INTRODUÇÃO
A discussão sobre a existência ou não do processo na atuação dos outros poderes estatais (executivo e legislativo) não soa com muita intensidade nos dias atuais.
Há hoje, várias espécies de processos administrativos que já não podem simplesmente ser tratados como meros procedimentos devido à complexidade dos resultados que eles produzem, ou seja, os atos administrativos.
A ciência jusadministrativista procura apreender o ato administrativo como resultado de procedimentos interligados praticados por uma autoridade competente com observância dos princípios constitucionais exigidos da Administração Pública, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37 CF/88). O conjunto desses procedimentos forma o processo administrativo. O processo administrativo pertence ao campo do Direito Administrativo. Qualquer das pessoas políticas (União, Estado-Membro, Distrito Federal e os Municípios) pode legislar sobre a matéria.
A observância das leis e dos princípios constitui ponto fundamental para que a administração através do processo administrativo possa prestar uma resposta satisfatória ao atendimento do interesse público.
A Constituição albergou dispositivos sobre processo administrativo, demonstrou a tendência no sentido da processualização da atividade administrativa, ou seja, está formulando exigência expressa de que a edição do ato administrativo se efetue mediante desenvolvimento de relação jurídica processual.
Esse estudo apresenta os diversos princípios e a importância deles para a composição do processo administrativo.
Na construção do Estado Democrático de Direito, torna-se imprescindível que as relações entre administrado, agentes políticos e servidores públicos tenham à sua disposição um instrumento hábil para dirimir conflitos. Quanto mais aperfeiçoado for a instrumentalização do processo administrativo, maior será a possibilidade de evitar injustiças ou de ferir o interesse público.
A legislação do processo administrativo é outro ponto fundamental para o cumprimento do devido processo legal. O estudo faz referência a várias normas que formam a base para uma teoria geral do processo administrativo.
Ressalta também a respeito das provas, como são obtidas e as fases do processo administrativo, até desaguar na prestação jurisdicional administrativa.
Entende-se que todo ato administrativo, por mais singelo que seja é resultado de uma série de procedimentos interligados que servem para legitimá-lo.
O ato administrativo é resultado do processo administrativo.
1. PROCESSO E PROCEDIMENTO
Partindo-se da premissa de que a preocupação inicial, em todo trabalho científico, deva ser a delimitação do objeto em estudo, não há meios de escapar dessa importante e necessária exigência nesta oportunidade. O primeiro obstáculo a transpor encontra-se, por conseguinte, em limitar e conceituar os vocábulos "processo" e "procedimento". Essa tarefa é essencial, notadamente porque a doutrina é divergente a seu respeito. A Lei 9784/99 no seu artigo 1° utilizou a primeira expressão, ao dispor que seu objetivo primordial consiste em estabelecer normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
Antes de tudo, é preciso notar que a palavra "processo" nem sempre foi empregada no sentido atual: de luta jurídica ou ação judiciária tendente a alcançar determinado objetivo. José Cretella Júnior assinala, com precisão, que a significação técnica que, no direito hodierno, tem o vocábulo processo (...) não é de origem romana, como ainda a muitos se afigura: é de data muito mais recente. O mesmo autor acrescenta que o processo, para os romanos, significava apenas marcha, desenvolvimento, prosseguimento, e nada mais. Segundo ele, foi a influência dos glosadores, nos últimos séculos da Idade Média, que desenhou a atual concepção de processo, dando-lhe o sentido de contenda jurídica, seja entre particulares entre si, seja entre estes e o Estado, visando a dirimir conflitos de interesse. (CRETELLA JUNIOR, 1998 p.234)
Tão importante quanto saber que o vocábulo processo sofreu, ao longo do tempo, variações em sua acepção, é reconhecer que a expressão não se aplica, exclusivamente, às questões jurídicas. Estudos em outras áreas do conhecimento também se subordinam à idéia de processo, pois, à vista de alcançar determinados objetivos, biólogos, químicos, físicos, entre outros, fazem uso de uma série de técnicas ordenadas – de obtenção de dados, de análise, de cálculos, etc., para buscarem algum resultado almejado ou planejado. A diferença específica entre as investigações dos juristas e dos demais estudiosos reside no objeto enfocado, pois, enquanto os últimos estudam e tentam desvendar as leis da natureza, os primeiros criam e interpretam as leis positivas, que regem a vida em sociedade, com a finalidade de alcançar o bem supremo da Justiça.
Há estudiosos, dos mais autorizados, que vêem entre os vocábulos "processo" e "procedimento", uma vinculação de natureza puramente alternativa entre os planos abstrato e concreto. Sustentam que, enquanto o processo é o próprio movimento em sua forma intrínseca e abstrata; o procedimento é a maneira, o modo ou a forma extrínseca pela qual se externa esse movimento no mundo material, factível. Nessa linha de idéias, é relevante transcrever a lição de Cândido Rangel Dinamarco, de que:
O procedimento é, nesse quadro, apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível. A noção de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade do exercício do poder (...) A noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o procedimento (aspecto formal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo. (DINAMARCO 1999, P.283).
O elemento que caracterizaria o processo seria, portanto, o conteúdo finalístico ou teleológico nas diversas formas de exercício do poder, visando a garantir estrita obediência às leis, posição que também compartilha o professor Moacyr Amaral Santos, ao ensinar que:
Por outras palavras, a finalidade do processo é a de obter a
composição da lide, ou litígio. E compor a lide ou litígio, é resolvê-la conforme o direito objetivo, fazendo atuar a vontade da lei; vale dizer, é resolver a lide conforme a norma jurídica regedora da espécie. (SANTOS 1977, P.234).
Por outro lado, há outros juristas de renome a defender a igualdade, em essência e natureza, entre processo e procedimento. Argumentam que eventual discrepância estaria somente no plano quantitativo, pela consideração de que se deva denominar processo o conjunto de todos os atos e procedimento cada um desses atos, todos tendentes a fazer aplicar a ordem jurídica.
Parece mais acertada, no entanto, a primeira orientação doutrinária, pois, além de facilitar a compreensão do conceito de processo, tornando-a mais didática, enfatiza seu conteúdo finalístico. Em outras palavras, pela diferenciação que apresenta entre processo e procedimento, a teoria seguida por Cândido Rangel Dinamarco, Moacyr Amaral Santos, Cretella Júnior, dentre outros, busca dar prevalência ao elemento teleológico do processo, sem descurar a existência de suas fases e requisitos formais (procedimentais), as quais, todavia, não devem comprometer os objetivos maiores do primeiro. Aliás, essa é a base racional da denominada teoria da instrumentalidade do processo, tão em voga na atualidade.
2. ELEMENTOS DE DEFINIÇÃO E FINALIDADES
É necessário ter-se uma idéia ampla do que seja processo para depois partir para a noção administrativista do mesmo e logo suas finalidades.
A raiz etimológica de "processo" está no verbo procedere, do latim, que expressa a idéia de “ir à frente, progredir".
É, por definição o instrumento através da qual a jurisdição opera (instrumento para a positivação do poder).
Hely Lopes Meireles, por seu turno, restringe o conceito de processo administrativo somente àqueles que abrangem uma controvérsia entre Administração e administrado ou servidor.
Celso Antônio Bandeira de Mello diz que "processo ou procedimento administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final conclusivo.
