Tem o escopo de levantar a discussão acerca da utilização das células-tronco embrionárias em nosso país e demonstrar a sua consonância com o ordenamento jurídico vigente.

1 Introdução

O presente trabalho, feito com base em levantamento bibliográfico, tem o escopo de levantar a discussão acerca da utilização das células-tronco embrionárias em nosso país e demonstrar a sua consonância com o ordenamento jurídico vigente. Seu uso está disciplinado na Lei de Bissegurança, Lei Federal de nº 11.105/2005. A escolha do tema foi motivada pela incontroversa discussão arguida em torno da permissão da extração de células-tronco embrionárias retiradas de embriões in vitro e em vias de serem descartados. Trataremos do assunto sob a óptica do princípio da dignidade humana, princípio este que constitui um dos alicerces de nosso Estado, sobretudo porque é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e está estampado logo no primeiro artigo de nossa Constituição Federal de 1988, considerada como uma constituição cidadã.

A priori, teceremos alguns traços imprescindíveis da dignidade humana, seus atributos e desenvolvimento histórico. Sendo a dignidade humana, como supra mencionado, um dos princípios de nosso ordenamento jurídico, apresentaremos conceitos e a importância dos princípios em nosso sistema positivo, visando reforçar a força normativa do mesmo (princípio da dignidade humana). Em seguida destacaremos as células-tronco embrionárias, suas funções e as expectativas que o mundo das Ciências Biológicas têm em relação às mesmas. Importante para o estudo do presente assunto são as teorias jurídicas existentes acerca do início da vida, quais sejam a natalista, a concepcionista e a da personalidade condicionada, que também serão abordadas, visando fixarmos um referencial. Ao final discorreremos sobre a jurisdicionalização da matéria, tendo em vista que o artigo 5º da Lei de Biossegurança fora alvo de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, de nº 3.510, julgada em maio deste ano como totalmente improcedente. No decorrer do julgamento houveram deliberadas e incontroversas discussões sobre o assunto, movendo o seio jurídico, a comunidade científico-biológica e, enfim, a sociedade como um todo, principalmente os que mais necessitavam que a referida Lei continuasse em vigor. A matéria mostra-se delicada, porém a trataremos sob a técnica jurídico-científica.

2 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA

2.1 Aspectos históricos relevantes

A noção de dignidade humana sofreu variações no decorrer dos séculos, mas cada qual contribuiu para que a dignidade humana fosse inserida em nosso ordenamento positivo como um direito fundamental. A concepção de dignidade começou a surgir, mesmo que de forma rudimentar, na antiguidade. Na lição de Martins (2006, p. 19-20): já na antiguidade clássica podem ser encontrados vestígios de certa preocupação, ainda que não consciente, com a dignidade da pessoa humana, no que se refere ao estabelecimento de leis destinadas a resguardar e proteger o indivíduo. Embora constituam formas jurídicas elementares, tanto o Código de Hamurabi, da Babilônia e da Assíria quanto o Código de Manu, da Índia, podem ser mencionados como expressão da defesa da dignidade e dos direitos do ser humano. E, a rigor, em todas as civilizações antigas, inclusive na China, principalmente por força do conteúdo filosófico presente nas grandes religiões da história da humanidade, se observa a preocupação com a dignidade humana.

2.2 A Grécia Antiga e o pensamento Cristão

A maior contribuição deste período foi o novo modo de pensar, fazendo uso da razão e da filosofia, ao contrário do pensamento mítico que até então operava-se. No entendimento de Nogare (1985, p. 25-26), "de um modo geral, o pensamento grego procura construir uma idéia de um homem com validade universal e normativa". Ainda, segundo Rivabem (2005, p. 05), "a maior contribuição desse período foi a racionalização do pensamento humano com a conseqüente desmistificação do homem". O pensamento cristão acerca da dignidade humana talvez tenha sido o grande momento da elaboração da noção do conceito da mesma, pois lecionava que os homens, sendo filhos de um único Deus, são radicalmente livres e iguais. (MARTINS, 2006). Para Comparato, todavia, a grande mudança ocorrida com o pensamento cristão reside no fato de que exatamente por terem sido concebidos à imagem e semelhança de Deus, todos os homens são radicalmente iguais. Nesse contexto, Cristo - Deus-Homem - coloca sua missão evangelizadora como a de reabilitação e revalorização do homem, qualquer que seja ele, e independente de nobreza, posses e qualidades. Contudo, apesar de o pensamento cristão conceber os homens como livres e iguais, durante muito tempo essa igualdade somente foi verificada na teoria.

2.3 Immanuel Kant

Em que pese a grande influência das concepções retro apontadas, é o pensamento de Kant, que prevalece nos dias atuais. Para ele (s.d, p. 68): o homem, e de uma maneira geral, todo ser racional, existe como fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como fim. (...). Os seres cuja existência depende, não em verdade de nossa vontade, mas da natureza, têm, contudo, se são seres irracionais, apenas um valor relativo como meio e por isso se chamam coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue já como fins em si mesmo, quer dizer, como algo que pode ser empregado como simples meio e que, por conseguinte, limita nessa medida todo o arbítrio. Resumindo a concepção Kantiniana acerca da dignidade da pessoa humana podemos dizer que o homem nunca pode ser utilizado como meio, instrumento para se obter algo. Deve ser visto como finalidade a ser alcançada pelo Estado. Todos precisam mutuamente respeitar-se, ver e sentir em cada semelhante um pedaço da humanidade, e, portanto, merecedor de consideração e tratamento digno.

Immannuel Kant externa sua noção de dignidade humana nesta máxima: "Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na sua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como um fim e nunca simplesmente como um meio". (MARTINS, 2006, p.27). Para ele, ainda, a dignidade é algo irrenunciável e inalienável, não pode ser transferida sob quaisquer argumentos. Enfim, um valor supremo.

