1 INTRODUÇÃO
A pesquisa que hora apresenta-se traz à apreciação dos operadores do direito uma visão neo-reparativa em face de delitos, agressões e violações dos direitos das pessoas, com intuito de reparar danos e prejuízos causados, a fim de minimizar e satisfazer o sofrimento e a sensação de um direito respeitado.
O tema delimita-se dentro da vitimologia, estudo da vítima, no estudo do comportamento dessa vítima a fim de saber se essa é culpada pelo delito a si sofrido, buscou-se com esse estudo, em face da vitima sem culpa, reparar-lhe o dano causado.
A relevância para tal estudo dá-se no sentido de que as vítimas ora mencionadas são esquecidas pelos operadores do direito principalmente na esfera penal.
Objetivou-se com isso buscar dentro da doutrina e no ordenamento jurídico algum mecanismo ou sistemática que pudesse servir de exemplo a essa nova modalidade de reparação de danos, encontrando-se modelo competente e profícuo na lei 9.099/95, a fim de ampliar-se para todo o ordenamento jurídico, vislumbrando que com isso deva ser de importância para beneficiar, o Estado, o Poder Judiciário, o réu e, principalmente os anseios da vítima.
Para tanto, pesquisou-se a doutrina pátria, o direito comparado e jurisprudências.
2 VITIMOLOGIA
Existem dois posicionamentos quanto a sua conceituação. Parte da doutrina entende que esta é uma ciência autônoma que se estuda com profundidade a vítima em todos os seus aspectos, sendo estes, sociológicos, psicológicos, morais, filosóficos, jurídicos, dentre outros. Autores adeptos a esta corrente, entendem que a vitimologia preenche os requisitos necessários para ser reconhecida como uma ciência de autonomia científica. Outra parte da doutrina entende que a vitimologia é uma ciência pertencente à criminologia, contudo, independente dos posicionamentos mencionados, ambas visam o mesmo fim, ou seja, proteção e reparação à vítima, atenção, alerta, orientação e o comportamento da vítima em face do delito.
Benjamin Mendelsohn foi o precursor dessa ciência inovadora. Israelense, advogado, professor de criminologia na cidade de Jerusalém e sobrevivente ao holocausto. Benjamin, em 1947 realizou uma conferência no hospital de Bucareste (Romênia), onde iniciou seus estudos a respeito da ciência relacionada às vítimas, ou seja, um novo horizonte na ciência Biopsicossocial - a vitimologia. Estes questionamentos se deram após a Segunda Guerra Mundial, quando o mundo todo presenciou o extermínio de mais de seis milhões de judeus. Diante dessas circunstâncias, Mendelsohn questionou os motivos que levariam algumas pessoas a se tornarem vítimas e a razão, pela qual, algumas serem mais tendenciosas à vitimização. Mendelsohn afirma que a vítima não poderia permanecer limitada somente ao sujeito passivo de uma infração e sim deveria ser a peça mais assistida do caso. Ele não descarta a possibilidade da colaboração da vítima para ocorrência do delito. Diante de tais questionamentos, afirma que se deve observar o comportamento da vítima, bem como, sua personalidade, impulsividade e suas ações, sendo conscientes ou inconscientes, razões que a levam a colaborar com o crime. Ocorre que, na realidade a sociedade enfatiza o delinqüente e a vítima permanece no esquecimento.
2.1 Vitimização ou vitimação
Processo vitimizatório, termos neológicos, derivado de vítima, significa ação ou efeito percorrido por alguém até o momento do sofrimento ou flagelo decorrente de um delito. Vem a ser vítima de sua própria conduta ou da conduta de terceiro, ou fato da natureza.
2.2 Vitimizador ou vitimador
É o agressor, aquele provoca o dano ou lesão a outrem, num sentido amplo, porém, vitimizar ou vitimar pode-se entender também aquela pessoa que tornar-se vítima; sacrifica-se, imola-se, como por exemplo, o caso de Jesus Cristo que se vitimou pela humanidade, ou seja, vítima de si mesmo;
Mas o importante é saber seu significado por extensão de sentido, ou seja, vitimizador ou vitimador é o indivíduo que causa o dano ou prejuízo a alguém, destruidor.
2.3 Vítima
A vítima é o indivíduo, que de algum modo, sofre algum tipo de lesão ou dano, podendo ser estes, físicos, psíquicos e/ou monetários. Podemos dizer que vítima é aquele que sofre violação aos seus direitos. Alguns autores a conceituam da seguinte forma:
Para Mendelsohn:
É a personalidade do indivíduo ou da coletividade na medida em que está afetada pelas conseqüências sociais de seu sofrimento determinado por fatores de origem muito diversificada, físico, psíquico, econômico, político ou social, assim como do ambiente natural ou técnico (PIEDADE JUNIOR, HEITOR, 1993, p.88)[1]
Conforme preceitua Edgard de Moura Bittencourt:[2]
O conceito de vítima se estende, pois vários sentidos: o sentido originário, com que se designa a pessoa ou animal sacrificado à divindade; o geral, significando a pessoa que sofre os resultados infelizes dos próprios atos, dos de outrem ou do acaso; o jurídico – geral, representando aquele que sofre diretamente a ofensa ou ameaça ao bem tutelado pelo Direito; o jurídico – penal – restrito, designando o indivíduo que sofre diretamente as conseqüências da violação da norma penal, e, por fim, o sentido jurídico - penal – amplo, que abrange o indivíduo e a comunidade que sofrem diretamente as conseqüências do crime (BITTENCOURT MOURA, EDGAR p.51).
2.4 Classificações das vítimas
Com o passar do tempo, houve necessidade de uma exploração mais ampla a respeito do estudo da vitimologia. Diante das circunstâncias e aumento da criminalidade no mundo, tornou-se imprescindível um estudo mais aprofundado da vítima, bem como, as causas que a levam a concorrer para o delito.
Nesses estudos explorou-se também a necessidade de uma reparação mais justa para com as vítimas de crime, bem como, para com seus familiares.
Dessa forma, autores se preocuparam com a formulação da tipologia das vítimas, realizando um estudo mais aprofundado em relação a estas. Definiu-se então, a característica de cada uma delas, visando facilitar a investigação criminal. Tal pesquisa tem grande relevância jurídica, pois é importante para o julgamento e a aplicação da pena ao criminoso ou vitimizador, o autor do dano em face da vítima, como preceitua o artigo 59 do Código Penal.
2.4.1 Tipologias das vítimas de acordo com Benjamim Mendelsohn:[3]{C}
Depois de incansáveis pesquisas, Mendelsohn vislumbrou que as vítimas tinham características próprias, assim sentiu a necessidade de subdividi-las de acordo com os seus perfis;
2.4.1.1 Vítima completamente inocente ou vítima ideal:
Aquela que permanece eventualmente inerte em relação à ação do delinquente ou de seu opressor;
2.4.1.2 Vítima de culpabilidade menor ou por ignorância:
A vítima de alguma forma tem uma parcela de culpa para a efetivação do crime, contudo, são atitudes inconscientes desta;
2.4.1.3 Vítima unicamente culpada:
São aquelas vítimas agressivas simuladoras ou imaginárias, sendo essas, infratoras:
As agressivas acabam se tornando vítimas da própria situação por si criada, ou seja, acaba por ser vítima, em face de seu próprio comportamento.