Maria Sylvia Z. Di Pietro dá quatro sentidos diferentes a expressão processo administrativo:
I - num primeiro sentido designa o conjunto de papéis e documentos organizados numa pasta e referentes a um dado assunto de interesse do funcionário ou da administração;
II - é ainda usado como sinônimo de processo disciplinar, pelo qual se apuram as infrações administrativas se punem os infratores.
III - em sentido mais amplo designa o conjunto de atos coordenados para a solução de uma controvérsia no âmbito administrativo;
IV - como nem todo o processo envolve controvérsia, também se pode falar em sentido ainda mais amplo, de modo a abranger a série de atos preparatórios de uma decisão final da administração. (DI PIETR0, 1998 p. 396)
Quanto à finalidade, Odete Medauar aponta as seguintes: garantia dos administrados, melhor conteúdo e eficácia das decisões, legitimação do poder, correto desempenho da função, justiça e controle na Administração, aproximação entre Administração e cidadãos, sistematização das atuações administrativas e aplicação dos princípios e regras comuns da atividade administrativa.(MEDAUAR,1993p.99)
A finalidade de garantia diz respeito à tutela de direitos que o ato administrativo pode afetar.
A participação ou contribuição dos interessados para a determinação do fato ou situação objeto do processo contribui para o melhor conteúdo e eficácia das decisões.
Quanto à legitimação do poder, pode se dizer que como a processualidade está associada ao exercício do poder estatal, este embora imperativo deixa de ser unilateral e encontra imparcialidade quando se expressa num processo pré constituído. Daí decorrendo a importância dos momentos antecedentes da decisão final, para averiguar-se se o poder foi exercido de acordo com a finalidade para as quais foi atribuído.
O correto desempenho da função traduz o equilíbrio na relação entre a autoridade do sujeito público e os direitos dos particulares, havendo o encontro de pontos de vista diversos daquele da Administração.
A justiça decorre não só do contraditório e ampla defesa, mas também porque há um equilíbrio na relação, devido aos vários interesses que são levados em conta em cada situação concreta.
A colaboração individual ou coletiva de sujeitos para a formação do processo é uma forma de aproximação com a Administração, fazendo desaparecer a idéia de administração contraposta à sociedade.
Sob o ponto de vista da Administração o processo simplifica as práticas, que serão mais organizadas, e no que tange ao administrado permite que o mesmo conheça o modo de atuar administrativo.
Finalmente diz a Autora pré-citada:
O processo administrativo configura-se como ponto de encontro ou ponto de convergência de vários princípios e regras comuns que presidem a atividade administrativa. Torna-se então campo propício à concretização de tais parâmetros, muitos dos quais consagrados constitucionalmente. (MEDAUAR, 1993 p.100)
Confirmando o ponto de vista de Odete Medauar, Celso Antônio Bandeira de Mello diz que o processo administrativo é "um meio apto a controlar o "iter" de formação das decisões estatais (MELLO, 2005 p.887)
Entende-se então que o processo administrativo é uma sucessão encadeada de atos, ordenados juridicamente, que se destinam a um resultado final, consubstanciando uma decisão administrativa.
Sua finalidade seria garantir aos cidadãos um controle melhor dos atos administrativos que viessem interferir em sua órbita privada, tendo em vista a participação do administrado nos momentos antecedentes a decisão final.
Sob esta ótica as garantias previstas constitucionalmente e também os princípios vetores do esquema processual administrativo devem servir obrigatoriamente de parâmetro para toda e qualquer atividade administrativa, dado verificado com o estudo pormenorizado de cada princípio no item que se segue.
3. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O PROCESSO ADMINISTRATIVO
A Constituição de 1988 dispõe expressamente sobre a Administração Pública, ditando as diretrizes fundamentais de sua atuação, portanto, daí se extrai a conformação institucional e funcional da Administração Pública brasileira e os princípios informadores do próprio Direito Administrativo.
Entretanto não basta apenas a leitura dos preceitos expressos, mas de toda a Constituição para a caracterização da Administração no ordenamento jurídico do Estado. É nessa ordem de idéias que se apresenta o vínculo entre o processo administrativo e a Constituição.
Nas Constituições anteriores só havia referência ao processo administrativo disciplinar, e as garantias no exercício da função administrativa apresentavam-se pela analogia ou interpretação extensiva que a doutrina e jurisprudência faziam das garantias fixadas para o processo penal.
A Constituição de 1988 contém preceito expresso e direto para o processo administrativo em geral, é o inc.LV do art. 5º, ainda no mesmo artigo, inc. LIV, refere-se ao devido processo legal, que também abrange o processo administrativo. A Constituição ainda prevê o processo de licitação pública no art. 37, XXI e o processo disciplinar para servidores no art. 41, § 1º.
Assim, mediante tais dispositivos, a Constituição determina a observância do esquema processual em determinadas atuações. Disciplina, por conseguinte, atividades da Administração, circunscrevendo o poder discricionário. Traz nova ordem de certezas e de garantias nas relações entre a Administração e administrados, um dos pontos principais das preocupações atuais do Direito Administrativo.
Quando a Constituição albergou dispositivos sobre processo administrativo, demonstrou a tendência no sentido da processualização da atividade administrativa, ou seja, está formulando exigência expressa de que a edição do ato administrativo se efetue mediante desenvolvimento de relação jurídica processual.
Finalmente outro aspecto que evidencia a associação entre processo administrativo e Constituição é o fato do processo administrativo representar "um dos meios pelos quais, na atividade administrativa, se concretizam princípios e normas constitucionais, um núcleo que abriga regras substanciais da atuação administrativa e do ordenamento, de modo conforme aos princípios constitucionais.
A Constituição está no vértice do sistema jurídico pátrio, assim a legitimidade das atuações estatais está atrelada ao reconhecimento constitucional das mesmas, não poderia ser diferente com o processo no âmbito da Administração, pois além de estar previsto em preceito expresso ainda está inserido no título dedicado aos direitos e garantias fundamentais.
A Constituição Federal prestigia a cidadania e a soberania popular, assim sendo seria uma contradição se a Administração pudesse decidir um assunto pertinente a dado cidadão, sem lhe oferecer, antes da providência que o afetará, o direito de ser ouvido, de exibir as provas que pretendesse, a procedência de seu direito ou interesse.
O dispositivo mais importante em matéria de processo administrativo é o inc.LV do art. 5º da CF, esse preceito assegura aos litigantes em processo administrativo e aos acusados no âmbito administrativo, o contraditório e ampla defesa. Odete Medauar salienta que:
Ao prever a observância do contraditório nas situações que aponta, a Constituição está formulando exigência expressa de que a edição de ato administrativo, naquelas situações, se efetue mediante desenvolvimento de relação jurídica processual, quer dizer, mediante processo, no qual posições jurídicas correspondem a direitos, faculdades, ônus existem tanto para a Administração como para administrados. (MEDAUAR 1993, p.14)
Observa-se que a exigência de processualidade em algumas situações administrativas está inserida no título dedicado aos direitos e garantias fundamentais, assim pergunta-se se a exigência constitucional de processo administrativo configura-se como direito ou garantia?
Pode-se dizer que tanto na doutrina como na prática é difícil a separação entre ambos, entretanto pode-se afirmar, preliminarmente, que os direitos teriam um cunho declaratório enquanto as garantias seriam assecuratórias.