2.4 Dignidade humana na visão de contemporâneos constitucionalistas

Argumenta Moraes (2005, p. 16): é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto serem humanos. O respeito à dignidade de todas as pessoas implica sempre um ato positivo, em adotar atitudes que conservem direitos e ainda outro negativo, no sentido de abstenção de condutas que violem esse direito constitucional fundamental. Resguardando os direitos básicos estampados em nossa Constituição Federal, a começar pelo direito principal, que é o direito à vida, o Estado estará preservando a dignidade humana. A proibição de penas de morte, de caráter cruel e degradante, ou seja, atitudes negativas, constituem formas, dentre inúmeras outras que o Estado encontrou, para que a dignidade das pessoas se mantenha intocável, mesmo que de alguma forma tenham transgredido normas e afetado bens jurídicos relevantes, posto a pessoa é merecedora de dignidade apenas pelo fato de ser pessoa. Na lição de da Silva (2005, p. 105): dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. "Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo - constitucional e não a qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade da pessoa humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir 'teoria do núcleo da personalidade' individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana". Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu prepara para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade de pessoa humana.

A dignidade humana requer o respeito a todos os direitos disciplinados em um ordenamento jurídico. O homem é digno tão-somente pelo fato de ser racional. A dignidade que lhe é atribuída é inseparável de seu ser.

2.5 Conceito de princípio

Para melhor compreensão do tema ora apontado, mister se faça um breve comentário acerca dos princípios, onde, a partir dos conceitos apresentados, vislumbraremos sua força normativa. A palavra princípio nos remete à idéia de origem, início, causa, onde começa algo. No sentido jurídico o conceito vai mais além. Princípio é todo um mandamento, um norte a guiar as decisões judiciais, a base de sustentação de todo ordenamento jurídico. É seu esteio, fundamento. Reale (1977, p. 299) deixa bem claro: princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa. Na mesma linha de entendimento, Araújo e Júnior (2005, p. 66), lecionam que "os princípios são regras-mestras dentro do sistema positivo". Ainda, Boschi (2002, p. 51-52) leciona: por sua atuação, fácil perceber que os princípios cumprem papel instrumental, indicativo, constitutivo e estruturante de idéias básicas, a iluminar o intérprete, quando a leitura do texto, em seu trabalho de apuração da efetividade do sistema, no interior do processo de 'interpretação sistemática das normas processuais nos vários escalões, sobrepujando-as em importância hierárquica e força cogente, numa hermenêutica autoconsciente de suas funções. Não é contrária a lição de Mello (1980, p. 230): o princípio é um mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. Conforme se vê, há vários e respeitáveis conceitos de princípio na boa doutrina jurídica. Resta-nos, portanto, a partir das idéias apontadas, concluir que os princípios constituem a sustentação de nosso ordenamento jurídico, seu alicerce, base onde todas as decisões judiciais devem estar calcadas e servindo de óbice para que o poder legislativo edite normas que agridam os fundamentos de nossa Carta Magna, sob pena de inconstitucionalidade material das mesmas e, no entendimento do ilustre jurista Mello (1994, p. 451). violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio transgredido, porque representa ingerência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Com base nos princípios, intrínseca ou explicitamente elencados na Lei Maior, e nas leis infraconstitucionais, é que o Poder Judiciário deverá compor os litígios levados à sua apreciação, interpretando-os de forma sistemática e harmônica.

2.6 O princípio da dignidade humana no ordenamento jurídico brasileiro

Nossa República Federativa constitui-se em Estado Democrático de Direito, conforme depreende-se do art. 1º de nossa Carta Magna de 1988, e um de seus fundamentos é o princípio da dignidade da pessoa humana (Constituição Federal de 1988):

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana. (...) E em outros momentos o citado princípio ainda é referenciado:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social (...).

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) §7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Como visto, o princípio da dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos de nosso Estado, a base de nosso ordenamento jurídico e, no entendimento de Martins (2006, p. 73): "no constitucionalismo brasileiro contemporâneo os conceitos de Estado, República e Democracia são funcionalizados a um objetivo, a uma finalidade, qual seja, a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana". Ainda, segundo o autor, quando analisamos a Constituição Brasileira: percebemos que o valor fonte do nosso sistema constitucional radica na dignidade da pessoa humana. Não apenas pela própria colocação topográfica dos dispositivos constitucionais, que tratam - pela primeira vez, diga-se de passagem - da pessoa humana já na parte inicial do texto ou pelo reconhecimento da dignidade humana como princípio fundamental, mas principalmente pelo amplo catálogo de direitos fundamentais instituídos e protegidos pela Constituição. (MARTINS, 2006, p. 61-62).

Esclarece Rocha (s.d, p. 34): princípio como fundamento do Estado do Brasil quer significar, pois, que esse existe para o homem, para assegurar condições políticas, sociais, econômicas e jurídicas que permitam que ele atinja os seus fins: que o seu fim é o homem, como fim em si mesmo que é, quer dizer, como sujeito de dignidade, de razão digna e supremamente posta acima de todos os bens e coisas, inclusive do próprio Estado. O princípio da dignidade da pessoa humana é a matriz de toda organização político-social. Sendo um dos fundamentos de nossa República, vale dizer que o Estado Democrático de Direito Brasileiro somente se constrói a partir da pessoa humana e para servi-la, impondo ao mesmo a viabilização de condições mínimas para que as pessoas tenham sua dignidade respeitada como tal, resguardando seus direitos básicos, a começar pelo direito constitucional à vida, segurança, moradia, saúde, educação e tantos outros elencados no artigo 5º da Constituição Brasileira. A dignidade da pessoa é inerente a seu ser, não pode ser alienada, nem transferida, nem tampouco renunciada, devendo, cada Estado, ensejar condições de vida dignas às pessoas, não importando suas crenças, valores e aspirações. O homem merece o respeito não só do Estado, mas também da comunidade em que vive, devendo as pessoas mutuamente respeitar-se, porque a dignidade é um direito constitucional basilar de todos.

