4. Fornecimento, uso e fiscalização de EPIs:
Não se pode, entretanto, alimentar-se a industria das indenizações faraônicas, com os objetivos inconfessáveis de alguns que buscam a Justiça, objetivando a injustiça. Por vezes os acidentes ocorrem por pura culpa do empregado que se recusa a utilizar-se dos EPIs fornecidos. Atos da espécie devem ser inquinados de dolo caso resulte infortúnio para a atitude omissa do trabalhador. Vejamos como decide nossos Tribunais:
"Adicional de insalubridade-Fornecimento de EPIs e seu não uso pelo trabalhador-Ato faltoso-Art. 158 da CLT: Nos termos do artigo 158 da CLT, parágrafo único, letras "a" e "b", constitui ato faltoso do empregado a inobservância de normas de segurança e medicina do trabalho e a falta de colaboração para tanto, bem como a recusa injustificada ao uso de equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa. Assim não pode o obreiro usar esse ato faltoso como justificativa para, após, reclamar da empresa o pagamento do adicional de insalubridade, a que não faz jus por lhe terem sido fornecidos os competentes EPIs, que não usou por arbítrio próprio. Se a legislação estabelece uma série de medidas para proteção dos trabalhadores contra os infortúnios profissionais e moléstias de origem ocupacional, ela impõe, em contrapartida, responsabilidade dos mesmos para que não se frustrem as providências adotadas e vigentes na empresa"(TRT-SP-15ª Região-Ac. 013262/99-Juíza relatora Olga Ainda Joaquim Gomieri-Publ. no DJSP de 25.05.99-Pág 81)
"Adicional de Insalubridade. Uso dos EPI´s. Obrigatoriedade. A segurança e medicina do trabalho devem ser objeto de mútua preocupação entre empregado e empregador, como determina a lei. O empregador que não cumpre as medidas de segurança está sujeito à interdição do estabelecimento (art. 161 da CLT) e dá causa à rescisão indireta do contrato, além de sofrer pesadas multas administrativas (art. 201 da CLT). Já para o empregado, será motivo para dispensa (art. 158, parágrafo único, "b", da CLT). É justamente o descumprimento obrigacional que faz incidir a sanção (ato faltoso e dispensa). A obrigação de usar o EPI é do trabalhador, não do empresário. Quem descumpre a obrigação é que deve responder pelas conseqüências jurídicas do seu ato"(TRT/SP 20020223506 RO - Ac. 06ªT. 20020591190-DOE 20/09/2002-Rel. RAFAEL E. PUGLIESE RIBEIRO)
"Adicional de insalubridade. Recebimento e efetiva utilização, pelo trabalhador, de EPI apto a diminuir ou a eliminar a adversidade. Não há falar-se em deferimento do adicional de insalubridade vindicado se, como na espécie, o conjunto probatório leva ao convencimento de que o laborista recebia e efetivamente se utilizava, de forma habitual, de EPI apto a diminuir ou a eliminar a adversidade existente. Recurso Ordinário a que se nega provimento"(TRT/SP 20010129256 RO - Ac. 07ªT. 20020537446-DOE 13/09/2002-Rel. ANELIA LI CHUM)
Para que se tenha exata noção da questão, veja-se o inteiro teor do voto do relator do acórdão 20020591190, cuja ementa acima foi transcrita, que dirime adequadamente a questão:
"É preciso salientar que a segurança e medicina do trabalho devem ser objeto de mútua preocupação entre empregado e empregador, como determina a lei. O empregador que não cumpre as medidas de segurança está sujeito à interdição do estabelecimento (art. 161 da CLT) e dá causa à rescisão indireta do contrato (conf. VALENTIN CARRION, CLT comentada, RT, 19ª ed., p. 157), além de sofrer pesadas multas administrativas (art. 201 da CLT). Já para o empregado, será motivo para dispensa (art. 158, § único, "b", da CLT), como observa RUSSOMANO: "(...) Se o trabalhador deixar de obedecer (...) as instruções do empresário ou se recusar a usar os equipamentos de proteção, incorrerá em justa causa de indisciplina