Para qualificar o processo administrativo como garantia ou direito, é necessário uma visão, mesmo que reduzida, acerca do surgimento e da evolução do conceito dos direitos fundamentais.
4. A CONTRIBUIÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NA CONSTRUÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.
O Estado Democrático se funda no princípio da soberania popular, que impõe a participação efetiva do povo na coisa pública, não se resumindo apenas na formação das instituições representativas. Visa, assim, a realizar o princípio democrático como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana.
O princípio da legalidade, que também alicerça o Estado Democrático, tem por escopo a promoção da igualdade e da justiça, buscando igualar as condições dos socialmente desiguais.
Com o processo de democratização, o Estado através de seus órgãos passa a intervir mais diretamente na vida dos cidadãos prestando serviços, fomentando atividades que visem ao interesse público, exercendo o poder de polícia.
Assim o processo administrativo é de vital importância para o controle da legalidade dos atos, bem como é essencial ao Estado Democrático, porque requer a participação do cidadão promovendo com isso o exercício da cidadania.
É através do processo administrativo que se concretiza a atividade administrativa, entretanto a Administração como gestora do interesse público e atuando no interesse deste, gera por vezes situações de conflito com o interesse privado.
É aqui, portanto, que se encontra o ponto de contato entre o processo administrativo e a democracia, pois como instrumento a disposição da sociedade deve garantir que a atuação da Administração tenha por base os valores de justiça, liberdade e igualdade, inerentes a qualquer Estado Democrático, previstos no art 1º da Constituição Federal.
4.1 Espécies de Processos Administrativos
o processo no sentido genérico representa um instrumento para alcançar um objetivo. Assim sempre quando se refere a um processo ter-se-á em mente a menção a algo que é pretendido, ao fim a que se destina, a um objeto, enfim. E nesse sentido pode-se mencionar 3 tipos de processo: judicial, administrativo e legislativo.
No que tange ao processo administrativo, cada doutrinador expõe as variadas espécies de forma diferenciada.
O professor José dos Santos Carvalho filho expõe da seguinte forma as espécies de processo administrativo:
a) Processos com objeto de mera tramitação;
b) Processos com objeto de controle;
c) processos punitivos;
d) processos com objeto contratual;
e) processos com objeto revisional;
f) processos com objeto de outorga de direitos; (CARVALHO FILHO, 2005 p.756)
Sem jamais desprezar as classificações de renomados autores, essa divisão construída pelo professor citado, fornece bases para um estudo mais didático ou prático do processo administrativo, além de fornecer subsídios para uma possível teoria geral do direito processual administrativo.
5. A LEGISLAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
O processo no Estado brasileiro advém da necessidade de legitimação do exercício do poder da administração, bem como da necessidade de garantia dos direitos dos administrados e a salvaguarda da supremacia do interesse público.
Sua fundamentação baseia-se nos seguintes dispositivos constitucionais:
Art. 5º, inciso LIV, que trata do devido processo legal, o inciso LV, que trata dos princípios do contraditório e da ampla defesa, a alínea b do inciso LXXII sobre a retificação de dados por processo administrativo.
Art. 41, §1º, II sobre a perda de cargo do servidor público que se dará mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.
Art. 5º ................................................................
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusado em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Art. 41 .................................................................
§1º o servidor público estável só perderá o cargo:
..............................................................................
II- mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. (BRASIL, 1988)
Dentro de uma perspectiva inovadora sobre o processo administrativo registra-se como pioneira a lei complementar do estado do Sergipe, nº 33, de 26.12.96 , a qual institui o Código de Organização e Procedimento da Administração Pública. Para elaboração desta lei participaram os professores sergipanos Sérgio Monte Alegre e Carlos Ayres de Brito, este Ministro do Supremo Tribunal Federal.
Destaca-se também a Lei 10.177/98 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública de Estado de São Paulo.
Com a publicação da Lei nº 9784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é que veio se dispor sobre os preceitos basilares para o processo administrativo na Administração Pública Federal direta e indireta visando à proteção dos direitos dos administrado e a melhor execução dos fins da Administração Pública.
Esse diploma federal, a Lei Geral do Processo Administrativo, como passou a ser chamada a Lei 9784/99, é alvo de especial importância, uma vez que tem influência nos mais variados procedimentos administrativos atualmente regulados em leis especiais de aplicação mais ou menos restrita as quais mencionamos algumas: Lei 8112/90 que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, mais precisamente o Título V Do Processo Administrativo Disciplinar (art. 143 a 182). O Decreto 70.235, de 6 de março de 1972 que dispõe sobre o processo administrativo fiscal. O Decreto 4.942, de 30 de dezembro de 2003 que regulamenta o processo administrativo para apuração de responsabilidade por infração à legislação no âmbito da previdência complementar. A lei 8666/93 que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública mais especifico nos art. 38 a 53. No Código Nacional de Trânsito, quando trata das sanções e penalidades administrativas a que estão sujeitos os condutores de veículos automotores. O decreto 3.724 de 10 de janeiro de 2001 com base nos art. 5º e 6º da Lei Complementar 105 de mesma data, instituiu o procedimento administrativo para a quebra de sigilo bancário pelas autoridades e agentes tributários da União.
Após a edição da Lei do Processo Administrativo, Lei 9784/99, estados como Rio de janeiro, Minas Gerais e Goiás, recentemente, também editaram leis estaduais que regulam o processo no âmbito de suas administrações.
Cabe aos demais entes federativos seguirem os exemplos supra citados, e providenciarem a edição de leis que venham regular o processo administrativo no seio de suas administrações, isto devido à autonomia administrativa.
Há quem defenda a formulação de uma teoria geral do processo administrativo, já que tais processos sujeitam-se a princípios universais, chegando até mesmo a mencionarem que a Lei 9784/99, atualmente, incumbe-se de cumprir este papel.
Ao comentar sobre as disposições constitucionais acerca do processo administrativo Hely Lopes Meirelles faz a seguinte observação:
Certo é que o processo administrativo não pode ser unificado pela legislação federal, para todas as entidades estatais, em respeito à autonomia de seus serviços. Mas a teoria geral incumbir-se-á dessa unificação, com real vantagem para a jurisdição e para os jurisdicionados, sabido que tais processos sujeitam-se a princípios universais, desenvolvem-se por fases autônomas e diversificam-se em modalidades adequadas à consecução de seus objetivos. (MEIRELLES 2005, p.681)
6. PRINCÍPIOS GARANTIDORES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Os princípios constitucionais e as garantias individuais devem atuar como freios e contra-pesos para a correta interpretação e a justa aplicação das normas. Os princípios garantidores são a base para a legitimação do processo administrativo. É certo que em nosso Direito nenhuma lesão ou grave ameaça a direito poderá ser subtraída à apreciação do Poder Judiciário.(art. 5º XXXV da Constituição Federal).
Assim para que uma decisão advinda do processo administrativo possa estabelecer e gerar efeitos é de suma importância a observação dos princípios.
O professor Celso Antônio Bandeira de Mello define o princípio como mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo (...) (MELLO, 2005, p.888-889).
A tendência pós-moderna do direito cada dia vem acentuando a importância dos princípios, tanto que muitas das legislações atuais buscam positivá-los procurando evitar a aplicação fria da norma sem um conteúdo axiológico que possa garantir aos destinatários da norma jurídica o respeito aos seus direitos.