3 AS CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS

3.1 O que são as células-tronco embrionárias e como funcionam

As células-tronco embrionárias, ou células mãe, estudadas há 10 anos, são aquelas retiradas de embriões humanos, possuindo a capacidade de formar quaisquer tecidos e músculos do corpo humano. Como nos esclarece o médico Rodrigo Alexandre Panepucci (2008): as células-tronco embrionárias (CTEs) são obtidas de uma massa de células internas do embrião quando este possui apenas cerca de 100 células e recebe o nome de blastocisto. As células retiradas têm o potencial de se dividir organizadamente originando todos os tipos de células, tecidos e órgãos de um indivíduo, com exceção dos tecidos extra-embrionários (placenta, cordão umbilical, etc). Este amplo potencial de diferenciação das CTEs as classifica como pluri-potentes. Em laboratório, sob condições especificas, as CTEs podem ser cultivadas indefinidamente por longos períodos, mantendo-se pluri-potentes. Esta capacidade de auto-renovação é outra característica importante das células tronco. Uma vez em cultura, a adição de certos fatores ou a alteração das condições de cultura podem induzir as CTEs a se diferenciar (transformar) em diferentes tipos de células ou tecidos. Segundo os estudos realizados, há grande possibilidade de as mesmas serem usadas no tratamento de diversas doenças degenerativas, como leucemia, diabetes, distrofia muscular, Mal de Alzheimer, Parkinson, infarto e etc: as células-tronco são células mestras que têm capacidade de se diferenciar e constituir diferentes tecidos no organismo. Elas também têm capacidade especial de auto-replicação, isto é, podem gerar cópias idênticas de si mesmas. Devido  a essas capacidades, as células-tronco são objeto de intensos estudos e pesquisas. Acredita-se que, no futuro próximo, elas possam funcionar como células substitutas em tecidos lesionados ou doentes, como nos casos de Diabetes tipo 1, Parkinson, Alzheimer, traumatismo de medula espinhal, esclerose múltipla, queimaduras, entre outras doenças1.

Existem as células-tronco adultas, que podem ser encontradas no cordão umbilical e na medula óssea, contudo, como afirmado pela maioria dos cientistas, elas são bem mais limitadas que as embrionárias, razão porque os cientistas preferem estas. Os dois tipos de células, tanto as embrionárias, quanto as adultas, são capazes de se dividir e de se renovar por longos períodos, podendo originar células especializadas. Como mencionado, tais células se proliferam infinitamente onde forem implantadas, podendo ainda regenerar músculos, tecidos e órgãos, constituindo, dessa forma, um motivo de esperança para milhões de pessoas no mundo inteiro que são portadoras de deficiência física e/ou de outras variadas doenças atualmente consideradas incuráveis.

3.2 Expectativas científicas quanto ao seu uso

No mundo científico o estudo das células-tronco embrionárias, feito tão-somente nos países onde há permissão para tais estudos, tem gerado grande expectativa, tendo em vista que, como dito anteriormente, tais células têm grande capacidade de se proliferarem onde forem implantadas, regenerar músculos, órgãos e tecidos. Ainda no entendimento de Panepucci 2: o potencial irrestrito de diferenciação inerente às CTEs e a possibilidade de sua manipulação, é o que gera tamanha expectativa quanto às potenciais aplicações terapêuticas. Em teoria, qualquer tecido e eventualmente, órgão poderia ser obtido por meio das CTEs permitindo a substituição ou reparação de tecidos ou órgãos doentes. Por exemplo, lesões ou doenças genéticas em tecidos nervosos ou musculares poderiam ser reparadas ou atenuadas por CTEs saudáveis diferenciadas em células nervosas ou musculares.

3.3 O início da vida sob o prisma jurídico

Um dos grandes impasses que se travou na pesquisa com as células-tronco embrionárias no Brasil, foi a inconstitucionalidade argüida em relação ao art. 5º da Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105/05), lei esta que autoriza o uso das referidas células. Segundo o Ex-Procurador Claúdio Lemos Fonteles, devidamente legitimado, quem impetrou a Ação Direta de Inconstitucionalidade, o uso das células-tronco embrionárias não está em consonância com o ordenamento jurídico vigente, sobretudo o art. 1º, III de nossa Magna Carta - princípio da dignidade da pessoa humana - e art. 5º, caput, da Constituição Federal - inviolabilidade do direito à vida. Antes de iniciarmos a discussão acerca da constitucionalidade ou não do art. 5º da Lei de Biossegurança, principalmente se o uso das células-tronco embrionárias agride o princípio da dignidade da pessoa humana - o que será feito no próximo capítulo -, mister se faça uma análise sobre o início da vida sob a ótica jurídica, visando fixar um referencial.

O Código Civil Brasileiro assim dispõe em seu art. 2º: "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". O citado artigo fala em concepção. Esta nada mais é do que a fecundação, a união de um espermatozóide e um óvulo, células masculina e feminina, visando originar uma nova vida. Também é sinônimo de fertilização, fecundação e impregnação. (FISHBEIN, 1964). Ainda faz menção ao termo nascituro, ou seja, o que está pra nascer, que, no entendimento de Fiuza (2007, p. 125), "é o feto em gestação. Literalmente, aquele que está por nascer; particípio futuro do verbo latino nasci". Na mesma linha de entendimento, Parisi (2003, p. 38), "nascituro é aquele ser que está gerado ou concebido, aquela que há de nascer". Nesse contexto existem três doutrinas, quais sejam a natalista, a concepcionista e a da personalidade condicional.

3.4 Teoria Natalista

A teoria natalista defende a idéia de que o nascituro só adquire personalidade depois do nascimento com vida. Como aduz Chaves, antes do nascimento, o feto não é considerado ser humano, não tendo, portanto, personalidade jurídica, existindo apenas uma expectativa de personalidade, razão pela qual se pune o aborto provocado, resguardando a lei os direitos do nascituro, para quando do nascimento com vida. Argumentam os seguidores desta corrente que a opinião dos adeptos da teoria concepcionista é insustentável, porque o ser humano, ainda não separado do ventre materno, não tem existência própria, fazendo parte das vísceras maternas e, se o nascituro fosse considerado pessoa, além de sujeito de direitos seria também sujeito passivo de obrigações. Para esta teoria o nascituro é tão-somente uma expectativa de vida e, nas palavras de Venoza (2005, p. 374), "é a mera possibilidade ou simples esperança de se adquirir um direito". Miranda (1954, p. 162), seguidor da corrente natalista, assim se manifesta: no útero, a criança não é pessoa, se não nasce com vida, nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direito, nem pode ter sido sujeito de direito. Todavia, entre a concepção e o nascimento, o ser vivo pode achar-se em situação tal que se tem de esperar o nascimento para saber se algum direito, pretensão, ação, ou exceção lhe deveria Ter ido. Quando o nascimento se consuma, a personalidade começa. Sendo assim, na visão natalista o nascituro não é uma pessoa. Somente após o nascimento com vida é que adquirirá este status e, por conseguinte, fará jus a toda tutela jurídica.

Essa teoria é a adotada pelo nosso Estatuto Civil, apesar da discrepância doutrinária acerca da interpretação do art. 2º do mesmo.