Exemplo: homicídio por legítima defesa;
As simuladoras induz o Juiz a erro, ou seja, acusa outra pessoa de um crime ao qual ela mesma causou ou deu causa, por ação premeditada;
As imaginárias são aquela que apresenta um possível transtorno mental, psicopatia, neurose, etc..., são causadoras dos delitos que, provavelmente, recairão sobre outras pessoas[4].
2.5 Classificação das vítimas à luz de Hans Von Henting:
Henting, no mesmo sentido de Mendelsohn, após estudos sobre as vítimas, resolveu também individualiza-las, porém de forma mais profunda, ou seja:
2.5.1 Vítima Isolada:
Coloca-se em situação de risco pelo simples fato de preferir viver sozinho;
2.5.2 Vítima por Proximidade:
Está próxima ao criminoso, dentro desse conceito há as subcategorias, a saber;
2.5.2.1 Por proximidade espacial:
A vítima está bem próxima ao criminoso em um mesmo território, um mesmo espaço físico, porém há necessidade de aprofundar nesse em face desse espaço;
2.5.2.1.1 Proximidade familiar:
Trata-se da vítima que surge no interior do ambiente familiar.
Exemplo: Caso Suzane Louise Freifrau Von Richthofen, a jovem paulistana, assassina condenada pelas mortes dos pais (vítimas), Manfred Albert Freiherr von Richthofen (parricídio) e Marísia von Richthofen (matricídio);
2.5.2.1.2 Proximidade profissional ou pessoal:
É aquela vítima envolvida em questões profissionais ou em um relacionamento pessoal;
2.5.3 Vítima com ânimo de lucro:
Trata-se da vítima ambiciosa, que visa o enriquecimento instantâneo e acaba caindo em golpes, nas mãos de estelionatários.
2.5.4 Vítima com ânsia de viver:
Trata-se da vítima que passa a viver aventuras, situações que, por achar que perdeu muito tempo na vida, tem o direito de extravasar, excesso de liberdade. Assim acabam se colocando em riscos.
2.5.5 Vítima agressiva:
O autor sobredito diverge em parte de Mendelsohn, aprofundando-se, e aduz que em virtude do sofrimento, a pessoa acaba tornando-se agressiva, escudando-se como espécie de defesa, reagindo de maneira brutal;
2.5.6 Vítima sem valor:
Vítimas consideradas pessoas de caráter repugnante pela sociedade.
Exemplo: ladrão, estuprador ou prostituta.
São pessoas de comportamento reprovável e por este motivo, são ignorados, excluídos.
2.5.7 Vítima pelo estado emocional:
São as vítimas amedrontadas, assustadas, vingativas e obcecadas. Devido ao estado emocional abalado, acabam se colocando em risco e propícios a vitimização.
2.5.8 Vítima por mudança da fase de existência:
Ação ocorrida por uma mudança comportamental, uma fase de transição, como por exemplo, passagem da adolescência para juventude.
Nesta fase de transição, ocorrem muitos questionamentos e dúvidas a respeito de vários fatores do cotidiano, tais como, opção sexual, transição para 3ª idade com o medo da velhice, etc.
2.5.9 Vítima perversa:
As pessoas psicopatas ou manipuladoras atingem a vitimização sem demonstrar sentimento ao próximo. Trata as pessoas como se fosse mero objeto.
Corroborando com esse entendimento, vislumbramos vários estudos, chegou-se à conclusão de que a psicopatia é a falta de afetividade, a exemplo temos a obra da Drª. Ana Beatriz Barbosa, Mentes Perigosas, o Psicopata mora ao lado.
2.5.10 Vítima alcoólatra:
Vítimas do próprio vício.
Em face da época e do contexto de estudo de Henting, trazidos para os dias atuais, podemos incluir, por analogia, a essas vítimas, os drogados por consumo legal ou ilegal;
2.5.11 Vítima depressiva:
A pessoa que diante de um estado psicologicamente debilitado ou de fraqueza, acaba se levando e a terceiros à destruição;
2.5.12 Vítima voluntária:
Aquela que não reage diante à agressão. Dá permissão para que se viole o seu direito e sua integridade ou dano.
2.5.13 Vítima indefesa:
Aquela desprotegida, que não toma nenhuma atitude cabível em face do vitimizador, pelo motivo de se achar desamparada. Esta qualidade de vítima, não entrega o delinqüente por medo de sofrer novamente algum atentado contra a sua vida ou aos seus entes queridos. Podemos citar como exemplo o crime de ameaça e até mesmo o de extorsão. Geralmente ocorre com idosos ou pessoas que são testemunhas de algum crime;
2.5.14 Vítima falsa:
Provavelmente é criminoso, causa um acidente, um crime contra si próprio para beneficiar-se de algo.
Exemplo: os golpes contra as seguradoras.
2.5.15. Vítima imune:
Pessoas que alto se julgam superiores, imbatíveis, intocáveis. Pessoas soberbas.
Exemplo: Ditadores ou déspotas.
2.5.16 Vítima reincidente:
Já sofreu danos e não toma nem um tipo de precaução ou atitude para que não ocorra novamente, talvez por desídia.
2.5.17 Vítima que se converte em autor:
Prevenida. Aquela que diante de uma situação de risco, antes de ser atacada, ataca primeiro.
Exemplo: Crimes de guerra. Policiais.
2.5.18 Vítima propensa:
Tendente a vitimização. É deprimida, aflita, libertina, desenfreada e por esses motivos, muitas vezes acaba colaborando para o delito contra si ou se colocando em risco.
2.5.19 Vítima resistente:
Não aceitam a agressão. Resistem a ela, sofrendo o dano em face disso. Exemplo: A pessoa que reage diante de um roubo.
2.5.20 Vítima da natureza:
As flageladas pela imprevisão, caso fortuito ou força maior.
Exemplos: Caso da enchente ocorrida no estado de Santa Catarina e o caso da vítima que se encontrava passando pelo posto de gasolina, no exato momento em que o avião da TAM caiu no bairro de Congonhas em São Paulo.
2.6 As vítimas por Luiz Jiménez de Asúa[5]{C}:
Entende assim também Asúa;
2.6.1 Vítima indiferente:
A vítima do acaso. Não é escolhida. Pode ser qualquer pessoa;
2.6.2 Vítima determinada:
Escolhida por alguma razão;
2.6.3 Vítima coadjuvante:
A pessoa que de alguma forma participa do dano ou lesão contra si na execução do crime.
Exemplo: Duelo. Rixa.