ou insubordinação". Portanto, o preceito do art. 158, § único, "b", da CLT, dispondo sobre ato faltoso do empregado, revela que o uso do equipamento de proteção deve ser considerado uma obrigação contratual. É justamente o descumprimento obrigacional que faz incidir a sanção (ato faltoso e dispensa). É erro — e dos graves! — isso de supor que o empregador deve ser punido (condenado) por descumprimento obrigacional... da outra parte. A obrigação de usar o EPI é do trabalhador, não do empresário. Quem descumpre a obrigação é que deve responder pelas conseqüências jurídicas do seu ato. O patrão não é ama-seca do empregado, e nem o empregado deve ser visto como uma criança sob a guarda duma creche. O zelo com o próprio corpo remonta explicações multifárias e complexas, que vão desde a educação até à valorização da auto-estima. O empregado, como todo ser humano, deve, sobretudo respeitar-se a si mesmo, mas esse não é um tipo de zelo ou respeito que se pode impor ao homem, nem dele se pode fazer vigília de cumprimento. Estabelecido que o empregador não tem a obrigação de contratar, para cada empregado, um outro destinado a fiscalizar o uso do EPI pelo primeiro, cumpre considerar qual seria o limite obrigacional do empregador. Vejamos. A empresa está obrigada a obter o CAI - certificado de aprovação das instalações (NR-2); está obrigada a constituir e manter a CIPA (art. 163 da CLT); deve acatar as determinações da DRT (art. 157, III, da CLT); deve fornecer o EPI (art. 166 da CLT); deve informar o empregado sobre as precauções relativas à segurança e medicina do trabalho (art. 157, II, da CLT); e, finalmente, deve adquirir e fornecer apenas EPI com prévia homologação do Ministério do Trabalho (art. 167 da CLT). A lei não exige que o empregador se converta à pajem do empregado, ou, pior que isso, a um refém, cujo preço de resgate viria a ser a futura condenação judicial, por haver o empregado, de uma forma ou de outra, com má-fé ou sem ela, dissimulado o uso do EPI que sempre lhe fora prontamente oferecido. A recomendação jurisprudencial, consagrada pelo Enunciado 289 do TST, impondo ao empregador a adoção de medidas "relativas ao uso efetivo do equipamento de proteção", não compreende a formulação de um dogma: o ponto fundamental de qualquer ciência ou sistema. É necessário avaliar com razoabilidade a natureza e alcance dessas "medidas", para não se incorrer em "desmedidas"."
E a jurisprudência ainda persiste:
"Adicional de insalubridade. Recebimento e efetiva utilização, pelo trabalhador, de EPI apto a diminuir ou a eliminar a adversidade. Não há falar-se em deferimento do adicional de insalubridade vindicado se, como na espécie, o conjunto probatório leva ao convencimento de que o laborista recebia e efetivamente se utilizava, de forma habitual, de EPI apto a diminuir ou a eliminar a adversidade existente. Recurso Ordinário a que se nega provimento"(TRT/SP 20010129256 RO - Ac. 07ªT. 20020537446-DOE 13/09/2002-Rel. ANELIA LI CHUM)
Trazemos ainda a transcrição do inteiro teor do acórdão nº 20050319072, proferido pelo MM. Juiz Plínio Bolívar de Almeida da 1ª Turma do E. TRT da 2ª Região, publicado no DOE de 07.06.2005, que trata brilhantemente do tema:
"RECURSO ORDINÁRIO EM PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO DA 3ª VARA DO TRABALHO DE GUARULHOS – SP-RECORRENTE: MAGIC TOYS BRASIL IND. E COMÉRCIO LTDA-RECORRIDO: ROSALINO FERREIRA DA SILVA.
"EMENTA: INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO À RUÍDO. AGENTE AGRESSIVO NEUTRALIZADO PELO INDISCUTÍVEL FORNECIMENTO E USO PRESUMIDO DE EPI’s. APLICABILIDADE DA NORMA REGULAMENTAR Nº15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. NEUTRALIZAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INDEVIDO. RECURSO PROVIDO".