3.5 Teoria Concepcionista

De outro lado, a segunda teoria sustenta que a personalidade civil se inicia desde a concepção da vida no útero materno. Seguindo esta última ótica, assim assevera França (2000, p. 160): o nascituro é pessoa devido ao fato de trazer em si o germe de todas as características do ser racional. Além disso, a imaturidade do nascituro não é diferente da dos recém-nascidos, também incapazes de se conduzir. O embrião está para a criança como a criança está para o adulto. Pertencem aos vários estágios do desenvolvimento de um mesmo e único ser: o Homem, a Pessoa.

Na mesma linha de entendimento, diz Limongi França (1996, p. 50): juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar a impossibilidade de atribuir capacidade ao nascituro por este não ser pessoa. A legislação de todos os povos civilizados é a primeira a desmenti-lo. Não há nação que se preze (até a China) onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do nascituro (Código chinês, art. 7º). Ora, quem diz direitos afirma capacidade. Quem afirma capacidade reconhece personalidade.

Corroborando a mesma lição assim aduz Dias (s.d): as doutrinas concepcionistas baseiam suas convicções no fato de que, possuindo direitos legalmente assegurados, o nascituro é considerado pessoa, portanto, detentor de personalidade jurídica. (...) Dizem que os direitos do nascituro são os inerentes à pessoa humana e elencam alguns destes para fundamentar suas convicções, assegurados pela 2ª parte do artigo 2º do Código Civil. São eles: direito à posse ( art. 877 e 878 do CPC), direito a receber bens por doação ( art. 542 do CC) e por testamento ( art. 1799 do CC), direito ao reconhecimento da filiação (art. 1597 do CC), direito de ser representado por curador (art.1798 do CC) e o direito de ser adotado (art. 372 do CC). Dessa forma, alegam que não há como explicar que o nascituro possa ter esses direitos, entre outros, sem que seja considerado pessoa. Nesta linha de raciocínio afirmam que não há como explicar que o nascituro possa ter direitos assegurados por lei, sem que seja considerado pessoa, sendo que o sinal mais acentuado de que o nascituro tem personalidade civil é o fato de o legislador ter disciplinado o crime de aborto no título referente aos "Crimes contra a pessoa". Depreende-se, portanto, que, para a teoria concepcionista, o nascituro adquire a personalidade no instante da concepção, ou seja, da fusão do óvulo com o espermatozóide, mesmo que esse fenômeno não ocorra em um útero. A partir de então, podem ser considerados como pessoas, tendo em vista os direitos que lhe são assegurados, conforme interpretação da parte final do artigo 2º do Código Civil: "mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". (Grifo nosso)

3.6 Teoria da Personalidade Condicionada

Por sua vez a teoria da personalidade condicional defende que o nascituro é uma expectativa de vida e para que ele faça jus aos seus direitos, há que preencher a condição suspensiva de nascer com vida. Como esclarece Alencar (2006), segundo esta teoria, o início da personalidade começa com a concepção, entretanto, mediante a condição suspensiva do nascimento com vida, ou seja, nascendo o feto com vida, a sua personalidade retroage à data de sua concepção. Durante a gestação, o nascituro tem a proteção da lei, que lhe garante certos direitos personalíssimos e patrimoniais sujeitos a uma condição suspensiva. Pamplona Filho e Araújo (2007, p. 251-264) assim explicam: pessoa humana é todo ser humano considerado como sujeito titular de direitos e obrigações. Inevitavelmente, para a lei, foi necessário fixar um termo a partir do qual pudesse restar caracterizada a existência da pessoa, o momento em que se verifica a ocorrência de pressupostos fáticos capazes de evidenciá-la como tal. Assim dispôs a codificação civil, em seu art. 2º, quando determinou que a personalidade civil da pessoa começa do seu nascimento com vida. Assim, a íntima relação entre deter personalidade e ser sujeito de direitos e obrigações. (Grifo nosso) Como anteriormente dito, o Código Civil vigente adotou a teoria natalista, isto é, a personalidade da pessoa humana dá-se do nascimento com vida, apesar de o ordenamento jurídico tutelá-lo de alguma forma, como por exemplo, definindo como delito a prática do aborto.

4 O USO DAS CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS À LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA

4.1 Considerações iniciais

O Brasil é um Estado laico, ou seja, separado das religiões. Estado e Religião são conceitos que não se confundem. Segundo Aldir Guedes Soriano3: o Estado laico é secular ou não-confessional, ou seja, é aquele em que o Estado se mantém separado da Igreja, das religiões e das confissões religiosas. Por outro lado, é importante observar que o Estado laico também não é ateu e pagão, como bem dizem Ives Gandra da Silva Martins e Antonio Carlos Rodrigues do Amaral. Ele não é ateu nem muito menos confessional: ele é neutro - ou, pelo menos, deveria, em tese, ser neutro. Contudo, nem sempre foi assim. A Constituição de 1824 consagrava a plena liberdade de crença, porém restringia a liberdade de culto, tendo em vista que em seu art. 5º determinava que a Religião Católica Apostólica Romana constituía a religião do Império, sendo as demais permitidas com culto doméstico ou em outro lugar apropriado. Já na Constituição de 1891, as liberdades de crença e culto foram consagradas, seguindo a mesma linha todas as posteriores constituições brasileiras. (MORAES, 2005). Essa quebra de unicidade religiosa trazida no bojo de nossas constituições fez com que surgissem outras demais que defendem o direito de cada pessoa de ter sua religião. O Estado não deve interferir na vida religiosa de seu povo, nem tampouco impor o seguimento de uma delas. (CANOTILHO, 1993). Na acertada decisão da Egrégia Corte Suprema de nosso país, no julgado da Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o artigo 5º da Lei 11.105/05, deixou-se claro, como deveria de ser, a separação entre a Religião e o Estado. Todas as religiões são importantes e merecem o respeito de toda a sociedade, contudo, as decisões judiciais, como no caso da permissão ou vedação do uso das células-tronco embrionárias, devem estar calcadas no Direito, jamais sob o manto de qualquer das respeitáveis religiões e crenças existentes. A Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), manifestando acerca da decisão do Supremo acerca da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510, assim verberou, nas palavras do Arcebispo de Mariana, Dom Geraldo Lyrio Rocha4, presidente da mesma: a decisão do STF revelou uma grande divergência sobre a questão em julgamento, o que mostra que há ministros do Supremo que, nesse caso, têm posições éticas semelhantes à da CNBB. (...) não se trata de uma questão religiosa, mas de promoção e defesa da vida humana, desde a fecundação, em qualquer circunstância em que esta se encontra. Reconhecer que o embrião é um ser humano desde o início do seu ciclo vital significa também constatar a sua extrema vulnerabilidade que exige o empenho nos confrontos de quem é fraco, uma atenção que deve ser garantida pela conduta ética dos cientistas e dos médicos, e de uma oportuna legislação nacional e internacional. (...) o embrião humano tem direito à proteção do Estado. A circunstância de estar in vitro ou no útero materno não diminui e nem aumenta esse direito. É lamentável que o STF não tenha confirmado esse direito cristalino, permitindo que vidas humanas em estado embrionário sejam ceifadas. (...) o simples fato de estar na presença de um ser humano exige o pleno respeito à sua integridade e dignidade: todo comportamento que possa constituir uma ameaça ou uma ofensa aos direitos fundamentais da pessoa humana, primeiro de todos o direito à vida, é considerado gravemente imoral. A CNBB continuará seu trabalho em favor da vida, desde a concepção até o seu declínio natural. (...) Restou entendido pelas palavras do referido Arcebispo que a Confederação dos Bispos do Brasil é veementemente contra a pesquisa com as células-tronco embrionárias, contudo, tal posicionamento não tem o condão de servir de fundamentação para que os juristas tomem sua decisão. Para melhor frisar essa questão de separação entre Religião e Estado, vejamos esse trecho do respeitável voto do Ministro Marco Aurélio (2008)5: devem-se colocar em segundo plano paixões de toda ordem, de maneira a buscar a prevalência dos princípios constitucionais. Opiniões estranhas ao Direito por si sós não podem prevalecer, pouco importando o apego a elas por aqueles que as veiculam. O contexto alvo de exame há de ser técnico-jurídico, valendo notar que declaração de inconstitucionalidade pressupõe sempre conflito flagrante da norma com o Diploma Maior, sob pena de relativizar-se o campo de disponibilidade, sob o ângulo da conveniência, do legislador eleito pelo povo e que em nome deste exerce o poder legiferante. Os fatores conveniência e oportunidade mostram-se, em regra, neutros quando se cuida de crivo quanto à constitucionalidade de certa lei e não de medida provisória. Somente em situações extremas, nas quais surge, ao primeiro exame, a falta de proporcionalidade, pode-se adentrar o âmbito do subjetivismo e exercer a glosa. No caso, a lei foi aprovada mediante placar acachapante - 96% dos Senadores e 85% dos Deputados votaram a favor, o que sinaliza a razoabilidade. Esse posicionamento não é apenas dos jurisconsultos, mas também de estudiosos das Ciências Biológicas, como pode ser entendido nas palavras da bióloga Eliana Maria Beluzzo Dessen, professora aposentada do Departamento de Genética e Biologia da Universidade de São Paulo e coordenadora de Educação-Difusão do Centro de Estudos do Genoma Humano, "a sociedade tem de discutir isso, mas acho que é preciso ouvir a opinião dos cientistas, dos outros setores todos da sociedade, de uma maneira argumentativa, não de uma maneira passional, emotiva". 6 4.2 A questão do Aborto O aborto é a interrupção da gravidez, destruindo-se, inevitavelmente, o ser que no útero materno estava em desenvolvimento, o nascituro. Gravidez, na lição de Croce e Croce Júnior (2004, p. 490-491): denomina-se gravidez (do latim gravidus, de gravis, prenhe), ou gestação, o período fisiológico da mulher compreendido desde a fecundação do óvulo, ou dos óvulos, até a morte ou expulsão, espontânea ou propositada, do produto da concepção. A gravidez, é, portanto, o estágio fisiológico da mulher que concebeu, durante o qual ela traz dentro de si, e alimenta, o produto da concepção. Interrompida, por causas diversas, a evolução normal do concepto nas entranhas maternas, qualquer que seja a fase gestatória, cessará a gestação e caracterizar-se-á o aborto. Esta é a concepção de gravidez aceita na Medicina Legal. Nosso ordenamento jurídico autoriza o aborto em dois casos, insculpidos no artigo 128 do Código Penal: quando não há outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessário) e ainda na hipótese de a gravidez resultar de estupro (aborto ético ou humanitário), sendo indispensável, neste último caso, a prévia aquiescência da gestante, ou, esta sendo incapaz, de seu representante legal. A destruição dos embriões excedentários não tipificaria o delito de aborto, conforme entendimento de Capez (2005, p.111): entendemos que a sua eliminação não configuraria aborto, uma vez que não se trata de vida intra-uterina (o feto está fora do útero) - e o Direito Penal não admite analogia em norma incriminadora - nem homicídio, pois o embrião não pode ser considerado pessoa humana. (...). Finalmente, deve-se consignar que não há que falar