2.7 Características por Severin Versele: [6]{C}
De forma sintetizada, em suma define;
a) Vítima nata: Predestinada;
b) Vítima espontânea: Se expõe ao perigo em determinadas situações;
c) Vítima ocasional: Por uma ocasião se torna vítima;
2.8 Tipologia das vítimas de acordo com Lola Aniyar de Castro:[7]{C}
a) Vítima singular ou coletiva: individual ou coletiva;
b) Vítima do delito: Sofre a ação delituosa de um crime com previsão legal;
c) Vítima de si mesma: Autovítima;
d) Vítima por tendência: tem vocação para vitimização.
e) Vítima habitual: É constantemente colocada em perigo, ou seja, sempre é vítima de algo;
f) Vítima profissional: Vive dessa condição, porém entendo contestável;
g) Vítima culposa: Imprudente, negligente e imperita;
h) Vítima consciente: tem plena consciência do risco ou perigo que pode vir a acontecer;
i) Vítima dolosa: Vive a espera dessa situação;
Conforme podemos observar, cada autor definiu a vítima em face de suas tendências, personalidades e atitudes, ainda que seja possível contestar a respeito de algumas hipóteses, como é o caso da vítima profissional de Lola Aniyar de Castro, pois é conceito difícil de conceber-se.
Diante dessas circunstâncias, não podemos descartar a importância da classificação das vítimas, pois esse estudo visa esclarecer, compreender com mais profundidade o perfil da vítima diante da situação de risco e em face do objetivo a buscar-se com esse trabalho, ou seja, a reparação do dano.
3 A REPARAÇÃO DE DANOS E O DIREITO PENAL
Entendido o conceito de vítima, vislumbramos às quais se fará interessante o objeto do estudo.
Entre vários pontos abordados, a reparação de danos em face do crime é de suma importância para o desenvolvimento de mecanismos e auxílios para a reparação e proteção da vítima.
Entretanto, ressalta-se que a reparação de danos é pleiteada na esfera civil, sendo então, um dos efeitos extrapenais.
Na esfera civil, o indivíduo que causar dano potencial ou lesivo a vítima, deverá reparar, sendo o dano culposo ou doloso. A Constituição Federal, no artigo 5º, incisos V e XLV trouxeram a efetividade e a obrigatoriedade da reparação[8].
3.1 Escorço histórico da reparação de dano
Na antiguidade, algumas legislações observaram a necessidade de um amparo à vítima, preocuparam-se em como se daria a sua reparação diante de um dano, bem como, como avaliar tal dano.
Vários Códigos preceituaram a respeito desse assunto, dentre eles, Código Ur-Nammu, Leis Eshumma, Código Hammurabi, Alcorão, Legislação Mosaica, etc.
Todos buscaram um só objetivo, a função reparatória do dano em face da vítima.
Uma das grandes preocupações da vitimologia é a reparação do dano por atos ilícitos causados por seus vitimizadores, assim, as legislações antigas, trouxeram no corpo de suas Leis uma hipótese de possível amparo. Essas legislações tiveram seu surgimento antes mesmo do surgimento das penas privativas de liberdade.
Nos dias de hoje, essa preocupação com a reparação está crescendo. Diante da marginalidade e dos crimes que estão ocorrendo no nosso cotidiano. Dessa forma, obriga o legislador a criar normas reparatórias para o benefício da vítima.
Essa possibilidade vem sendo discutida até hoje, a cada dia que passa, este assunto vem sendo aprimorado para a obtenção de um melhor resultado.
3.2 Arrependimento posterior
O Código Penal também traz um modelo reparatório, que possibilita a redução da pena do acusado de um a dois terços, desde que o agente tenha restituído ou reparado o dano causado à vítima. Senão vejamos.
O arrependimento posterior, disposto no artigo 16 do Código Penal é uma forma de reparação na qual o acusado após ter cometido o delito, tem a possibilidade de reparar o seu erro, desde que isso ocorra antes do oferecimento da denúncia ou queixa.
Com esse tipo de reação, o acusado poderá ter a sua pena atenuada, contudo, essa atenuação somente ocorrerá se essa ação for realizada pelo próprio acusado, deve ser um ato volitivo e completo e o delito cometido deverá ter sido efetuado sem violência ou grave ameaça.
O arrependimento posterior somente será possível quando o crime ocorrido for uma lesão direta ao patrimônio da vítima, não importando se o delito é culposo ou doloso.
Em alguns casos, essa reparação poderá ser uma causa de exclusão de culpabilidade ou mesmo uma hipótese de arquivamento, caso ocorra antes da denúncia ou queixa.
Importante salientar, que este mecanismo tem característica ressocializadora relacionada ao acusado. Entende ser uma maneira do agente se arrepender, não de modo coativo e sim que o acusado haja por vontade própria.
É um modo indissociável do estado psíquico do acusado. O arrependimento posterior é hipótese em que o agente repensará no ato cometido, o ressarcimento da vítima é de suma importância, caso não ocorra, não será possível a atenuação da pena, exceto se houver a aceitação da vítima.
A razão do arrependimento posterior, dentro das soluções sugeridas pela política criminal, é o incentivo à reparação de dano. Essa é uma maneira especial de prevenção e a verdadeira razão da criação deste instituto.
3.3 A atenuação a pena
No que tange acerca de circunstâncias atenuantes, deve-se lembrar de que o magistrado, na dosimetria da pena pode considerar o comportamento do acusado, bem como a reparação do dano por ele causado e atenuar a pena, mesmo o instituto da reparação não estando presente no artigo 59 do Código Penal. Assim, será observado o perfil do delinqüente e as razões e conseqüências que o levaram a cometer o do crime.
Conforme preceitua o artigo 65, inciso III, alínea “b” do Código Penal, esta é a circunstância que atenua a pena, quando o agente tenha “procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano”.
Nesse sentido, lecionou Mirabete:[9]
São casos de arrependimento ativo do agente que, espontaneamente e com resultados apreciáveis, diminui os efeitos do crime ou repara o dano causado pelo delito. Na primeira hipótese, é necessário que agente atue logo após o crime, como por exemplo, o autor de lesão corporal que leva a vítima para ser socorrida. Na segunda hipótese, pode o réu reparar o dano até o julgamento. Se a reparação do dano ocorrer antes do recebimento da denúncia ou da queixa e não se tratar de crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o fato constitui causa geral de diminuição de pena. Em casos determinados, aliás, a Lei considera a reparação do dano como causa de extinção de punibilidade, tal como o casamento do agente com a ofendida em certos crimes contra os costumes (art. 107, II), ou de isenção de pena nos crimes de calúnia e difamação (art. 143).
A atenuação prevista neste referido artigo difere do arrependimento posterior, uma vez que, a reparação deve ser completa, realizada pelo próprio agente que cometeu o delito e por sua própria vontade, de maneira espontânea e não obrigatória.
Lembrando ainda, que se beneficiarão da atenuante os acusados que não tiverem cometido delitos com violência ou grave ameaça contra a pessoa.
A reparação de dano sobredita, não se encontra disposta no artigo 59 do Código Penal, contudo, tal mecanismo poderá ser utilizado como uma atenuante genérica.
3.4 A reparação ex delicto
O artigo 63 do Código de Processo Penal dispõe que transitada em julgado a sentença condenatória, permite-se que se promova a execução, no juízo cível da reparação da vítima, bem como de seus herdeiros.
