2.5 Principio da não Discriminação
O princípio da não discriminação pode ser encontrado explicitamente no art. 3º, inciso IV, da CF/88: “Art. 5º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
O constituinte vedou qualquer forma de discriminação, expondo a relevância do tratamento igualitário a todos. Pois, como se percebe, o princípio da não discriminação é uma extensão do princípio da igualdade. Somente através da função de legislar e de fiscalizar do Estado é que teremos realmente na prática um Estado Democrático de Direito.
Alberto Emiliano em seu trabalho expõe o seguinte:
O princípio da não discriminação tem relação umbilical com o princípio da igualdade, este representante de etapa do desenvolvimento histórico dos direitos fundamentais como visto. Pode-se dizer, inclusive, que o princípio da não-discriminação é fruto de processo evolutivo constatado sobre o princípio da igualdade, ao passo que a mera igualdade perante a lei, própria do Estado Liberal, não se mostrou suficiente para tutelar os indivíduos. (OLIVEIRA NETO, Alberto Emiliano de. O princípio da não-discriminação e sua aplicação às relações de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1176, 20 set. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8950>. Acesso em: 15 set. 2014).
O principio da igualdade prega o tratamento igualitário aos iguais, ao passo que os desiguais devem ser tratados de acordo com esta disparidade. Mas dentro desta análise, há de se ter bastante cuidado, pois ao se enganar quem são os iguais e quem são os desiguais, pode o julgador ou o legislador tratar discriminatoriamente. E este princípio visa justamente combater a desproporcionalidade injustificada. Novamente trazemos o pensamento de Alberto Emiliano Oliveira Neto, que expõe o seguinte:
Pode-se pensar, então na ideia de discriminação enquanto evolução do princípio da igualdade, ao passo que sua efetivação passa a depender, em determinados casos, da adoção de medidas discriminatórias destinadas a igualar situações desiguais. O problema apresenta-se pela necessidade em definir para quais desigualdades se permite ou se impõe um tratamento diferenciado e para quais igualdades é permitido ou se impõe um tratamento uniforme, levando-se em conta o grande número de características que podem ser consideradas como razões suficientes para um tratamento diferenciado ou igual, ainda que nenhuma delas seja necessária. Tal processo, por certo, não é tarefa fácil, sendo necessário o estabelecimento de critérios no ordenamento jurídico suficientes para justificar a distinção em virtude da circunstancia apresentada. (OLIVEIRA NETO, Alberto Emiliano de. O princípio da não-discriminação e sua aplicação às relações de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1176, 20 set. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8950>. Acesso em: 15 set. 2014.)
A discriminação é um modo de tratamento impróprio, utilizando o sujeito discriminador um critério particular de desqualificação injustificada sobre o outro ser. É preciso ter muita atenção ao se analisar as situações, para que um caso de discriminação não passe despercebido, pois esta pode se apresentar de forma direta, mas também, de maneira indireta ou oculta, conforme explana Alberto Emiliano:
A discriminação pode ocorrer de forma direta, indireta ou oculta. Na forma direta, a discriminação é explícita, pois plenamente verificada a partir da análise do conteúdo do ato discriminatório. A discriminação indireta, por sua vez, é criação do direito norte-americano, baseada na teoria do impacto desproporcional (disparate impact doctrine). Esta modalidade se dá através de medidas legislativas, administrativas ou empresárias, cujo contendo, pressupondo uma situação preexistente de desigualdade, acentua ou mantém tal quadro de injustiça, ao passo que o efeito discriminatório da aplicação da medida prejudica de maneira desproporcional determinados grupos ou pessoas. Finalmente, a discriminação oculta, oriunda do direito francês, caracteriza-se pela intencionalidade (não encontrada na discriminação indireta). A discriminação oculta, outrossim, é disfarçada pelo emprego de instrumentos aparentemente neutros, ocultando real intenção efetivamente discriminatória.(OLIVEIRA NETO, Alberto Emiliano de. O princípio da não-discriminação e sua aplicação às relações de trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1176, 20 set. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8950>. Acesso em: 15 set. 2014.)