em gravidez fora do organismo humano, daí porque não existe interrupção da gravidez e, por conseguinte, aborto, com a destruição de embriões estocados em vidros ou em qualquer outro receptáculo externo ao órgão reprodutor. (Grifo nosso). Depreende-se, por analogia, que a retirada das células-tronco dos embriões fertilizados in vitro, além de não tipificar o delito de aborto, também não o faz com o de homicídio, visto que fora do útero materno não há que se cogitar em existência de vida humana, objeto desses crimes. Durante a realização da audiência pública convocada pelo Supremo Tribunal Federal, reunindo autoridades nos temas discutidos, corroborando o entendimento de Fernando Capez, a médica Mayana Zatz, professora de genética da Universidade de São Paulo assim se manifestou: pesquisar células embrionárias obtidas de embriões congelados não é aborto. É muito importante que isso fique bem claro. No aborto, temos uma vida no útero que só será interrompida por intervenção humana, enquanto que, no embrião congelado, não há vida se não houver intervenção humana. É preciso haver intervenção humana para a formação do embrião, porque aquele casal não conseguiu ter um embrião por fertilização natural e também para inserir no útero. E esses embriões nunca serão inseridos no útero. É muito importante que se entenda a diferença. (voto do Ministro Marco Aurélio na ADI nº 3.510) Importante salientar que a legislação pátria permite o aborto na hipótese de salvar a futura mãe, levando a entender, consequentemente, que, da confluência de dois valores, a vida da gestante e a vida do nascituro, o legislador pátrio preferiu a da primeira em detrimento da segunda. Alguns doutrinadores defendem tal permissão alegando o estado de necessidade - uma das excludentes de ilicitude - e que, na maioria das vezes ela está caracterizada no caso concreto. De outro lado, quando a mulher é forçada violentamente a uma cópula indesejada, ou seja, quando é vítima do crime de estupro, e desse trágico fato ela vem a engravidar, o direito penal a autoriza a abortar o nascituro que traz em seu ventre. No entendimento dos insignes penalistas, Mirabete e Fabbrini (2005, p. 69): "justifica-se a norma permissiva porque a mulher não deve ficar obrigada a cuidar de um filho resultante de coito violento, não desejado. Além disso, frequentemente o autor do estupro é uma pessoa degenerada, anormal, podendo ocorrer problemas ligados à hereditariedade". Neste contexto, pondera o advogado Luís Augusto Mattiazzo Cardia (2000): entendeu o legislador penal que não seria razoável punir criminalmente uma mulher que sofre risco de vida fatal, necessitando a interrupção da gravidez, assim como não seria razoável punir criminalmente uma mulher que já sofreu a traumática e dolorosa violência do estupro, sendo submetida a um tratamento cruel e degradante. O valor constitucional protegido, nessas hipóteses, é a vida e a dignidade de tantas mulheres. O aborto legal há de ser tratado também como uma questão relacionada à cidadania e à saúde pública, e não apenas como uma questão de segurança pública, mero caso de polícia. Vem à tona outro direito fundamental, a saúde pública, assegurado pela Carta de 1988. Tais permissões são alvo de discussões no mundo científico, jurídico e religioso, havendo discrepância de entendimento sob variados aspectos. Cabe a cada um sopesar a questão sob a ótica jurídica, visando sempre resguardar a dignidade humana. 4.3 Critério para a aferição de morte - Lei de Doação de Órgãos A Lei nº 9.434 de 04 de fevereiro de 1997, lei esta que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo para fins de transplante e tratamento, em seu artigo 3º prevê, como critério para a retirada dos órgãos do doador, o diagnóstico de morte encefálica (morte cerebral), por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante. Entende-se, por conseguinte, que a ausência de atividade cerebral implica na inexistência de vida. Roxin7 expõe seu ponto de vista: (...) a vida vegetativa, que existe de forma variada também na natureza, não é o suficiente para fazer de algo um homem. A pessoa encefalicamente morta carece, de antemão, de qualquer possibilidade de pensar ou sentir; falta-lhe o centro de integração, que estruturará as diversas funções do corpo numa unidade. O critério de morte encefálica como o momento da morte é, assim, um dado prévio antropológico, e não como que uma construção para possibilitar transplantes de órgãos. Assim afirmou o Ministro Carlos Ayres Britto em um excerto de seu voto na citada Ação Direta de Inconstitucionalidade: "Vida humana é o fenômeno que transcorre entre o nascimento e a morte cerebral. No embrião o que se tem é uma vida vegetativa que se antecipa ao cérebro". Conforme vê-se, não basta apenas que alguns órgãos parem de funcionar, é mister que o cérebro deixe de trabalhar para considerar-se uma pessoa como morta. 4.4 Jurisdicionalização da matéria Logo após o advento da Lei de Biossegurança, Lei de nº 11.105/2005, o então procurador Geral da República, Cláudio Lemos Fonteles, impetrou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, nº 3.510, contra o art. 5º da referida lei, dispositivo este que autoriza a utilização de células-tronco embrionárias para uso em pesquisas e terapia, desde que preenchidas algumas condições. Vejamos a redação da norma atacada: Art. 5º - É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I - sejam embriões inviáveis; ou II - sejam embriões congelados há três anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem três anos, contados a partir da data de congelamento. § 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. § 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. § 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. A Ação Direta de Inconstitucionalidade, regida pela Lei nº 9.868/99, é prevista em nossa Constituição Federal como o tipo de ação cabível contra norma que seja material ou formalmente contrária a algum dispositivo nela contido, expurgando-a se nosso sistema positivo e seu julgado não é passível de ação rescisória. O julgamento em voga provocou deliberada discussão, tanto no mundo jurídico, quanto na comunidade científica e no seio social. Importante destacar que o embrião de que se trata a Lei de Biossegurança, não é vida humana. É aquele que não possui probabilidade de desenvolvimento. Excedentário. Seria lançado ao lixo, sem nenhuma utilidade humanitária como a objetivada pela citada lei. A médica Mayana Zatz, professora e coordenadora do Centro de Estudos do Genoma Humano da Universidade de São Paulo, em entrevista à Folha On-line, deixou bem claro: Acho muito importante a participação da sociedade na tomada de decisões, porém eu noto que existe uma grande desinformação. Quando nós falamos de embriões, muita gente acha que nos referimos a fetos, com perninhas e bracinhos. Mas nos referimos a montinhos de células menores que a cabeça de um alfinete, a embriões que têm um potencial de vida baixíssimo. O mesmo aconteceu quando se pensou em fazer transplantes de órgãos. Também houve uma revolta na sociedade, mas hoje muitas vidas são salvas.8 Destacamos um excerto do voto do Ministro Eros Grau9, onde ele enfatiza bem essa questão: (...) a utilização