Contudo, entende-se que a sentença condenatória irrecorrível é um título executório, não necessitando que a vítima comprove a autoria e a materialidade do crime ocorrido, pois estes fatores já compõem a sentença penal;
Assim, na referida sentença penal condenatória já foi fixado à pena de caráter punitivo.
No campo do direito civil, somente será discutido a indenização, haja vista que a sentença penal já cuidou do fato criminoso, na qual o réu se defenderá.
Quando falamos de indenização, nos reportamos ao direito civil e, neste campo tratamos a respeito desse assunto com minúcias.
Essa ação possui quatro espécies importantes, sendo elas:
a) Restituição: a maneira mais simples de satisfação do dano. Consiste na privação do objeto, tendo como exemplo os delitos de furto, apropriação indébita.
b) Ressarcimento: é o pagamento por toda a lesão patrimonial causada. “Pagamento do dano patrimonial, de todo o dano, isto é, do prejuízo emergente e do lucro cessante, do principal e dos frutos que lhe adviriam com o tempo e com o emprego da coisa”.[10]
c) Reparação: Essa modalidade é utilizada quando o dano causado é irreparável, não há caráter patrimonial. O valor do dano é fixado de acordo com a compatibilidade do delito, logo, é uma tentativa de conforto a vítima de maneira equilibrada. Nessa condição, podemos exemplificar com o dano moral, onde o Juiz analisa a lesão afetiva, emocional e psicológica da vítima. Saliente-se que esses tipos de danos, não há como medir a sua extensão, assim deve o Juiz arbitrar o valor reparatório de maneira justa e compatível com o ato lesivo causado.
d) Indenização: È um meio compensatório, que visa indenizar a vítima em relação aos danos causados pelo Estado. O estado tem a obrigação de indenizar a pessoa que sofre um dano. Dentro desse contexto, esta medida tem aparo legal no artigo 630 do Código de Processo Penal:
Artigo 630 – o tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.
§1º - Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito federal ou de território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça.
§2º - A indenização não será devida:
a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder;
b) de a acusação houver sido meramente privada.
Salienta-se ainda, que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXXV prevê também que o Estado indenize o condenado e casos de erro judiciário:
Artigo 5º - Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes:
(...)
LXXV – O Estado indenizará condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;
3.5 A pretensão punitiva do Estado em face dos interesses da vítima
Uma das maiores indagações dentre todas as discutidas é o interesse da vítima de crime. Após vários estudos, chegou – se a conclusão mais óbvia: Que o real interesse da vítima é a busca da justiça e na maioria das vezes, uma justiça punitiva.
Quando falamos de justiça punitiva, estamos dizendo que a vítima busca por tranqüilidade em relação ao seu sofrimento e não uma compensação monetária. O que acontece é que cada vítima interpreta seu sentimento a sua maneira. Cada ser humano tem o seu modo de enfrentar os seus problemas.
Ocorre que, quando o problema transfere para esfera do judiciário, passa a ser um problema social, de responsabilidade do Estado, torna-se uma questão de ordem pública, assim, exclui-se a dependência de vontades, passando a sociedade ser a parte ofendida.
Diante dessas circunstâncias, essas questões passarão a ser dirimidas pelo sistema penal, que é aquele que possui o poder investigativo, acusatório, bem como é quem tem o dever e a obrigação de punir.
O Estado pretende demonstrar que, a sua real intenção se trata de punição é ressocializadora, tendo um caráter preventivo, logo, demonstra ter como principal objetivo a reeducação do delinqüente. De fato não é o que acontece na realidade, pois a ação Estatal é meramente punitiva. O Estado paga na mesma moeda o opressor, tendo um caráter retributivo, simplesmente pelo simples motivo de se tratar de um desejo social e, também da própria vítima.
A pena privativa de liberdade, para a vítima é o melhor método de justiça, pois com o infrator preso, possibilita ao ofendido tranqüilidade e sensação de dever cumprido. A vítima pretende ter a certeza de que aquele que lhe proporcionou algum tipo de sofrimento está pagando pelo seu ato, na mesma medida do mal que lhe foi causado.
Nesse passo, é necessária que o Estado cumpra com a sua função, de maneira justa e equilibrada. Punir com qualidade, para obter resultados futuros. Nesse sentido, preceitua Michel Focault: [11]
Durante todo o século XVIII, dentro e fora do sistema judiciário, na prática penal cotidiana como na crítica das instituições, vemos formar-se uma nova estratégia para o exercício do poder de castigar. E a “reforma” propriamente dita, tal como ela as formula nas teorias de direito ou que se esquematiza nos projetos, é a retomada política ou filosófica dessa estratégia, com os seus objetivos primeiros: fazer a punição e da repressão das ilegalidades uma função regular coextensiva à sociedade; não punir menos, mas punir melhor; punir talvez com uma severidade atenuada, mas para punir com mais universalidade e necessidade; inserir mais profundamente no corpo social o poder de punir.
3.6 A reparação de danos e as penas
Em se tratando de crime, o legislador procurou amparar tanto a questão punitiva do delito como a questão reparatória. Assim, conforme disposto no artigo 45 do Código Penal “A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo Juiz (...). O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidente os beneficiários.”
Este instituto refere-se às penas restritivas de direitos, logo, como a nossa Constituição Federal permite tanto a pena de multa como a perda de bens, o legislador fez um misto das duas, com intuito de atender ao princípio constitucional da legalidade.
No caso das penas restritivas de direito, é observado para a fixação do valor devido o princípio da proporcionalidade.
No momento da fixação da pena, o magistrado fixa o referido valor com um cunho preventivo e de reprovação, contudo, isso não significa que tal valor substituirá o dano causado, que como já mencionado anteriormente, muitas vezes não há preço.
Dentro do mesmo foco, o artigo 77 dispõe a respeito da reparação do dano na suspensão condicional da pena no livramento condicional, contudo, o artigo 78 traz os requisitos impostos ao acusado para ter tal beneficio.
Para que o acusado faça jus ao sursis especial, a reparação do dano causado é a condição objetiva, exceto se o acusado comprovar que não possui condições para o ressarcimento.
Dessa maneira, se o acusado, não cumprir e não justificar a impossibilidade do cumprimento, o Juiz imediatamente revogará o sursis.
Mesmo sob as condições do sursis especial, pode ocorrer que, a impossibilidade alegada no momento da concessão do benefício, em fase de execução, pode tornar-se possível e deverá fazê-la.
Caso o acusado não efetue a reparação, o seu beneficio imediatamente será revogado.
Por ultimo, teremos o livramento condicional que, como o sursis, se também não for efetuado o seu cumprimento, o acusado terá a revogação do benefício.
3.7 Justiça penal reparatória
Antes de tratarmos deste assunto, devemos entender o conceito de Justiça penal reparatória. De acordo com Heitor Piedade apud Luiz Flávio Gomes (2001, p.185) “A Justiça penal reparatória (ou restitutória – restituítion ou ainda Restaurative Justice) significa uma nova forma de se conceber a reação ao delito, é dizer, de se resolver o conflito penal”.