RELATÓRIO-Dispensado nos termos da lei face ao Rito do processo, sumaríssimo-VOTO: Conhecimento-Conheço do recurso por preenchidos seus pressupostos de admissibilidade-Mérito-Do adicional de insalubridade: Quanto à questão sub judice, julgo que a condenação da reclamada no pagamento do adicional de insalubridade há de ser afastada. O laudo pericial de fls.72/86 concluiu pela existência de insalubridade na atividade laborativa do reclamante, haja vista ter detectado nível de ruído equivalente a 87,4 dB (decibéis), quando o limite máximo tolerado, consoante o Anexo I da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho, é de 85 dB (decibéis) para jornada de trabalho de 8 horas. Afirma o senhor perito judicial que o uso dos EPI´s apenas minimizam os ruídos, não os eliminando. Mas, às fls.76 certifica o fornecimento de EPI’s pela reclamada aos seus funcionários, asseverando, porém, que não foram juntados aos autos as fichas de controle de EPI’s fornecidos ao reclamante. Ora, essa assertiva não é real e induz o Juízo a erro. Os documentos de fls.28/30 provam o regular fornecimento de EPI’s ao reclamante, bem como sua ciência quanto à finalidade e obrigatoriedade do uso dos mesmos. Consta de tais documentos a assinatura do reclamante na data de sua admissão, assim como sua assinatura nas datas ali consignadas em razão do recebimento de novos EPI’s, seja em razão de troca ou perda destes. O laudo produzido pelo assistente técnico da reclamada, embora deva ser analisado com reservas, apenas por ser prova da parte interessada, apresenta-se tecnicamente mais completo no que concerne ao exame dos EPI’s fornecidos pela reclamada. Não obstante conclua haver nível de ruído contínuo de 91,4 dB (decibéis), isto é, quatro pontos acima do detectado pelo perito do Juízo, trazem uma análise específica e detalhada daqueles EPI’s, concluindo que, dentre estes, o protetor auricular utilizado atenua em 17 dB o nível de ruído a que se expõe o seu usuário. Segundo o laudo, o uso deste protetor auricular neutraliza a ação agressiva do agente insalubre, ruído, retrocedendo-o a níveis consideravelmente inferiores ao limite máximo tolerado, estabelecido pela supracitada norma regulamentar. Nos termos do que dispõe a NR-15 do Ministério do Trabalho, mais especificamente no seu item 15.4 e 15.4.1, in verbis:
"15.4 A eliminação ou neutralização da insalubridade determinará a cessação do pagamento do adicional respectivo".
15.4.1 A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer:
a) com a adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; (115.002-2 / I4).
b) com a utilização de equipamento de proteção individual."
Assim, ante o indubitável fornecimento dos EPI’s ao reclamante e, presumido o regular uso destes, considerando a aptidão dos mesmos em neutralizar a ação do elemento insalubre agressivo, ruído, dou provimento ao recurso, para afastar a condenação da reclamada no pagamento do adicional de insalubridade e reflexos. A espancar qualquer dúvida, existe nos autos do processo, fls.50/61, outro laudo pericial prova judicial emprestada, na mesma Comarca, mas em outra Vara, mesma Ré e mesmo local de trabalho, que desconstitui a se dizente insalubridade pela inexistência de ruídos acima do limite legal estabelecido, além de certificado o regular fornecimento dos EPI´s. Portanto, temos que o senhor vistor, concedida vênia, apresentando afirmação discutível de que os ruídos são apenas minimizados, mesmo com o correto uso dos EPI´s, desconsidera o que vem na lei e nas normas e determinações das autoridades competentes. Resta saber, ainda, porque tais equipamentos são usados, internacionalmente, praticamente em todos os países do mundo, se não têm serventia. É meu entendimento que não pode o empregador ser obrigado a adquirir, entregar e fiscalizar o uso dos EPI´s e ser surpreendido pela afirmação, não comprovada cientificamente, que tais equipamentos de nada servem, até porque os ruídos se propagariam pelos ossos da face e crânio e não apenas pelo aparelho auditivo. A indenização do adicional de insalubridade resta indevida pelo empregador desde que entregue, oriente e fiscalize o correto uso dos EPI´s, fabricados, evidentemente, para diminuir os efeitos dos ruídos. No caso dos autos, em índice pouco acima do mínimo determinado pelo Poder Público. Dos honorários periciais. A atividade dos peritos está inserida dentre aquelas de auxiliares do juízo e, por certo, sua remuneração há de ser estabelecida no âmbito de critérios racionais e, obviamente, compatível com o "munus publicum" aos mesmos conferidos. No caso em tela, o diminuto tempo e material despendido e a singeleza do conhecimento empreendido na apuração da insalubridade revelam-se incompatíveis com o valor arbitrado dos honorários da perícia. Mas não é só, pois este valor ainda deve ser considerado em função de sua repercussão econômica sobre a própria pretensão deduzida em Juízo, sob pena de se sacrificar a utilidade da prestação jurisdicional pleiteada e, por conseqüência, do próprio direito nela porventura consubstanciado. De se ver que a pretensão deduzida pelo Autor é de cerca de seiscentos reais. O valor da condenação, corrigido quando da r. sentença, quinhentos reais. Ora, não é razoável que o valor dos honorários periciais cheguem a valor tão superior ao da própria ação proposta, sob pena de desmoralização da Justiça do Trabalho. A valorização dos trabalhos de perito deve ser justa e razoável, sem exageros que levem à supervalorização, nem, de outra parte, à quantia simbólica que não remunere condignamente o trabalho realizado, razão pela qual reduzo os honorários periciais para o valor de R$ 400,00. DISPOSITIVO: Ante ao exposto, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe provimento, para julgar improcedente a reclamação, absolvendo a reclamada dos pedidos formulados. Outrossim, reduzo os honorários periciais para R$400,00 (quatrocentos reais), isentando o reclamante da responsabilidade pelo pagamento destes e das custas revertidas, por fazer jus aos benefícios da Justiça Gratuita, face à declaração de pobreza de fls.7. É o meu voto-P. BOLÍVAR DE ALMEIDA-Juiz Relator"(Processo 01821200303102004)(Os grifos são nossos)."