Podemos afirmar que diante do princípio da igualdade, juntamente com o da não discriminação, é inaceitável e inconstitucional as ações que interfiram ou desejem desmascarar as subjetividades do ser. E, no caso de não alcançarem este objetivo tratem desproporcionalmente o ser por ir de encontro com o que é considerado aceito ou padrão. Segundo Maria Berenice:
As normas constitucionais que consagram o direito à igualdade proíbem discriminar a conduta afetiva no que respeita à sua inclinação sexual. A discriminação de um ser humano em virtude de sua orientação sexual constitui, conforme afirma Roger Raupp Rios precisamente, uma hipótese (constitucionalmente vedada) de discriminação sexual. Rejeitar a existência de uniões homossexuais é afastar o princípio insculpido no inc. IV do art. 3º da Constituição Federal, segundo o qual é dever do Estado promover o bem estar de todos, vedada qualquer discriminação, não importa de que ordem ou de tipo. (DIAS, Maria Berenice. Direitos humanos e homoafetividade. 2010. Disponível em:<http://mariaberenice.com.br/uploads/50- _direitos_humanos_e_homoafetividade.pdf>Acesso em: agosto de 2014.)
Apesar de ser claro o dever do Estado na proteção dos direitos fundamentais, o mesmo não cumpriu seu papel no qua tange a doação de sangue por homossexuais. O homossexualismo é visto como um risco aqueles que irão receber seu sangue, pelo simples fato de sua orientação sexual. Os homossexuais carregam ainda uma carga negativa perante a sociedade, de serem promíscuos e transmissores de doenças sexualmente transmissíveis. Entretanto, não mais condiz este pensamento com a dinâmica da sociedade, tornando-se a pseudosegurança argumentada pela ANVISA, uma forma disfarçada de preconceito e discriminação.
2.5.1 Discriminação pela orientação sexualidade
Diante da historicidade, podemos verificar que alguns grupos sociais estiveram ou continuam a estar na mira da discriminação da sociedade, como os índios, mulheres, negros, entre outros, mas sempre minorias.
A sexualidade, apesar de ser uma seara intima do ser, alguns não aceitam que é uma decisão isolada só ser, que não o faz pior nem melhor que nenhum ser humano. Os homossexuais estão aos poucos alcançando sua liberdade, sua igualdade, diminuindo a discriminação e tendo dignidade. Mas, a discriminação ainda existe. Sua orientação sexual é considerada por uns como uma doença, como ausência de Deus, falta de educação, entretanto independentemente do que enseja sua orientação sexual, sua decisão deve ser respeitada por todos, sem sofrer qualquer retaliação ou discriminação por expor o que deseja, mesmo que vá contra a maioria e suas crenças. George Marmelstein, nesse sentido expõe:
Inicialmente, é preciso destacar que a Constituição consagra o direito de cada pessoa de ser tratada com igualdade em relação à sua identidade cultura, ainda quando esta se distancie dos padrões hegemônicos da sociedade envolvente (direito à diferença). Por isso, em principio, seria inválida qualquer medida tendente a desrespeitar as diferenças, sem qualquer critério de proporcionalidade. Na verdade, a ideia mais elementar de igualdade jurídica é precisamente esta: os benefícios normativos conferidos a uma pessoa não podem ser arbitrariamente negados a outros seres humanos sem uma razão plausível. (MARMELSTEIN, 2009, p. 416)
A Constituição, em seu texto, deixa claro sua aversão a toda e qualquer tipo de lesão seja física ou moral ao ser, por qualquer de suas características, ou mesmo por sua sexualidade. A CF trouxe os direitos fundamentais com o objetivo de defender e assegurar os interesses tanto da massa, como das minorias, abrindo espaço para todos, devendo conviver de forma harmoniosa.
O ilustríssimo George Marmelstein enfatizar a questão:
Vale ressaltar que a Constituição não deve ser apenas um espelho da sociedade. Ela também deve moldar comportamentos. No caso específico, a Constituição prospectivamente, com olhos voltados para o futuro, pretendeu claramente construir uma sociedade solidária, pluralista e sem preconceitos. Logo, neste ponto, é a sociedade que deve se adequar aos valores constitucionais e não o inverso, já que os valores sociais estão descompassados com a ideia de dignidade da pessoa humana, que, em última análise, significa respeitar o outro, independentemente de quem seja o outro. (MARMELSTEIN, 2009, p. 422)
A dignidade deve ser respeitada e alcançada por todos, em todos os momentos da vida e em todos os seus aspectos. Caso seja necessário, o Estado deve usar seu poder coercitivo para proteger os indivíduos das ameaças e afrontas aos direitos fundamentais, mesmo que advenha esta ofensa de maneira externa ou de ato emanado pelo próprio Estado.