Com o passar dos anos, sentiu-se a necessidade de criar outros métodos reparatórios ou assistenciais para vítima e seus sucessores. A vítima é vista como um objeto que, por sua vez tem como obrigação o esclarecimento dos fatos, ou seja, se espera que esta somente preste suas declarações e cumpra seu papel de testemunha, relatando em minúcias como se deu o crime ocorrido.
A vitimologia busca amparar aquele que foi vítima de algum ato ilícito. Ocorre que, este assunto vem sendo objeto de pesquisas, que tem como escopo encontrar um modo justo de reparação, sendo de maneira equilibrada, beneficiando a vítima e penalizando réu de maneira justa.
Para o direito penal clássico, havia somente dois tipos de reação em face do crime, a pena e a medida de segurança. Como já foi dito no capítulo anterior, a vitimologia é uma ciência que estuda a relação entre a vítima e o infrator, bem como, aborda questionamentos relacionados ao momento da neutralização da vítima a partir da monopolização estatal da distribuição da justiça.
O Estado responde ao delito de maneira punitiva, ou seja, com a prisão. O Estado possui a obrigação e pretensão punitiva, contudo, quando falamos de criminoso e vítima, não estamos tratando somente de uma questão punitiva, logo, temos uma relação conflituosa, onde a vítima almeja a punição do infrator, bem como a reparação pelo delito sofrido. Ocorre que, quando se trata de relações afetivas, torna-se difícil buscar uma solução justa, pois, em alguns casos trata-se de perda irreparável.
A vítima sempre foi colocada em escanteio pela política penal, perfazendo somente a justiça de caráter punitivo e não reparatório. Na verdade, aquela pretensão de ressocialização do infrator é meramente fictícia, pois, pouco importa se houve a ressocialização ou não, o que importa realmente houve o castigo e se este fez a sua função, os interesses da vítima, estes importam menos ainda.
3.8 Reparação do dano no direito penal, sistema União
A reparação de danos foi dividida em dois importantes sistemas: Independência e União.
O Brasil, a partir do ano de 1941, adotou o sistema independência, por achar que o subsistema confusão e cumulação obrigatória e facultativa, inserido ao sistema União, acabam por conturbar o processo criminal.
O subsistema da cumulação obrigatória consiste na obrigação da manifestação da vítima, não podendo o magistrado agir de oficio ou a pedido do Ministério Público.
A cumulação facultativa ou livre escolha é aquela que torna facultado a vítima a decisão de ingressar com a reparação na esfera penal como parte civil ou até mesmo, de buscar no processo civil a eventual reparação.
A confusão é o subsistema que consiste em uma só ação. Seja a punição ou reparação. Os conflitos penais somente estariam solucionados se a vítima fosse reparada, devendo o Ministério Público pleitear na ação penal a reparação do dano causado.
Nesse diapasão, traz à luz Flaviane de Magalhães Barros{C}[12]:
Existente interesse público tanto em punir o infrator como em reparar o dano, seja porque a vítima foi atingida em consequência da ineficácia do Estado um prevenir o crime, seja ainda porque só com o ressarcimento pecuniário haverá integral restauração da ordem jurídica violada (...) haverá uma justiça mais rápida e mais econômica com a resolução conjunta das duas pretensões; - maior facilidade para vítima demonstrar o seu direito à reparação civil, ante a maior admissibilidade de prova em processo criminal e em face também do aproveitamento das provas produzidas pelo Ministério Público – maior eficácia da decisão civil que abrange todos os acusados do crime, autores principais e cúmplices; - inexistência de decisões contraditórias, que abalam a credibilidade da Justiça e o prestígio do Estado; (...) – cooperação do lesado, muitas vezes importante no processo criminal.
A tendência moderna vem sentido a necessidade de uma solução dos conflitos no processo penal.
Neste sentido, há de se perceber o quanto é importante como medida de justiça que se aplique aos julgados o sistema União.
Se assim fosse, com certeza não veríamos a carga por todo o efeito nas condenações a expensas do Estado.
4 O MODELO REPARATÓRIO NO BRASIL
Em busca de uma melhor solução para os conflitos, através do projeto de Lei nº 1.480-D, de autoria do Deputado Michel Temer, criou-se a Lei 9.099/95, promulgada em data de 26 de setembro de 1995.
A sua criação teve a finalidade um novo modelo de justiça criminal, dando ênfase às providências relacionadas ao Direito Penal Brasileiro, quando de infrações de menor potencial ofensivo.
Este novo modelo de justiça trouxe novas formas, novos institutos para uma solução dos conflitos de maneira mais célere e satisfatória para vítima e réu.
Esta nova implementação em nosso ordenamento jurídico, visou a necessidade de novos mecanismos para acabar com a burocratização, bem como, uma forma de solução rápida dos conflitos havendo assim, o consentimento das partes envolvidas. Visa-se uma simplificação da justiça penal. Esta modalidade de justiça possibilita um desafogamento do Judiciário, proporcionando mais atenção deste aos crimes mais graves. Estes poderão ser observados com mais apreço e dedicação e certamente terão um resultado mais satisfatório.
O legislador se preocupou em reparar à vítima, trazendo no artigo 62 do diploma em tela os critérios a serem observados, sempre visando à reparação dos danos sofridos pela vítima.
Através de várias correntes vitimológicas, houve então a consideração da reparação de danos no âmbito penal, grandes mudanças no sistema processual penal.
O Ministro Celso de Mello, a respeito do assunto fez um breve relato:
“A Lei nº 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, subordinou a perseguibidade estatal dos delitos de lesões corporais leves (e dos crimes de lesões culposas, também)ao oferecimento da representação pelo ofendido ou por seu representante legal (art. 88), condicionando, desse modo, a iniciativa oficial do Ministério Público à delação postulatória da vítima, mesmo naqueles procedimentos penais instaurados em momento anterior ao da vigência do diploma legislativo em questão (art. 91). – A Lei nova, que transforma a ação pública incondicionada em ação penal condicionada à representação do ofendido, gera situação de inquestionável benefício em favor do réu, pois impede, quando ausente a delação postulatória da vítima, tanto a instauração da persecutio criminis in judicio{C}[13]{C} quanto o prosseguimento da ação penal anteriormente ajuizada. Doutrina. LEI nº 9.099/95 - Consagração de Medidas Despenalizadoras – Normas Benéficas – Retroatividade Virtual – Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas n postulado da mínima intervenção penal, tem por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei nº 9.099/95, arts. 88 e 91). – A Lei nº 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de despenalização, com inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça Criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva às premissas ideológicas que dão suporte às medidas despenalizadoras previstas na Lei nº 9.099/95, atribui, de modo conseqüente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74 parágrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c)da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo (art. 89). As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe à Lex mitior{C}[14]{C} uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também de incidência imediata (STF – Pleno – inq. Nº 1.055 / AM – Rel.Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 24 de abril 1996, p. 17.41
A Lei do Juizado especial criminal não visa a pretensão punitiva do estado, ou seja, vigilância e punição, esta por sua vez, enfatiza reparação dos danos no que concerne a vítima. Assim, a referida Lei será mais eficaz, quando se tratar de ação púbica condicionada ou mediante representação da vítima, contudo, nada impede que esta venha a ser eficaz nas ações publicas incondicionadas.
