Na Carta Magna, regedora das normas e garantias supremas, em seu Capítulo II, “Dos Direitos Sociais”, no artigo 7º, inciso I, está previsto que a relação de emprego deve ser protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, a qual deverá prever indenização compensatória, dentre outros direitos.

Como é de conhecimento jurídico, não existe lei complementar que assegure estabilidade provisória à trabalhadora gestante. No entanto, tal estabilidade está prevista na alínea b do inciso II do artigo 10 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT):

“Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

Nesse sentido, há também estabilidade provisória para a gestante doméstica, conforme o artigo 4º-A da Lei 5.859/1972 (incluído pela Lei 11.324/2006):

“É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.”

Corrobora esse entendimento a Súmula nº 244 do Tribunal Superior do Trabalho (TST):

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

O Item I da Súmula aborda a teoria objetiva: o desconhecimento do estado gravídico por parte do empregador não afasta o direito à indenização decorrente da estabilidade (superação da teoria subjetiva). Tal entendimento é uma manifestação do princípio da Alteridade, segundo o qual "o empregador assume os riscos da sua atividade econômica", conforme dispõe o artigo 2º, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Além disso, no que se refere à teoria objetiva, o Supremo Tribunal Federal (STF) possui posicionamento consolidado:

“A empregada gestante tem direito subjetivo à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, ‘b’, do ADCT/88, bastando, para efeito de acesso a essa inderrogável garantia social de índole constitucional, a confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao empregador, revelando-se írrita, de outro lado e sob tal aspecto, a exigência de notificação à empresa, mesmo quando pactuada em sede de negociação coletiva. Precedentes.”

(AI 392.303/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 22/03/2004).

No Item II da Súmula, a reintegração é aplicável somente durante o período estabilitário. Após esse período, ocorre a conversão em indenização.

Por fim, no Item III da Súmula (atualização de setembro/2012), a confirmação da gravidez durante o curso do contrato de trabalho por prazo determinado ou a termo resulta na aquisição de estabilidade.

Os mesmos entendimentos sobre a estabilidade gestacional passaram a ser aplicados aos avisos prévios, sejam eles trabalhados ou indenizados, por força da Lei nº 12.812, de 16 de maio de 2013 (publicada no DOU em 17/05/2013). Essa lei acrescentou o artigo 391-A à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com a seguinte previsão:

“Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10. do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”

Luciano Martinez1, em sua obra Curso de Direito do Trabalho, leciona que não se devem confundir os institutos da licença-maternidade e da estabilidade por estado de gravidez. Embora o período de estabilidade seja mais extenso, englobando o da licença-maternidade, não há espaço para confusão entre eles. Percebe-se que, durante o período de estabilidade, a empregada pode continuar trabalhando, sendo certo que, em determinado momento, ela se afastará do serviço sem prejuízo do salário. Esse afastamento se dará em razão da licença-maternidade. Durante a licença, a empregada será destinatária de um benefício previdenciário, assumido pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), chamado de salário-maternidade.

Em 2014, houve um grande avanço na proteção à criança que fica órfã de mãe durante o período estabilitário gestacional. Com o advento da Lei Complementar nº 146, de 25 de junho de 2014, a estabilidade provisória da trabalhadora gestante foi estendida, em caso de morte desta, à pessoa que detiver a guarda da criança:

Art. 1º O direito prescrito na alínea b do inciso II do art. 10. do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, será assegurado a quem detiver a guarda do seu filho

Após a publicação da Lei Complementar nº 146/2014, surgiram diversas dúvidas. Destacam-se duas principais:

1. O tempo de estabilidade a ser concedido será integral ou pelo período restante que faltava à genitora?

2. O homem terá direito à estabilidade gestacional, prevista originalmente para a trabalhadora mulher?

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A lei é omissa nesse ponto. Contudo, entende-se que a estabilidade deve ser concedida pelo período restante que faltava à genitora antes de seu falecimento. Dessa forma, na entidade familiar constituída por cônjuges, com a morte da mulher, o cônjuge homem sobrevivente, caso seja empregado, passa a ter direito à estabilidade no emprego até cinco meses após o parto, uma vez que já detém a guarda legal da criança.

Nos demais casos, a estabilidade será conferida à pessoa que obtiver a guarda da criança por decisão judicial, independentemente de ser homem ou mulher.

Nota

1 MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 5.ª edição. p. 680. jan. 2014.