de células-tronco obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento afronta o direito à vida e a dignidade da pessoa humana. Não tenho a menor dúvida: a pesquisa em e com embriões humanos e consequente destruição afronta o direito à vida e a dignidade da pessoa humana. Temo, contudo, que essas razões não conduzam à convicção de que os textos normativos objeto da presente ação direta sejam inconstitucionais. Explico-me. O vocábulo embrião aponta, em estado de dicionário, ser humano durante as primeiras semanas de desenvolvimento intra-uterino. (...). No contexto do artigo 5º da Lei n. 11.105/05, embrião é óvulo fecundado fora de um útero. A partir desses óvulos fecundados - fertilizados - in vitro é que são obtidas as células-tronco embrionárias referidas no preceito legal. (...) Para logo se vê, destarte, que aí, no texto legal, embrião não corresponde a um ser em processo de desenvolvimento vital, em um útero. Embrião é aí, no texto legal, óvulo fecundado congelado, isto é, paralisado à margem de qualquer movimento que possa caracterizar um processo. Lembre-se que vida é movimento. Nesses óvulos fecundados não há ainda vida humana. Ratificando, leciona o presidente da Federação de Sociedade de Biologia Experimental, o médico Luiz Eugênio Mello (2008), "um embrião produzido em laboratório, sem condições para implantação em um útero de uma mulher, ou nos termos da lei, um embrião inviável, que seria descartável, não é uma pessoa humana". O Ministro Marco Aurélio, seguidor do mesmo entendimento, assim ponderou: "então, quer pela passagem do tempo sob o estado de congelados, quer considerada a decisão dos que forneceram o material, os embriões jamais virão a se desenvolver, jamais se transformarão em feto, jamais desaguarão em nascimento". Ele ainda faz menção às palavras do biólogo David Baltimore acerca da discussão em voga: não sei falar a respeito do aspecto jurídico do assunto, mas do ponto de vista científico, é uma discussão sem sentido. Afinal, os embriões humanos foram descartados porque o casal já teve o número de filhos que queria ou por qualquer outra razão. O fato é que os embriões serão destruídos de qualquer modo. A questão é saber se serão destruídos fazendo o bem a outras pessoas ou não. A meu ver, a resposta é óbvia. Por certo, denota-se que os embriões tratados na referida lei são aqueles que não têm o mínino potencial de desenvolvimento, pois, se assim o fosse, com certeza seu uso seria inconstitucional e afrontaria gravemente o respeito à dignidade humana, pois estaríamos diante de flagrante violação ao direito à vida, insculpido no artigo 5º de nossa Carta Constitucional e o primeiro de todos os direitos. Conforme verifica-se da redação do artigo atacado pela Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510, a utilização das células-tronco embrionárias há de preencher certos requisitos. Alerta o Ministro Marco Aurélio ao referir-se à norma: é bem explícita ao considerar apenas os inviáveis e os congelados há três anos, ao prever o consentimento dos fornecedores dos óvulos e dos espermatozóides e ao proibir a comercialização, versando diversos tipos penais. Analisando a dignidade humana e o uso das células-tronco embrionárias, como disposto na Lei de Biossegurança, assim se manifestou o Ministro Eros Grau: a utilização de óvulo fecundado congelado há mais de três anos, com a prévia autorização dos que viriam a ser pais do embrião que poderia dele decorrer, é adequada à afirmação da dignidade da pessoa humana na medida em que potencialmente permitirá a evolução dos métodos de tratamento médico do ser humano e o aprimoramento da sua qualidade de vida. A Ministra Ellen Gracie: a primeira restrição imposta diz respeito à indicação do uso das células embrionárias exclusivamente nas atividades de pesquisa e de terapia. Outra limitação relevante é a definição de qual universo de embriões humanos poderão ser utilizados: somente aqueles que, produzidos por fertilização in vitro - técnica de reprodução humana assistida - não são aproveitados no respectivo tratamento. Fica clara, portanto, a opção legislativa em dar uma destinação mais nobre aos embriões excedentes fadados ao perecimento. Por outro lado, fica afastada do ordenamento brasileiro qualquer possibilidade de fertilização de óvulos humanos com o objetivo imediato de produção de material biológico para o desenvolvimento de pesquisas, sejam elas quais forem. Além de excedentes no procedimento de fertilização in vitro, os embriões de uso permitido ainda deverão estar dentre aqueles considerados inviáveis para o desenvolvimento seguro de uma nova pessoa ou congelados há mais de três anos. Presente, assim, a fixação de um lapso temporal razoável, que leva em conta tanto a possibilidade dos genitores optarem por uma nova e futura implantação do embrião congelado quanto a improbabilidade de sua utilização, para esse mesmo fim, após decorrido um triênio de congelamento. As restrições não param por aí. É preciso, ainda, para que os embriões possam ser regularmente destinados à pesquisa, o expresso consentimento dos genitores e que os projetos das instituições e serviços de saúde, candidatos ao recebimento das células-tronco embrionárias, sejam anteriormente apreciados e aprovados pelos respectivos comitês de ética em pesquisa. Saliente-se que a Lei de Biossegurança, reconhecendo a dignidade do material nela tratado e o elevado grau de reprovação social na sua incorreta manipulação, categorizou como crime a comercialização do embrião humano, com base na lei de doação de órgãos (art. 5º, § 3º), bem como a sua utilização fora dos moldes previstos no referido artigo 5º. Tipificou, ainda, como delito penal, a prática da engenharia genética em célula geminal, zigoto ou embrião humano e a clonagem humana (arts. 6º, 25 e 26). Ademais, se o embrião é inviável, ou seja, inapto para reprodução, jamais será implantado em algum útero e mesmo se o fosse não teria as mínimas condições de se desenvolver, porque não usar as suas células-tronco com uma finalidade humanitária, como previsto na Lei de Biossegurança? Muitas vidas podem ser salvas com o uso das mencionadas células. Neste sentido, finalizando seu voto a Ministra Ellen Gracie, deste modo verberou: assim, por verificar um significativo grau de razoabilidade e cautela no tratamento normativo dado à matéria aqui exaustivamente debatida, não vejo qualquer ofensa à dignidade humana na utilização de pré-embriões inviáveis ou congelados há mais de três anos nas pesquisas de células-tronco, que não teriam outro destino que não o descarte. (...) Destaco a plena aplicabilidade, no presente caso, do princípio utilitarista, segundo o qual deve ser buscado o resultado de maior alcance com o mínimo de sacrifício possível. O aproveitamento, nas pesquisas científicas com células-tronco, dos embriões gerados no procedimento de reprodução humana assistida é infinitamente mais útil e nobre do que o descarte vão dos mesmos. A improbabilidade da utilização desses pré-embriões (absoluta no caso dos inviáveis e altamente previsível na hipótese dos congelados há mais de três anos) na geração de novos seres humanos também afasta a alegação de violação ao direito à vida. Ante todo o exposto, julgo