Neste caso, quando se tratar de infrações de menor potencial ofensivo, o Ministério Público poderá propor a transação penal, observando-se as regras do artigo 44 do Código Penal e, quando estiver relacionado a crimes com a pena mínima for igual ou inferior a um ano, o “parquet” poderá dispor do processo por dois a quatro anos, ou seja, pedir a suspensão condicional do processo.
4.1 A reparação de danos e a Lei 9.099/95
A Lei 9.099/95 é uma legislação especial que se mostrou muito preocupada com a reparação do dano. É uma regra que expressa certa determinação para que a reparação de danos no direito penal seja considerada. A Lei ressalta que a reparação de danos deverá ser tentada em qualquer caso, desde que haja possibilidade para tal realização, mesmo quando se tratar de ação pública incondicionada.
Haverá audiência preliminar. Nesta audiência, estarão presentes o promotor de justiça, o autor e a vítima, acompanhados de seus respectivos defensores.
No decorrer dessa audiência preliminar, serão esclarecidas pelo magistrado as possibilidades da reparação, bem como sobre as conseqüências da aceitação da proposta.
Esta conciliação será realizada por um Juiz ou conciliador.
Havendo representação ou se tratar de ação pública incondicionada, sendo realizada a transação penal, o Ministério Público poderá obter sucesso em favor da vítima.
O promotor poderá pleitear a aplicação da pena restritiva de direitos e multa. Lembrando que, entre as penas restritivas de direitos, existe a previsão da prestação pecuniária a vítima ou de outra natureza, desde que a vítima autorize.
Em se tratando de composição de danos civis, se ocorrerem, será homologada pelo magistrado e esta terá força de título executivo judicial.
Vale salientar que, em relação à sentença penal com trânsito em julgado, existe uma grande vantagem, pois neste, há a liquidez e serão estabelecidos valores.
Para vítima é um meio vantajoso, pois possibilita ter o seu dano reparado.
A referida composição poderá não ser total e sim parcial. Mesmo que no momento da transação penal haja proposta da quitação total, recíproca, poderá nesta haver a repartição. Esta partilha se dará em danos materiais, a serem resolvidos de imediato e morais a serem discutido na esfera cível.
Assim, após o cumprimento das medidas e, se durante o procedimento e cumprimento dos benefícios concedidos não existir nenhum tipo de anormalidade, será declarado à extinção de punibilidade do acusado em face do delito questionado.
Após o breve relato a respeito do funcionamento da Lei, restou claro que a reparação de dano, insculpida pela Lei 9.099/95, é um importante mecanismo processual para a satisfação dos interesses da vítima.
A vitimologia, como já explanado anteriormente, entre outros, visa proteger as vítimas, que por sua vez costumam ser esquecidas durante o processo.
A Lei 9.099/95 trouxe uma solução para a satisfação da vítima e a resolução dos conflitos de uma maneira mais célere e menos burocrática. Sem dúvida, este dispositivo é uma tendência moderna.
Com a utilização desta, o judiciário certamente ficará preocupado somente com casos mais graves, que merecem uma atenção maior.
4.2 A transação Penal à luz do artigo 76 da Lei nº 9.099/95
A Constituição Federal de 1988, historicamente teve o seu surgimento depois de muito sofrimento e repressão, logo, após longo período de autoritarismo. Diante do ocorrido, a Assembléia Nacional Constituinte preocupou-se em estipular direitos e garantias para o povo, sendo essa medida uma forma de resposta ao sofrimento anterior.
Dentro deste contexto, também inseriu-se, através do Art. 98, inciso I, a criação dos Juizados Especiais Criminais. Este artigo autorizou e permitiu de maneira expressa a transação nos crimes de menor potencial ofensivo.
Com este artigo, surge a autorização constitucional a implantação de um novo modelo de Justiça Criminal, logo, um modelo consensual.
Diante da gravidade e da alta criminalidade em que vivemos e após várias tentativas de solucionar essa questão, a sociedade estaria cobrando soluções e uma reversão deste quadro, ou, pelo menos, um expectativa de que nem tudo estaria perdido.
Esta pequena esperança de solução nasceu através da aprovação da Lei 9.099/95, que por sua vez, causou revolução no ordenamento processual penal.
Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes comenta:{C}[15]
É uma verdadeira revolução (jurídica e de mentalidade), porque quebra a inflexibilidade do clássico princípio da obrigatoriedade da ação penal. (...) Um novo modelo de Justiça Criminal será testado: a preocupação central agora já não deve ser só a decisão (formalista) do caso, senão a busca de solução para o conflito.
A transação penal é um novo mecanismo em nossa política criminal, onde o Ministério Público poderá abrir mão da ação penal, mediante alguns requisitos. O Ministério Público ao visualizar a necessidade de uma solução mais célere, propõe ao réu a aplicação da pena não privativa de liberdade sem o oferecimento da denúncia e instauração de processo.
Esta hipótese, somente ocorrerá em casos em que o réu cometeu um crime de menor potencial ofensivo, devendo ter a aceitação do autor e a homologação judicial.
4.3 Requisitos para realização da transação penal
A transação penal poderá ser proposta nos casos de ação penal pública incondicionada, ou em ações que se derem mediante representação do ofendido.
O Ministério Público formulará a proposta, contudo, esta deverá ser aceita pelo réu, bem como, pelo seu defensor.
Antes da propositura da transação penal, deverá ser observado o artigo 44 do Código Penal que preceitua:
Artigo 44 – As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando:
I – aplicada a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência e grave ameaça á pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III- a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Assim, o réu, atendendo as condições dispostas no referido artigo, fará jus a transação.
O réu não pode ter sido beneficiado pela transação anteriormente pelo prazo de cinco anos, bem como não pode ter sido condenado à pena privativa de liberdade, em sentença definitiva pela prática de crime.
Para fazer jus ao referido benefício, será observado, a conduta do agente, os antecedentes criminais, sua personalidade e os motivos que o levaram a cometer tal delito.
Em fim, o termo circunstanciado de ocorrência não poderá ser objeto de arquivamento.
4.4 A Transação penal como benefício e como direito subjetivo
Alguns doutrinadores defendem que a transação penal é um benefício. Assim, mesmo o réu preencha todos os requisitos subjetivos e objetivos de ordem legal, o Ministério Público não está obrigado a elaborar a proposta de transação penal.
Nesse caso, teremos duas hipóteses:
1ª – existindo a ausência do alguns dos requisitos da ordem, seja subjetiva ou objetiva, o Ministério Público é proibido de oferecer a proposta, logo, deverá ofertar denúncia.
2ª - Presentes todos os requisitos, Ministério Público, que por sua vez, tem a obrigação de oferece a denúncia, poderá, mediante o exercício de uma faculdade, baseado na oportunidade e conveniência, propor a transação penal.