O juiz, no processo judicial, a autoridade administrativa competente, no processo administrativo, os representantes do povo, no processo legislativo jamais poderão olvidar-se da aplicação dos princípios e muito menos violá-los. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello faz uma observação lapidar a respeito da importância do Princípio que ora passamos a ilustrar:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. (MELLO, 2005 p.889).
Todos os atos e atividades daqueles que exercem a função executiva da Administração devem estar pautados nos princípios atinentes à mesma, pois são fundamentos não só da atividade administrativa como de todo o ordenamento jurídico.
6.1 O Princípio da Legalidade
Para o professor Caio Tácito, o princípio da legalidade, estabelece-se como fundamento de direitos individuais e, por natural desdobramento, de direitos políticos da representação popular na constituição dos poderes, reprime o absolutismo do Poder estatal e condiciona a atividade da Administração Pública (TÁCITO, 1996 p.2).
À administração pública é reconhecida uma margem de discricionariedade, em benefício do povo, encontra na regra de competência a extensão do poder de agir. Assim, o princípio da legalidade dispõe ao administrador ao contrário do ocorrido com a pessoa de direito privado, para aquele que somente poderá fazer aquilo que a lei autoriza implícita ou explicitamente. E, este, tem o direito de fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Ao Estado cumpre o dever de garantir o equilíbrio da ordem coletiva contra o individualismo. Caio Tácito enuncia:
A doutrina, jurisprudência e a própria lei, conceituam como desdobramento necessário do princípio de legalidade, que a ação administrativa discricionária deve pautar-se pelo requisito essencial da finalidade como condicionante da competência da autoridade pública (TÁCITO, 1996 p.2)
O Conselho de Estado da França, em sua jurisprudência, construiu a noção do "détournement de pouvoir", sendo o vício essencial da legalidade do ato administrativo, é por um limite à ação discricionária, impedindo que a ação unilateral e compulsória da autoridade possa dedicar-se à consecução de um fim de interesse privado, ou mesmo de outro fim público estranho à previsão legal.
O professor Hely Lopes Meirelles ensina que:
A legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador publico está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (MEIRELLES, 2005 p.87)
Para o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da legalidade é o princípio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo. Enuncia ainda que:
O princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que ocupa a cúspide até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no direito brasileiro. (MELLO, 2005 p.90).
O princípio da legalidade é, enfim, em seus sucessivos desdobramentos, o autêntico lema da Revolução Francesa, que se traduz na tríplice afirmação dos princípios da liberdade, igualdade e fraternidade. Permite ao administrado, no seguimento do processo administrativo, a certeza de que a Administração tem seus atos a serem efetivados, seus procedimentos administrativos e suas decisões restritas à nova legis
6.2 O Princípio do Devido Processo Legal
O princípio constitucional do devido processo legal é aplicável ao processo administrativo. Expressamente a Constituição determina a aplicação das garantias expostas nos incisos LIV e LV do art.5º: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Inteligente interpretação do princípio nos traz o estudo de Nelson Nery Junior e com apoio nessa abalizada doutrina temos:
I- O devido processo legal em sentido genérico, que informa o direito material e tange ao trinômio vida-liberdade-propriedade, funcionando condicionante do trabalho legislativo, posto não ser possível a negativa de direito associado àquelas balizas.
II- O devido processo legal processual ou instrumental, que tange ao processo propriamente dito (substantive due process)
No campo do Direito Administrativo já se identificou a garantia dos cidadãos contra os abusos do poder governamental, notadamente pelo exercício do poder de polícia, como sendo manifestação do devido processo legal, decorrendo o princípio de outro postulado também expresso na Carta Constitucional: o princípio da legalidade, e que somente autoriza a atuação administrativista conforme a lei.
O devido processo legal é o primeiro e o principal princípio, sendo dele decorrentes outros expressos e implícitos no texto constitucional.
6.3 Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório
A Constituição Federal assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo a observância do contraditório e ampla defesa que se completam. A Lei nº 9784/99 Lei geral do Processo Administrativo arrola ambos como informadores de cientificação de todos os atos do processo, o conhecimento de tudo quanto dele constar, a possibilidade de apresentação de defesa escrita, de contrariar prova produzida e interferir no julgamento, a assistência de advogado, a interposição de recurso, nos processos que possam resultar sanções e nas situações de litígio.
A inobservância dos prazos processuais pode ensejar a nulidade do processo, salvo se espontaneamente comparecer o interessado, suprindo a falta ou irregularidade, ou se evidenciada a ausência de prejuízo para a defesa.
Nos processos administrativos, o contraditório se expressa na possibilidade de fazer emergir os diferentes interesses em jogo e de confrontá-los adequadamente em presença de seus titulares, é claro, anteriormente à decisão final.
O contraditório não é exclusividade do processo jurisdicional. No processo administrativo o contraditório deve ser visualizado fora da relação triangulada de juiz e duas partes. Se na fase que antecede a formação do ato um órgão da Administração não se coloca no mesmo plano que o sujeito, no tocante a direitos, não existe contraditório.
Citado por Odete Medauar o processualista Fazzalari, expõe a diretriz adequada a respeito, pois ao mencionar os processos administrativos observa:
O contraditório se realiza às vezes entre particulares, às vezes entre o particular e um órgão da Administração; o que conta, nesta última hipótese, é que a Administração Pública é colocada pela norma em posição substancialmente igual à do particular, de modo que, nos limites determinados pela mesma norma, a participação dos dois sujeitos realiza aquele jogo de ações, reações e controles recíprocos, características justamente das garantias do contraditório. Ao contraditório, não merecem ser catalogados entre os processos aqueles esquemas nos quais é contemplada uma participação do particular não só meramente episódica, mas também sob um plano diverso e inferior ao da Administração. ( apud MEDAUAR, 1992 p. 251).
A relação do princípio do contraditório com o princípio da ampla defesa, sobretudo em termos de precedência de um em relação ao outro é ressaltada por Ada Pellegrini Grinover:
Num determinado enfoque, é inquestionável que é do contraditório que brota a própria ampla defesa. Desdobrando-se o contraditório em dois momentos: a informação e a possibilidade de reação. Não há como negar que o conhecimento, ínsito no contraditório, é pressuposto válido para o exercício da defesa. De outro ponto de vista, é igualmente válido afirmar que a defesa é que garante o contraditório, conquanto nele se manifeste. Porque a defesa, que o garante, se faz possível graças a um de seus momentos constitutivos, a informação, e vive e se exprime por intermédio de seu segundo momento, a reação. Eis a íntima relação e interação da defesa e do contraditório. ( GRINOVER, 1990 p.5).
Com o contraditório e a ampla defesa amplia-se a transparência administrativa, surgindo o princípio de justiça, havendo equilíbrio entre as partes, sem conotações pessoais, tornando as defesas paritárias, com decisões objetivas e concisas, conforme foi estabelecido pela vontade do legislador na elaboração da lei.
6.4 O Princípio Do Juiz Natural
Assim como o princípio do devido processo legal, também a garantia expressa no inciso LIII do artigo do art. 5º é aplicável ao processo administrativo: ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.
Dizer que nenhum administrado ou agente público possa ser processado senão pela autoridade competente significa defender a possibilidade de aplicação daquela garantia constitucional. A norma contempla o princípio do juiz natural, do julgador legalmente investido no poder de julgar e objetivamente eleito para o conhecimento de causa.