Cabe, entretanto, trazer ao exame dos leitores, recente decisão do STJ, examinando a questão da obrigatoriedade do uso de EPIs e a fiscalização do referido uso por parte do empregador, posto que a referida decisão transfere para o empregador e somente para este, a responsabilidade pela fiscalização. Trata-se de caso onde a empresa foi autuada pelo Ministério do Trabalho e recorreu da multa perante a Justiça Comum. Vejamos:
"19/02/2007 - Equipamento. Proteção individual. Uso. Obrigatoriedade (Informativo STJ nº 309 - 18/12 a 09/02): A questão cinge-se à pretensão da recorrente em ver reconhecida a subsistência da autuação fiscal efetivada pela Delegacia Regional do Trabalho - DRT, que, ao inspecionar as instalações da recorrida, constatou a não-utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI, por parte de funcionário dela, aplicando-lhe sanção por "deixar de tornar obrigatório o uso de equipamentos de proteção individual adequados aos riscos". Argumenta a recorrente que restaram violados os arts. 19, § 1º, da Lei 8.213/91; arts. 157, I, e 632, ambos da CLT, pois não bastaria à recorrida fornecer equipamentos de segurança a seus empregados, devendo, também, implementar e efetivamente fiscalizar o uso, bem como à autoridade administrativa decidir sobre a necessidade da produção de provas e diligências requeridas pelo autuado. O Ministro Relator entende assistir razão à recorrente. Somente o empregador possui o necessário poder disciplinar e condições materiais para fiscalizar a efetiva utilização dos equipamentos de proteção. Assim, o empregado ao não usar, injustificadamente, EPI que lhe foi fornecido incorre, em tese, na prática de "ato faltoso", passível de ser transformado em "falta grave", a depender do agravamento das circunstâncias, de sua reiteração, da gravidade da falta, etc. O art. 158 da CLT prevê que cabe ao empregado "observar as normas de segurança e medicina do trabalho". Tal norma, contudo não isenta o empregador de sua responsabilidade, sobretudo porque é curial que, em sede de responsabilidade penal e administrativa, eventual comportamento culposo da vítima (ou do co-obrigado) não exclui, nem mitiga, a reprovabilidade social da ação ou omissão do infrator. A aplicação da sanção administrativa não se deu, ao contrário do que pretende a empresa, sob bases de responsabilidade administrativa objetiva, mas diante de inegável culpa in vigilando do empregador. Finalmente, considerou adequada a decisão da autoridade administrativa que indeferiu o requerimento de produção de prova testemunhal. O indeferimento não equivale, como decidiu o Tribunal a quo, em não ter sido assegurado o exercício da ampla defesa à parte recorrida. Mesmo que comprovado o que pretendia a recorrida, tal situação não conduziria à invalidação do fato incontestável (tão incontestável que em nenhum momento foi negado pela empregadora) de que, no momento da fiscalização, o empregado não fazia uso de equipamento de segurança necessário à sua proteção contra os graves riscos da atividade que então desenvolvia (o empregado, ajudante de forjaria, trabalhava próximo a forno com intenso calor irradiante e sem proteção para os olhos). REsp 171.927-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 6/2/2007".
Cabe aqui lembrar que nos últimos sete anos perto de 64 mil pessoas com algum tipo de deficiência foram contratadas pelo mercado de trabalho. Somente no primeiro trimestre de 2007, 4.151 portadores conseguiram uma vaga e no ano passado, quase 20 mil trabalhadores foram beneficiados. De acordo com a Lei de Cotas, as empresas que têm entre 100 e 200 funcionários empregados devem reservar pelo menos 2% da quantidade de vagas para profissionais com deficiência. Para empresas com até 500 empregados, a cota sobe para 3%; com até mil funcionários, para 4%; e acima de mil, a cota estipulada pela lei é de 5%.
Com essas reflexões sobre a matéria, acreditamos poder provocar o debate não apaixonado e imparcial e provocar as negociações aprofundadas para sempre melhor produzir cláusulas convencionais que tratem da matéria e estimular a discussão jurisprudencial e doutrinária em torno de tão espinhosa matéria.