Refere-se à efetividade da mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. Na segunda hipótese, estão presentes as condições legais exigidas para a promoção da ação penal, contudo, devido à oportunidade e conveniência, quando o réu apresentar os requisitos autorizadores, o Ministério Público poderá afastar o princípio da obrigatoriedade e fazer a propositura da transação penal.
Dessa forma, nos crimes de menor potencial ofensivo, o princípio da obrigatoriedade a sua eficácia, o seu caráter absoluto, tornando-o menos severo e beneficiando o réu.
Entretanto, a doutrina majoritária entende que a transação penal é um direito subjetivo do autor do fato. Estando presentes os requisitos, o Ministério Público tem a obrigação de propor transação penal.
Com efeito, haveria um verdadeiro princípio da obrigatoriedade da transação penal. Sobre o assunto, Cézar Roberto Bitencourt (1997, p.110) “Satisfeitas estas três condições, o autor de infrações de menor potencial ofensivo poderá beneficiar-se da transação penal, que é um direito público subjetivo do autor do fato”.
Nos crimes de médio e grande potencial, o princípio da obrigatoriedade permanece como sempre foi, logo, estando presentes as condições exercício da ação penal, os pressupostos processuais, o suporte probatório mínimo e, quando a Lei expressamente exigir, a condição de procedibilidade, o promotor de justiça deverá oferecer a denúncia, em face do “custus legis”{C}[16].
A transação penal é um direito subjetivo do autor do fato, assim o Ministério Público só terá legitimidade para agir quando a transação restar infrutífera ou quando o direito de ação não pertencer à vítima.
Assevera-se que, quando ocorre a configuração do principio da obrigatoriedade, o Ministério Público tem o dever de oferecer a denúncia, exatamente como ocorre nos crimes de médio e grande potencial ofensivo.
4.5 Procedimento para realização da transação penal
Como já sabemos, o Ministério Público é o dono da ação penal. Diante dessa prerrogativa, após ter observado as circunstâncias elencadas no artigo 59 do Código Penal, analisará a possibilidade da propositura da transação penal. Assim dispõe o referido artigo:
“O Juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Essa discricionariedade possibilita que o Ministério Público escolha a ação penal e efetuar a proposta se houver possibilidade.
O que modifica é o tipo de ação penal. Se for ação penal pública incondicionada, a transação penal independerá da conciliação civil e deverá ser realizada mesmo que as partes estejam em desacordo.
Se tratar-se de ação penal pública condicionada, a transação penal somente ocorrerá se não houver um acordo entre as partes ou houver uma representação realizada pelo representante legal da vítima.
Assim, se for possível, o Ministério Público proporá a transação penal que será executada na forma de multa ou pena restritiva de direitos.
Se ocorrer a impossibilidade da propositura da ação penal, o promotor de justiça oferecerá a denúncia.
Outro fator muito importante a ser avaliado é a reincidência. O réu que for reincidente não terá o referido benefício.
Assevera-se que, embora o artigo 76 da referida Lei exija que o réu não tenha sido condenado por outro delito para obter o benefício, esse dispositivo deve ater-se a sistemática interpretação da norma de direito penal. Isso deve ocorrer dessa forma para que não haja divergências com a concessão disposta no artigo 64, inciso I do Código Penal.
Dessa forma, entendemos que deva ser reconhecida a presunção constitucional da regenerabilidade do indivíduo e, o reconhecimento de que o não reincidente será àquele réu cuja pena já tenha sido julgada extinta a mais de 5 (cinco) anos.
Este dispositivo deverá ser analisado minuciosamente de forma célere haja vista que a intenção do legislador ao propor tal Lei, como já dito anteriormente, foi à celeridade processual e a desburocratização da justiça.
Não olvidar, a Constituição Federal dispõe a respeito da possibilidade da extinção da reincidência. Diante dessas circunstâncias, qualquer ato ou dispositivo que visar impedir a regeneração do réu, além de ser inconstitucional irá contra os princípios do Direito Penal, da execução penal. Ocorrendo essas ações, o réu ficaria de certa forma, marcado e sua reabilitação seria quase que impossível, logo, o objetivo como também já dito é de ressocializar.
O artigo 76 impõe ainda outra condição para que o réu obtenha o beneficio. Esta é que o réu não tenha sido beneficiado anteriormente pelo mesmo dispositivo. Lapso temporal de 5 (cinco) anos. Nestes casos, para realização da análise, utilizam-se certidões, folha de antecedentes criminais do acusado. Assim, em posse destes documentos, será analisada a probabilidade da propositura da transação penal.
Explicando com riqueza de detalhes, como já dito, a proposta de transação será realizada pelo promotor de justiça. O autor do delito tem a opção de aceitar a proposta ou não, bem como propor uma contra proposta.
A transação penal é bilateral e consensual, logo, tem-se a necessidade de aceitação pelo autor e seu defensor.
A transação, de forma alguma poderá ser homologada sem o consentimento das partes. Quando não ocorrer a aceitação, teremos a audiência preliminar e, em seguida, a denúncia oral, que por sua vez dará prosseguimento ao processo.
Esta necessidade da concordância das partes tem amparo constitucional. Essa prerrogativa existe em consideração ao princípio da ampla defesa. O autor deverá ser o tempo todo instruído pelo seu defensor, pois muitas vezes por falta de conhecimento, a parte prejudicada pode vir a permanecer em desvantagem. Assim sendo, este é o real objetivo a exigência de defesa técnica, objetivo este, é evitar o favorecimento indevido da outra parte.
Na fase da homologação da transação pena, será observada a legalidade da proposta e a aceitação. O Juiz analisará se encontram presentes os requisitos legais e os pressupostos.
Se esta proposta for aceita, será homologada pelo Juiz. Assim, o Juiz aplicará a pena decorrente de um acordo. Esta pena, não resultará em antecedentes criminais, ou seja, não constará em sua folha de antecedentes criminais e não incidirá em reincidência. Também não haverá efeitos civis. O condenado somente ficará impedido de se beneficiar da transação pelo prazo de cinco anos.
Desta sentença homologatória, cabível apelação.
Outro aspecto importante a ser observado, é que a transação penal não poderá ser realizada ex officio, devido o poder discricionário do Ministério Público.
A respeito desta discricionariedade, o artigo 5º e os incisos XXXIX, LIII, LVII e artigo 129, inciso I da Constituição Federal esclarece:
XXXIX – não há crime sem Lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
...
LIII - Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
...
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Artigo 129:
São funções institucionais do Ministério Público:
I – promover, privativamente a ação penal pública, na forma da Lei;
Dessa forma, se essa discricionariedade é facultada somente ao Ministério Público, deverá somente ser realizado pelo referido órgão.
Podemos observar, que os artigos 129, inciso I e artigo 98, inciso I da, bem como o artigo 5º XXXIX, LIII, LVII, todos da Constituição Federal, estão ligado de alguma forma especial. Senão vejamos:
Artigo 98 A União no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I – Juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e Leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexibilidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos orais e sumaríssimos, permitidos, nas hipóteses previstas em Lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;
Nesta relação, predomina o devido processo legal e o princípio da imparcialidade do Juiz.