A Norma proíbe, para qualquer processo ou instância, os tribunais de exceção, o julgador de encomenda, e no Direito Administrativo sugere a possibilidade de julgamento apenas pela autoridade competente na matéria ou que detenha o poder disciplinar. Assim, não se apresenta compatível com o sistema constitucional qualquer ato administrativo interno que, para processar e julgar determinado fato de interesse da administração, subverta o processo legal e defira a competência julgadora a quem legitimamente não a possua.
O Juiz natural do processo administrativo, diga-se, nem sempre é detentor do poder hierárquico, mas sempre será aquele para quem tenha sido deferido o poder disciplinar. Assim se o agente público acha-se afastado de seu cargo de origem, exercendo funções em outro órgão público, na ocorrência de ilícito funcional, ao outro órgão competirá o julgamento do processo administrativo disciplinar. Tome-se, como exemplo, o caso do servidor vinculado a determinado órgão do executivo e que venha a ser comissionado em funções ligadas ao Legislativo. Com a prática de ilícito funcional, competirá ao órgão de sua lotação inicial (Executivo) a imposição de eventual sanção correspondente ao ilícito perpretado. Diz-se, por isso, que a vinculação hierárquica acompanha o servidor onde quer que ele esteja; a disciplinar, porém, sempre vinculada à sua origem.
7. PRINCÍPIOS E CRITÉRIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Todos os atos e atividades daqueles que exercem a função executiva da Administração devem estar pautados nos princípios atinentes à mesma, pois são fundamento não só da atividade administrativa como de todo o ordenamento jurídico.
O regime jurídico administrativo é delineado, especificamente, pelos seguintes princípios: da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, que traduz a busca do interesse geral, pois havendo conflito entre o interesse particular e o coletivo prepondera sempre este último; e da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos significando que como se trata de interesses coletivos estes não estão à disposição de quem quer que seja, sujeitando a atividade do administrador aos limites legais.
Decorrem do princípio da indisponibilidade: o da legalidade, da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública, do controle administrativo ou tutela, da isonomia ou igualdade dos administrados em face da Administração, da publicidade, da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos e do controle jurisdicional dos atos administrativos.
Ao processo administrativo aplicam-se princípios do texto constitucional, dentre os quais os que se referem à atividade administrativa em geral (art.37, caput), as garantias fundamentais asseguradas pelo art. 5°, do mesmo diploma e outros que dizem respeito especificamente ao processo administrativo no âmbito da Administração Federal (Lei 9.784/99).
O art. 37, caput da Constituição elenca o princípio da legalidade na qual a atividade administrativa só pode ser exercida nos termos de autorização contida na lei, o princípio da impessoalidade em que todos os administrados devem ser tratados sem discriminações, o princípio da moralidade no qual a conduta da Administração e seus agentes deve se conformar a princípios éticos, o princípio da publicidade que é o dever administrativo de manter a transparência de seus comportamentos e por fim o princípio da eficiência que é um dever administrativo por excelência.
A seguir elenca-se os princípios aplicados ao processo administrativo de forma a extrair a essência de cada um deles, para contribuir com o aperfeiçoamento do estudo da teoria geral do processo administrativo.
7.1 Princípio da Finalidade
O princípio da finalidade é uma inerência do princípio da legalidade, pois corresponde à aplicação da lei tal qual é. A finalidade legal é um elemento da própria lei, é justamente o fator que proporciona compreendê-la. Assim não se pode conceber o princípio da legalidade sem encarecer a finalidade que de tal princípio em si mesmo, quer das distintas leis em que se expressa.
Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, define:
O princípio da finalidade impõe que o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade específica abrigada na lei a que esteja dando execução. Assim, há desvio de poder e em conseqüência nulidade do ato, por violação da finalidade legal, tanto nos casos em que a atuação administrativa é estranha a qualquer finalidade pública, quanto naqueles em que o fim perseguido, se bem de interesse público, não é o fim preciso que a lei assinalava para tal ato. MELLO, 2005 p.92).
Todo ato que se afastar do interesse público sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, constante na lei de ação popular, conceituando-o como fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência do agente.
O princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. O que este princípio veda é a prática do ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais. Este desvio de conduta dos agentes públicos constitui uma das mais insidiosas modalidades de abuso de poder.
7.2 Princípio da Motivação
O processo administrativo deve ser regido neste princípio como forma de justificar seus atos, demonstrando os fundamentos legais e de fato, aferindo a real conduta administrativa com a lei.
Todos atos administrativos praticados sem motivação são ilegítimos e invalidáveis pelo Judiciário, com a apresentação da fundamentação apenas após de impugnada a decisão e o processo administrativo em juízo. A Constituição Federal em seu art. 50 , XXXV, determina:a lei não excluirá do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Sendo o princípio da motivação reclamado, quer como afirmação do direito político dos cidadãos ao esclarecimento de suas indagações legais, quer como direito individual a não se sujeitarem a decisões arbitrárias, pois só será justa aquela que estiver ajustada à demonstrada na lei.
O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, determina quanto aos atos administrativos, que a prática do ato vinculado depende de apreciação dos fatos e das regras jurídicas em causa, é imprescindível a motivação detalhada. Faz ainda referência, citando como exemplo o processo administrativo, especificamente o disciplinar, onde há uma situação contenciosa.
Fica, neste sentido claro e evidente a necessidade de fundamentação e justificação dos atos nas decisões e no transcorrer do processo administrativo pela administração pública, condutora do litígio em questão.
7.3 Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade
O controle de legalidade evoluiu para verificar a existência real dos motivos determinantes da decisão administrativa, a importar no acesso à motivação expressa ou implícita do ato administrativo. Caio Tácito, descreve:
O conceito de legalidade pressupõe, como limite à discricionariedade, que os motivos determinantes sejam razoáveis e o objeto do ato proporcional à finalidade declarada ou implícita na regra de competência. (TÁCITO, 1996 p. 5)
Nestes princípios, o processo administrativo deverá obedecer aos critérios aceitáveis do ponto de vista racional, consoante a decisão normal de pessoas equilibradas. As condutas diversas sujeitar-se-ão, à ilegitimidade e, portanto, invalidáveis jurisdicionalmente, com fundamento nos arts. 5° , II; 37; 84 e 50 , LXIX, da Constituição Federal. Lúcia Vale Figueiredo, observa que Traduz o princípio da razoabilidade a relação de congruência lógica entre o fato (o motivo) e a atuação concreta da administração.(FIGUEIREDO, 1995 p.46)
A lei confere ao administrador, certa margem de discricionariedade, significando ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, tanto decisões como despachos, a providência a ser tomada deverá ser a mais adequada ao interesse social e à racionalidade.
No mesmo sentido, vem o princípio da proporcionalidade enunciando a idéia de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para o cumprimento da finalidade do interesse público a que estão atreladas. Atos desproporcionais são ilegais e por isso fulmináveis pelo Poder Judiciário. O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, faz a seguinte comparação:
O princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade. Assiste nos próprios dispositivos que consagram a submissão da Administração Pública ao cânone da legalidade. (MELLO, 2005 p.99)
7.4 Princípio da Moralidade
A ética está presente independentemente da situação que se envolva, juridicamente, administrativamente ou profissionalmente. Estão contidos em sua esfera o princípio da lealdade e boa-fé.
O princípio da moralidade está acobertado constitucionalmente, no art. 5°, LXXIII, prevendo a possibilidade de ação popular para anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe e à moralidade administrativa. Destaca-se também tal princípio no caput do art. 37 da Constituição Federal.
