Na Carta Magna, regedora de normas e garantias Suprema, em seu Capítulo II “Dos Direitos Sociais”, no artigo 7º, inciso I, prevê que, relação de emprego protegida contra despedida arbitraria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.
Como é de saber jurídico, não há lei complementar que assegure a estabilidade provisória a trabalhadora gestante, sendo no entanto prevista na alínea b do inciso II do artigo 10, do Atos das Disposições Constitucionais Transitórias [...] fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Nesse sentido, há também estabilidade provisória a gestante doméstica, conforme artigo 4º- A Lei 5.859/1972 (inserida através da lei 11.323/2006) “É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto”.
Corrobora no entendimento, a Súmula n.º 244 do Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 244 do TST:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
O Item I da Súmula traz a teoria objetiva, o desconhecimento do estado gravídico por parte do empregador, não afasta o direito a indenização decorrente da estabilidade (superação da teoria subjetiva). Isto é manifestação do princípio da Alteridade "o empregador assume os riscos da sua atividade econômica", artigo 2º, Caput, Consolidação das Leis do Trabalho.
Aliás, com relação a teoria objetiva, o Supremo Tribunal Federal tem firme posicionamento: "A empregada gestante tem direito subjetivo à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, "b", do ADCT/88, bastando, para efeito de acesso a essa inderrogável garantia social de índole constitucional, a confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao empregador, revelando-se írrita, de outro lado e sob tal aspecto, a exigência de notificação à empresa, mesmo quando pactuada em sede de negociação coletiva. Precedentes." (AI 392.303/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 22/03/04.
Já no Item II da Súmula, a reintegração somente é cabível durante o período estabilitario, após esse período nós temos a conversão em indenização
No Item III da Súmula (atualização Setembro/2012), a confirmação da gravidez no curso do contrato de trabalho por prazo determinado ou a termo, resultará na aquisição de estabilidade.
Os mesmos entendimentos da estabilidade gestacional, passou a ser aplicada aos avisos prévios em tempo de serviço e indenizado, por força da Lei n.º 12.812, de 16 de maio de 2013 (DOU 17/05/2013), ao acrescentar o artigo 391-A à CLT, previu seguinte:
“Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”
Luciano Martinez [1], em sua obra Curso de Direito do Trabalho, leciona que, não se confundam, porém, os institutos da licença-maternidade e da estabilidade por estado de gravidez. Embora o período de estabilidade seja mais extenso e consequentemente englobe o da licença-maternidade, não há espaço para confusão entre eles. Perceba-se que durante o período de estabilidade a empregada pode estar trabalhando, sendo certo que em determinado momento ela se afastará do serviço sem prejuízo do salário. Nesse tempo ter-se-á por iniciativa da licença-maternidade. Durante essa licença a empregada será destinatária de uma vantagem previdenciária, assumida pelo RGPS, chamada de salário-maternidade.
Em 2014, houve um grande avanço a proteção da criança que, ficar orfã de mãe em período estabilitario gestacional desta. Com advento da Lei Complementar n.º 146, de 25 de junho de 2014, estende a estabilidade provisória à trabalhadora gestante, nos casos de morte desta, a quem detiver a guarda:
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:
Art. 1º O direito prescrito na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, será assegurado a quem detiver a guarda do seu filho
Art. 2º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 25 de junho de 2014; 193o da Independência e 126o da República.
DILMA ROUSSEFF
José Eduardo CardozoEste texto não substitui o publicado no DOU de 26.6.2014 - Edição extra
Após a publicação da Lei Complementar n.º 146/2014, surgiu várias dúvidas, cito duas: (i) O tempo de estabilidade a ser concedido será integral ou pelo tempo restante que faltava à genitora? e (II) O homem terá o direito a estabilidade gestacional, prevista a trabalhadora mulher?
A lei é omissa, contudo, entende-se que é pelo restante do período que faltava antes do falecimento da genitora; Deste modo, a entidade familiar constituída por cônjuges, na morte da mulher, automaticamente ao cônjuge homem sobrevivente, se for empregado, a estabilidade no serviço até cinco meses após o parto, uma vez que já detém a guarda legal.
Nos demais casos, a estabilidade será conferida a quem requerer a guarda por decisão judicial da criança, seja homem ou mulher.
[1] MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 5.ª edição. p. 680. jan. 2014.