improcedente o pedido formulado na presente ação direta de inconstitucionalidade. A esse despeito assim defendeu o Ministro Marco Aurélio: é fundamento da República a dignidade da pessoa humana. Ora, o que previsto no artigo 5º da Lei nº 11.105/2005 objetiva, acima de tudo, avançar no campo científico visando a preservar esse fundamento, a devolver às pessoas acometidas de enfermidade ou às vítimas de acidentes uma vida útil razoavelmente satisfatória. No mundo científico, é voz corrente que as células-embrionárias não são substituíveis, para efeito de pesquisa, por células adultas, uma vez que estas últimas não se prestam a gerar tecidos nervosos, a formar neurônios. Então doenças neuromusculares e o tratamento da medula de alguém que ficou paraplégico ou tetraplégico bem como de acometidos por Parkinson não terão possibilidade de serem alcançados pela pesquisa a partir de células adultas. (...) A óptica dos contrários às pesquisas não merece prosperar, distanciando-se de noção humanístico-racional. Sob o ângulo prático, sob o ângulo do tratamento igualitário, tão próprio a sociedade que se diga democrática, a conclusão sobre a inconstitucionalidade do artigo 5º em análise prejudicará, justamente, aqueles que não têm condições de buscar, em outro centro no qual verificado o sucesso de pesquisas com células-tronco, o tratamento necessário. Será que tudo isso interessa à sociedade brasileira? O Ministro Relator da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, sabiamente fundamentou seu voto no sentido de julgar a improcedência do pedido inserto no petitório inicial, declarando constitucional o artigo atacado por meio da mencionada ação, voto este acompanhado pela maioria dos ministros, ensejando, deste modo, o prosseguimento das pesquisas com células-tronco embrionárias em nosso país. 4.5 Dignidade humana x uso das células-tronco embrionárias Ao teor do exposto pode-se chegar ao entendimento de que o uso das células-tronco embrionárias aduzido no artigo 5º da Lei de Biossegurança, com as devidas ressalvas contidas no próprio dispositivo, de forma alguma, conforme demonstrado nos diversos pontos de vista referendados, fere o princípio da dignidade humana. Insta ressaltar que os embriões a que se refere a mencionada lei são aqueles inviáveis, ou que congelados há três anos, seguido de prévia aquiescência dos doadores dos óvulos e espermatozóides, e ainda há que se submeter os projetos aos comitês de ética em pesquisa. Os embriões excedentários, propícios ao uso em pesquisas com a finalidade colimada, não serão usados ao mero critério dos cientistas/pesquisadores. Há uma efetiva proteção a esses embriões, conferindo a estes certa tutela até serem usados para um fim nobre. Ao inverso do que ocorreria se a referida Ação Direta de Inconstitucionalidade tivesse sido julgada procedente. Os embriões seriam lançados ao lixo e milhares de pessoas portadoras de doenças crônicas não teriam uma esperança de cura ou de minoração de seu sofrimento. A Constituição Federal também garante o direito à saúde. Este também faz parte do conjunto de direitos que faz com que a dignidade da pessoa seja respeitada como deve ser. Se o aborto pode ser consentido em algumas hipóteses, então como não seria correto extrair células-tronco de embriões produzidos in vitro, por um meio artificial, inadequados e impróprios para o fim a que primeiramente se propunha? Um embrião em vias de ser descartado, sem nenhuma possibilidade de vir a desenvolver uma vida, possui mais valor que uma pessoa com vida, assistindo sua dignidade sendo diminuída na medida em que uma doença grave a impede de trabalhar, de viver? O critério utilizado para considerar uma pessoa como morta e assim extrair seus órgãos para doação é a paralisia da atividade cerebral. O embrião in vitro não possui células nervosas, não há, conseqüentemente, sistema nervoso e muito menos uma vida. Neste sentido: Se um paciente sem atividade cerebral, porém ainda respirando e com o coração batendo, pode ser considerado morto, não haveria por que um blastocisto de cinco dias, ainda sem qualquer vestígio de sistema nervoso, ser considerado vivo. (Escobar, 2007). A correta decisão a que chegou a instância máxima do judiciário brasileiro demonstrou a laicidade de nosso Estado e a preocupação com a dignidade humana, pautando valores de maneira acertada e visando o bem da humanidade. 5. Considerações Finais O tema apontado neste trabalho científico, conforme demonstrado, é alvo de discrepantes opiniões, seja no mundo jurídico, seja no mundo das Ciências Biológicas, ou no seio da sociedade. Contudo, nosso país é um Estado Laico, status este conferido na própria Carta Constitucional de 1988. O princípio da dignidade humana, esteio de nosso ordenamento positivo, deve ser observado rigorosamente em todas as situações levadas à apreciação da jurisdição brasileira. E isto se mostra ainda mais essencial quando tratamos de vidas, como no caso aqui apresentado. O Direito, sendo resultado da necessidade de o Estado responder aos anseios sociais e devolver a paz almejada, precisa se adequar aos novos rumos da Ciência e nunca obstar seu desenvolvimento, contudo, verificando-se o respeito à dignidade humana, o que foi constatado no julgamento da matéria controversa é a permissão do uso das células-tronco embrionárias para fins de pesquisa e terapia. Os embriões referidos na Lei de Biossegurança, importante deixar bem claro, visando futuras interpretações distorcidas, são aqueles feitos artificialmente - in vitro - e que, mesmo se implantados em um útero, nunca terão o potencial de desenvolver uma vida, um nascituro. Muitos não entenderam tal questão e, com idéias pré-concebidas, dotadas de outros cunhos que não os jurídicos, se posicionaram contra, esquecendo de milhares de vidas que podem vir a ser salvas com a utilização das células-tronco embrionárias, conforme os estudos realizados por especialistas na área. Com a proibição destas pesquisas no Brasil, mais uma vez ficaríamos prejudicados, tendo em vista, que haveria necessidade de importação de medicamentos e/ou tratamentos, elevando o custo a quem necessita. E ainda os brasileiros teriam de se deslocar do país e buscar cura em outros, gerando assim, uma perda econômica para o Brasil e quem não tivesse condições para tanto, morreria sem cura. A Lei de Biossegurança exige a satisfação de alguns requisitos para que se possam realizar as pesquisas, denotando assim, uma acentuada preocupação com o material a ser usado, não os deixando à livre cobiça dos cientistas. Resta-nos ver o desenrolar das pesquisas, sempre confiantes nos resultados das mesmas, visando resguardar a dignidade das pessoas com vida, posto que, a saúde é um direito fundamental e deve ser garantido. Cumpre ainda acreditar no Direito como o instrumento de paz e harmonia da sociedade, velando pelos interesses de todos.

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Autor

  • Vainer Marcelo Bernardes

    Graduado em Direito pela Universidade José do Rosário Vellano. (Alfenas/MG). Pós Graduado em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (Poços de Caldas/MG). Advogado atuante em vários ramos do Direito. <br>

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