A conduta ética deve nortear todos os atos da Administração bem como o processo administrativo. O administrativista José dos Santos Carvalho Filho, esclarece de forma precisa o preceito:
O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispensa os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto. Acrescentamos que tal forma de conduta deve existir não somente nas relações entre a Administração e os administrados em geral, como também internamente, ou seja, na relação entre a Administração e os agentes políticos que a integram.(CARVALHO FILHO, 2005 p.14).
A moral jurídica vai além dos costumes personalizados ou de hábitos da sociedade. Está sobreposta a preconceitos privados. Estabelece regras comuns, iguais, um respeito à ordem natural das coisas humanas.
7.5 Princípio da Segurança Jurídica e o Interesse Público
O princípio da segurança jurídica e interesse público é inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Citados princípios é um pressuposto lógico do convívio social, fornecendo a existência do verdadeiro direito, base de apoio da sociedade, como único meio possível de garantir e prevalecer a justiça.
A administração pública está adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhe obrigatório objetivá-las para colimar interesse da coletividade.
O interesse público é o pertinente à sociedade como um todo e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, exemplifica:
Se o Estado causar danos a terceiros e indenizá-los das lesões infligidas estará revelando-se obsequioso ao interesse público, pois é isto o que determina o art. 37, §6º da Constituição Federal. Se tentar evadir-se a este dever de indenizar estará contrariando o interesse público, concernente apenas ao aparelho estatal, interessando em subtrair-se às despesas para tornar-se menos onerado patrimonialmente. (MELLO, 2005 p. 60)
Os poderes administrativos no processo administrativo, na realidade deveres-poderes, só existirão e, portanto só poderão ser validamente exercidos na extensão e intensidade proporcionais ao que seja irrecusavelmente requerido pela legalidade a que estão vinculados. Qualquer excesso é extravasamento de sua configuração jurídica. É abuso, além do permitido e, como tal, é comportamento inválido que o Judiciário deve fulminar a requerimento dos cidadãos.
7.6 Princípio da Eficiência
O descontentamento da sociedade frente às deficiências do serviço público levou o legislador na Emenda Constitucional nº 19/98 a inserir no caput do art. 37 o princípio da eficiência. José santos Carvalho Filho salienta que:
(...) o princípio da eficiência não alcança apenas os serviços públicos prestados diretamente à coletividade. Ao contrário, deve ser observado também em relação aos serviços administrativos internos das pessoas federativas e das pessoas a elas vinculadas. Significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo, criando inclusive, novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais e a competência dos agentes que devem exercê-las. (CARVALHO FILHO, 2005 p.17).
O Estado informado, estruturado e cujas funções são desempenhadas de acordo com princípio democrático tem a sua organização e dinâmica integralmente moderados por eles.
Na evolução tecnológica existente, não há que negar a exigibilidade de um Estado democrático eficiente, profissional e ágil. Há neste momento a fase de transição de uma "sucata administrativa" para uma administração profissional. O processo administrativo haverá de ser ainda, informal, para que haja possibilidade de acesso independentemente dos sujeitos envolvidos, atingindo a todos, conforme determina da Constituição Federal, sem quaisquer restrições ao seu alcance.
Apesar de não estar expressamente citado no texto normativo, é de salientar o implicitamente “o princípio da celeridade”, pois nota-se, preocupação em dotar os procedimentos por ela regulados de simplicidade razoável, em benefício da presteza em alcançar os resultados propostos, como quando são estabelecidos prazos, de modo a reduzir e prever o tempo de tramitação.
7.7 Princípio da Gratuidade
A gratuidade é aplicável a todo processo administrativo, e a Lei nº 9784/99, no seu art. 2º, parágrafo único, estabelece a proibição da cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei. Com isso garante que o processo não cause ônus ou prejuízos ao administrado.
Mas nos casos em que a lei permite pode a administração estabelecer as custas. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello entende que só é obrigatório nos procedimentos restritivos ou ablativos de direito. Não porém, nos suscitados pelo interessado para buscar providência ampliativa de sua esfera jurídica. (MELLO, 2005 p.473).
7.8 Princípio Da Oficialidade
Diferentemente do que ocorre nos processo judiciais e legislativos, o processo administrativo pode ser iniciado ex officio – por iniciativa da Administração Pública, sem que para tanto ocorra qualquer provocação. Tanto assim que a impulsão oficial está assegurada na Lei 9784/99, seja para a instrução, seja para o andamento do processo administrativo. De modo concorrente, novamente o princípio do controle ou da autotutela contribuem para a possibilidade de, independentemente de provocação, a Administração Pública proceder à revisão de seus próprios atos. Não se concebe, porém o impulso nos demais processos (legislativos e judiciários) reservando-se sempre a quem detenha legítimo interesse a invocação do direito de ação. Mas o professor Celso Antônio Bandeira de Mello faz uma alerta:
É certo, todavia, que nos procedimentos de exclusivo interesse do administrado a administração não tem o dever de prossegui-los por si própria e poderá encerrá-los prematuramente ante a inércia do postulante. Eis por que não se pode considerá-lo aplicável a todo e qualquer procedimento. MELLO, 2005 p.472)
Enfim, o princípio da oficialidade, traduz o encargo da Administração de movimentar o processo assim que instaurado, tanto por ela própria, como por iniciativa do administrado.
7.9 Princípio do Formalismo Moderado
O processo administrativo difere do judicial no seu aparente informalismo, do qual decorre certa discricionariedade para aquele que o preside. A informalidade, porém, não coincide com arbitrariedade, e o devido processo deve ser, antes assegurado em lei. É o que observa o professor José dos Santos Carvalho Filho:
O princípio do informalismo significa que, no silêncio da lei ou de atos regulamentares, não há para o administrador a obrigação de adotar excessivo rigor na tramitação dos processos administrativos, tal como ocorre, por exemplo, nos processos judiciais. Ao administrador caberá seguir um procedimento que seja adequado ao objeto específico a que se destinar o processo. (CARVALHO FILHO, 2005 p.760)
É certo que determinados processos administrativos, cite-se como exemplo na Lei 8666/93, licitações e contratos devem seguir o rito e a forma próprios. Como nos chama a atenção o professor Celso Antônio Bandeira de Mello:
(...) o princípio não se aplica aos procedimentos concorrenciais, na medida em sua utilização afetaria a garantia da igualdade dos concorrentes. Assim, não é aplicável à generalidade dos procedimentos, visto que existe esta exceção apontada. (MELLO, 2005 p.473)
Daí batizar-se o princípio de formalismo moderado, permissor de ritos menos severos que os previstos para o processo judicial. O que não se admite, contudo, é que da informalidade decorra a não-observância dos princípios processuais do contraditório, ampla defesa, juiz natural etc.
8. DAS PROVAS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
O processo administrativo é informado pelo princípio do formalismo moderado, mas certo que ele também se orienta pela garantia descrita no inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Construiu-se a partir do comando constitucional a doutrinária classificação das provas ilegais, que constituem o gênero e delas são espécies as ilícitas, obtidas a partir da violação do direito material, e as ilegítimas, produzidas de forma contrária à lei processual.
A ilicitude da prova pode, assim ser formal (quando se refira à violação do direito processual) ou material (quando se refira à violação do direito material). A primeira – formal – é evidenciada com a apresentação da prova; a segunda – material diz respeito ao momento de obtenção ou feitura da prova.
A prova obtida por meio ilícito (escuta telefônica, interceptação de correspondência epistolar, telegráfica) jamais poderá ser admitida na seara administrativa, sendo inaplicável a Lei 9296/96 (interceptações telefônica) no processo administrativo, ante a limitação imposta pelo inciso XII do art.5º da Constituição Federal. A interceptação somente é admitida se ordenada por autoridade judicial, para apuração de ilícito penal – para fins de investigação ou instrução processual penal.
Assim, a autoridade administrativa ou mesmo o juiz no processo civil jamais poderão ordenar a produção de provas dessa natureza.
As provas no processo administrativo devem observar o princípio da ampla defesa e do contraditório sendo de suma importância a admissão na fase de instrução probatória de um maior número de provas para que a administração possa atuar com maior segurança. É tão importante as provas no processo administrativo que o professor Celso Antônio Bandeira de Mello destacou-as como princípio da ampla instrução probatória:
O qual significa (...) não apenas o direito de oferecer provas, mas também o de muitas vezes, fiscalizar a produção das provas da Administração, isto é, o de estar presente, se necessário, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correção ou adequação técnica devidas. (MELLO, 2005 p.471).
Às provas no processo administrativo deve ser aplicado também o princípio da verdade material, que é uma característica fundamental da atuação da autoridade administrativa no processo. Esse persegue a verdade material, ou seja, busca documentos, comparece a locais, colhe depoimentos, adotando todas as providências que possam conduzi-lo a uma decisão baseada na verdade material ou real. Hely Lopes Meirelles destaca a importância da verdade material como princípio a ser adotado pela administração em seus processos administrativos expondo o seguinte:
O princípio da verdade material, também denominado da liberdade na prova, autoriza a Administração a valer-se de qualquer prova lícita de que a autoridade processante ou julgadora tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. É a busca da verdade material em contraste com a verdade formal. Enquanto nos processos judiciais o juiz deve cingir-se às provas indicadas do devido tempo pelas partes, no processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, até o julgamento final, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fatos supervenientes que comprovem as alegações em tela. (MEIRELLES, 2005 p.683).
9. FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
A ordenação cronológica dos atos no desenrolar do processo administrativo é agrupada em fases, que indica Num lapso temporal previamente determinado com um momento certos de início e término.
9.1 Fase Preliminar
Antes de iniciar propriamente o processo administrativo torna-se necessário tomar determinadas providências no sentido de prepará-lo. E isso se dá através de um inquérito administrativo, ou seja, em linguagem mais tradicional, e a sindicância que é fase preliminar.O professor Hely Lopes Meirelles a define como:
A sindicância administrativa é o meio sumário de apuração ou elucidação de irregularidades no serviço para subseqüente instauração ou elucidação de irregularidades no serviço para subseqüente instauração do processo e punição do infrator. Pode ser iniciada com ou sem a participação do sindicado bastando que haja indicação da falta a apurar. Não tem procedimento formal, nem exigência de comissão sindicante, podendo realizar-se por um ou mais funcionários designados pela autoridade competente. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu procedimento, por se tratar de simples expediente de apuração ou verificação de irregularidades, e não de base para a punição equiparável ao inquérito policial em relação à ação penal. É o verdadeiro inquérito administrativo que precede o processo administrativo. (MEIRELLES, 2005, p.692).
Registra-se que no âmbito da Administração Pública Federal a sindicância é considerada impropriamente processo administrativo disciplinar, nos termos do art. 143 da Lei 8112/90, Estatuto dos Servidores Públicos da União que é utilizado para promover a apuração de irregularidades no serviço público, mas que assegurada ao acusado ampla defesa.
Para o Professor Diógenes Gasparini sua finalidade, é servir de peça preliminar e informativa do processo administrativo disciplinar. Não é elemento essencial para a abertura do processo administrativo como bem salienta o doutrinador infra citado:
(...) a sindicância não é peça essencial à instauração do processo administrativo disciplinar. Este pode ser instaurado sem aquela. Aliás, isso comumente acontece. De sorte que não será nulo o processo administrativo disciplinar que não estiver escorado numa sindicância. (GASPARINI, 1992 p.599).
Quanto aos institutos da verdade sabida e o termo de declarações, são eles simplesmente elementos informadores ou adjuvantes da sindicância, mas nunca para aplicação de penalidades.
Assim, por força constitucional, não há possibilidade de imposição de sanção pelo simples conhecimento da infração (verdade sabida) ou a confissão de falta e a aceitação da sanção aplicável por parte do administrado (termo de declarações). Não parece ser possível conciliar o devido processo administrativo nos moldes da Constituição Federal com a aplicação de sanção disciplinar pela sindicância, verdade sabida ou termo de declarações. Leis ou estatutos que acolhem esse tipo de procedimento não foram recepcionados pela Carta Constitucional que implicitamente aponta os princípios de devido processo legal e do contraditório e ampla defesa.
9.2 Fases do Processo Administrativo
A estrutura do processo administrativo diz respeito a suas fases, ou seja, a realização dos atos instrumentais que se direciona ao ato final. Assim cada fase do processo administrativo representa um conjunto de atos e fatos que desempenham, quanto ao ato final, uma função relativamente homogênea.
As fases do processo administrativo são: instauração, comunicação dos atos, instrução, defesa, relatório e julgamento.
9.2.1 Instauração
A fase de instauração é a primeira do processo administrativo. Pode decorrer de ato de ofício da Administração Pública ou de terceiros, pessoa física, onde se inclui o servidor se pleitear interesse próprio, ou jurídica, sendo esta pública ou privada.
A instauração quando provém da Administração Pública pode decorrer dos resultados de uma sindicância, de portaria, auto de infração, representação de pessoa interessada ou despacho da autoridade competente. Quando decorre de terceiros formaliza-se por requerimento ou denúncia.
A peça vestibular deve descrever os fatos e o que é desejado com suficiente clareza e especificidade, de modo a circunscrever o objeto do processo administrativo e a permitir a adequada e pertinente instrução e, se for o caso, a ampla defesa de eventuais acusados. Se mal elaborada, pouca valia tem e, sobretudo, pode levar à nulidade do processo.
9.2.2 Comunicação dos Atos
A comunicação dos atos processuais se fará mediante intimação do interessado, para ciência de decisão, ou para efetivação de diligências. Segundo a Lei geral do processo administrativo, Lei 9784, devem ser observados no tocante às intimações:
1) a forma escrita, em vernáculo, contendo a assinatura da autoridade responsável (v.g artigo 22, §1º.);
2) efetuada por via postal com aviso de recebimento, ou por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado (artigo 26, §3º.);
3) efetuada mediante aposição do , ciente , da parte ou do procurador habilitado no processo (idem);
4) intimação mediante publicação oficial, quando haja interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido;
5) antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento;
6) contagem do prazo a partir da data da cientificação oficial, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia de vencimento (artigo 66), importando dizer, assim, que, na realização da intimação pela via postal ou telegráfica, o prazo inicia-se quando verificada a recepção da intimação pela pessoa a quem se destinava. (BRASIL, 1999)
A intimação deverá conter: identificação do intimado; nome do órgão ou entidade administrativa; endereço e local de sua sede ou da unidade onde o processo tenha curso finalidade da intimação ou do ato que se deva praticar; data, hora e local em que se deve comparecer; se obrigatório o comparecimento pessoal da parte intimada, ou se esta poderá fazer-se representar por procurador; notícia de que o processo terá continuidade, independentemente do seu comparecimento; indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.
Serão objeto de intimação os atos do processo de que resultem, para o interessado, a imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades, além de outros atos, de qualquer natureza, que lhes digam respeito.
9.2.3 Instrução
A instrução é marcada pela produção de provas, com a participação do interessado. É nesse momento que são elucidações os fatos com a competente produção de provas (depoimento da parte, oitiva de testemunhas, inspeções, perícias, juntada de documentos) ou colhidas as informações, laudos e pareceres necessários ao convencimento da Administração Pública.
Nos processos administrativos de outorga e de controle, essa atribuição é dos interessados, mediante a apresentação das provas ou requerimento para sua realização. Já nos processos administrativos punitivos e de expediente, a instrução cabe à autoridade ou comissão processante, salvo no que for pertinente à defesa, que incumbe ao acusado. Qualquer prova ou informação pode ser produzida ou solicitada sua produção, desde que admitida em Direito. A má instrução do processo administrativo pode conduzir à nulidade da decisão ou tornar imprestável todo processado para fins desejados.
Uma inovação de significativa expressão democrática para a atuação administrativa está contemplada na consulta e na audiências públicas, no curso da instrução processual quando se decida ou aprecie assunto de interesse geral.
O despacho motivado da autoridade abrirá período de consulta pública para manifestação de terceiros, se não houver prejuízo para a parte interessada. Obviamente, aqui não se estará condicionando o interesse geral ao interesse privado, particularizado de um interessado, mas buscando preservar o direito individual perseguido no procedimento administrativo em curso. Haverá hipótese em que o interesse manifesto pela parte não se distinguirá de outros, caso típico das novas formas de legitimação processual ativa, quando se tratem de direitos coletivos ou direitos difusos. Porém, haverá, ainda, hipótese em que a pretensão veiculada pelo particular não possa ser atendida antes de consultados os interesses de terceiros, quer estejam bem identificados, ainda que coletivamente, quer sejam anônimos ou não individualizados.
Fala-se da, matéria do processo envolver assunto de interesse geral, ou seja, assunto de repercussão além da esfera de direitos e interesses de uma ou mais pessoas determinadas. Audiências públicas foram, no direito brasileiro, pela primeira vez, instituídas em matéria de direito ambiental, no exame de projetos relativos a obras ou atividades que exigissem estudo e relatório prévio de impacto ambiental.
9.2.4 Relatório
O relatório constitui a quarta fase do processo administrativo, nela, a autoridade processante elabora o relatório. Este é a síntese de todo o apurado, com a avaliação das provas, dos fatos apurados, das informações, do direito desatendido conforme a natureza do processo e proposta conclusiva para orientar a decisão da autoridade competente. Ressalta o professor Hely Lopes Meirelles que:
O relatório é a síntese do apurado no processo, feita por quem o presidiu individualmente ou pela comissão processante, com apreciação das provas, dos fatos apurados, do direito debatido e proposta conclusiva para a decisão da autoridade julgadora competente. É peça informativa e opinativa, sem efeito vinculante para a Administração ou para os interessados no processo. (MEIRELLES, 2005 p.685)
9.2.5 Julgamento
Constitui a ultima fase do processo administrativo, nela a autoridade ou órgão competente profere uma decisão sobre o objeto desse processo, baseando-se de regra, na conclusão do relatório. Não obstante assim sempre proceda, a autoridade ou órgão competente pode desprezar as conclusões do relatório ou mesmo contrariá-las, em face da interpretação diversa das normas jurídicas aplicáveis no caso ou se, em razão dos fatos, chegar a outra conclusão, e decidir de modo diferente do sugerido no relatório. O imprescindível é que essa decisão seja fundamentada na prova ou informações constantes do processo administrativo. Nenhum argumento, prova ou informações fora dos autos pode ser usado como fundamento da decisão.
A lei federal do processo administrativo Lei 9784/99 instituiu expressamente a regra do dever de decidir a que está submetida à Administração Pública, quando dispôs, no artigo 48:
A administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência. (BRASIL, 1999)
Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, conforme determina o artigo 50, quando:
Neguem, limitem ou afetem direito ou interesses;Imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; Decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; Dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; Decidam recursos administrativos; Decorram de reexame de ofício; Deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;Importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.(BRASIL, 1999)
Apesar de inovador no processo administrativo, a decisão por motivação é desde há tempos presente nas decisões judiciais sob pena de nulidade e extinção da sentença. No processo administrativo esta previsão demonstra a segurança e proteção jurídica dos atos geralmente discricionários da administração pública.
O tema da processualidade passou a ter relevância na doutrina a partir do momento em que o Estado foi obrigado, devido ao grande desenvolvimento social e econômico, a ingerir mais na vida do cidadão. Surgiram daí duas necessidades: demonstrar ao cidadão os modos de atuar do Estado e a criação de parâmetros mínimos para essa atuação.
Assim voltaram-se os administrativistas para a questão que envolvia os momentos antecedentes à edição do ato administrativo, e não mais somente ao estudo do ato em si. Desse modo verificou-se que em todas as funções estatais, e não somente na jurisdicional, os atos emanados, devem percorrer um caminho, antes de atingirem a finalidade a que se propõem, daí extraindo-se que a processualidade não é monopólio da jurisdição.
Destarte quando a Administração Pública atua, ela o faz através de uma sucessão de atos juridicamente ordenados, o processo administrativo, buscando atingir um fim, qual seja, atender ao interesse coletivo.
Então, sabendo-se que o atingimento da finalidade pública é o escopo da função administrativa, quando forma-se uma relação jurídica processual no âmbito da administração, a mesma deve orientar-se por critérios pré-estabelecidos e já conhecidos pelo cidadão. O processo administrativo está previsto na Constituição Federal em preceito expresso (art. 5º, inc. LV) e inserido no rol dos direitos e garantias individuais.
Indagou-se se o processo administrativo seria garantia ou direito fundamental. Conclui-se que é uma garantia porque tutela direitos, é um meio de preservar os administrados frente ao agigantamento do Estado, decorrente dos motivos já expostos.
Entretanto seu escopo não resume-se apenas ao aspecto garantista.
Como a Constituição, de caráter eminentemente social, prestigia a soberania popular e a cidadania, esses valores também se expressam através do processo administrativo.
Nesse diapasão ao concretizar a atividade administrativa, a processualidade nesse âmbito oportuniza a aproximação entre a Administração e os administrados, porque há uma efetiva participação na relação que se forma, e isso contribui para decisões mais justas e desprovidas de eventuais arbitrariedades que poderiam ocorrer caso a Administração apenas levasse em conta seus interesses, não ouvindo os sujeitos envolvidos.
Finalmente entende-se que na base de um Estado Democrático de Direito, há valores que devem ser respeitados, assim a atuação do Estado através de seus agentes deve estar de acordo com os valores de justiça e igualdade social apregoados em qualquer regime democrático. Dessa forma conclui-se que dentre todas as finalidades extraídas do processo administrativo, a mais relevante num Estado democrático é a de servir de instrumento, contra os arbítrios do Estado favorecendo o exercício da cidadania.
BIBLIOGRAFIA
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