Assim, a interpretação dos referidos artigos, deverá ser feita de maneira harmoniosa, sendo que cada um tem o dever de realizar sua função adequada.
Diante destas circunstâncias, entende-se que:
A transação penal pressupõe consenso entre as partes, não podendo de forma alguma ser imposta a qualquer delas pelo órgão julgador.
Inadmissível a transação penal ex officio, posto que a transação decorra da vontade das partes, obedecidos os requisitos legais e não de uma obrigação legal a ser imposta às partes pelo Juiz.
Igualmente inadmissível o entendimento de que a transação consubstanciaria direito subjetivo do autor do fato, desde que presentes os requisitos legais. Se sequer o órgão julgador pode impor às partes a transação, uma das partes jamais poderia impor a outra qualquer espécie de acordo, caso contrário deixaria imediatamente de ser considerada uma transação. Seria verdadeira “contradição nos próprios termos{C}[17]{C}.
Se por ventura, o magistrado realizar a transação ex officio, esta não terá efeito, pois o feito foi realizado sem a participação do Ministério Público, o titular da ação penal.
A sentença homologatória proveniente de uma transação penal tem natureza declaratória, constitutiva ou condenatória.
4.6 Sentença declaratória
A sentença quando declaratória tem a função somente de declarar o existente, seu efeito é “ex tunc” e a decisão é obrigatória, ou seja, deverá ser obrigatoriamente cumprida.
4.7 Sentença Constitutiva
Esta tem a função de declarar os fatos existentes e ainda, tem a possibilidade de criar situações jurídicas que até mesmo não se conhecia, ou seja, não existia. Esta modalidade de sentença possui o efeito “ex tunc” e “ex nunc”.
4.8 Sentença Condenatória
Sentença condenatória, por sua vez, tem caráter declaratório e constitutivo. Esta impõe uma pena a ser cumprida, que será executada futuramente.
A natureza jurídica da sentença de transação penal e condenatória e produz efeito “ex nunc” para o futuro e faz coisa julgada formal e material.
4.9 O instituto da suspensão condicional do processo
A suspensão condicional do processo é o benefício que o acusado, condenado por crimes em que a pena mínima for igual ou inferior a um ano, sendo abrangidos por esta Lei ou não, o Ministério Público no momento do oferecimento da denúncia, poderá propor esta pelo período de dois a quatro anos. A condição para eventual propositura, é que o acusado não esteja sendo processado e não tenha sido condenado por outro crime. Deverão estar presentes os outros requisitos que autorizam a suspensão, dispostos no artigo 77 do Código Penal:
A execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser suspensa, por dois anos a quatro anos, desde que:
I – o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III – não seja indicada ou cabível a substituição prevista no artigo 44 deste código;
A suspensão condicional do processo surgiu com a Lei 9.099/95 está disposta no artigo 89 e seus parágrafos. Este dispositivo trouxe a discussões doutrinárias e jurisprudenciais a respeito da possibilidade da despenalização no sistema penal.
Salienta-se que, como a visão social é aquela que entende que a prisão é somente um instrumento de repressão reservado aos pobres, a hipótese da suspensão condicional do processo será uma inovação e, realizará a verdadeira justiça distributiva.
Essa justiça distributiva se dá no momento em que se procura corrigir as práticas de crimes através das penas restritivas de direitos.
Ocorre que, na maioria das vezes os casos em que é cabível a suspensão do processo, são os mesmos casos em que é cabível a suspensão condicional da pena.
Com esta nova modalidade, a sociedade espera que, o acusado passe a ter medo de voltar a ser processado e, ante esta situação a pena imposta aplicada.
O fato de o acusado poder retornar ao processo e ser condenado caso não efetue o cumprimento das condições impostas, restou suficiente para que o legislador entendesse que, a suspensão é uma medida preventiva eficaz e célere na solução dos conflitos.
A suspensão condicional do processo é prevista em um único artigo da Lei. O artigo 89, § 1°, diz que o Juiz submeterá o acusado a um período de prova, sendo uma das condições a reparação de danos.
O dispositivo é bastante claro em relação à reparação de danos mesmo permitindo que o processo seja suspenso sem reparação se o acusado não tiver condições financeiras.
Ressalta-se que esta permissão da suspensão do processo se o acusado não tiver condições de reparar o dano, não impede que sejam realizadas novas avaliações a respeito da capacidade financeira do acusado, enquanto não estiver extinta a punibilidade.
No momento em que se tiver ciência que o acusado poderá efetuar a referida reparação, esta deverá ser feita, mesmo que seja realizada parcialmente.
A reparação deverá ser feita de acordo com as posses do acusado.
O parágrafo 3°, do artigo 89 da Lei 9.099/95, traz a revogação obrigatória do benefício se no curso do período de prova o beneficiário sem motivo justificado, não efetuar a reparação do dano.
Esta previsão permite que o acusado escolha quando reparar o dano somente se este não possuir condições para realização, caso contrário, não é permitido deverá realizar a reparação de imediato. Se houvesse a previsão de escolha do momento da reparação ou que esta fosse realizada somente ao final, teríamos risco de mudanças que pudessem inviabilizar a reparação.
Não olvidar, a vítima é a peça principal e que merece toda atenção, assim deverá ser reparada de qualquer forma pelo acusado.
Se o acusado possuir condições financeiras para reparar o dano, deverá então, ser estabelecido um valor necessário para referida realização, assim, o Juiz poderá decretar a suspensão.
Se por acaso o Juiz suspender o processo sem especificar o valor mínimo para a reparação ou especificar valor diverso do que se apresente justo, o Ministério Público deverá interpor recurso em sentido estrito, visando alterar os termos da condição estabelecida.
4.10 A impossibilidade da suspensão ex officio
Como já mencionado, poder discricionário para a propositura da ação penal e suspensão condicional do processo é do Ministério Público, pois este é o dono da ação penal.
A doutrina minoritária assevera que a suspensão condicional do processo é um direito subjetivo do acusado. Tal pensamento é equivocado, pois já existem decisões contrárias a esse respeito:
Ementa – Suspensão condicional do processo (Lei nº9.099/95, art.89): natureza consensual:recusa do Promotor: aplicação, mutatis mutandis ,do art. 28 C Pr Penal. A natureza consensual da suspensão condicional do processo – ainda quando se dispense que a proposta surja espontaneamente, embora não deva este sujeitar-se ao critério individual do órgão da instituição em cada caso. Por isso, a formula capaz de compatibilizar, a suspensão condicional do processo, o papel insubstituível do Ministério Público, a independência funcional de seus membros e a unidade da instituição é aquela que – uma vez reunidos os requisitos objetivos da admissibilidade do sursis processual (art. 89, caput) ad istar do art 28 do C Pr Penal – impõe ao Juiz submeter à Procuradoria – Geral a recusa do assentimento do Promotor à sua pactuação, que há de ser motivada (Habeas Corpus nº75.343-4 Minas Gerais – Redator para o Acórdão: Min.Sepúlveda Pertence – Paciente:Juarez Quintão Hosken Filho – Impetrante:Bady Elias Cury Neto – Coator: Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Brasília, 12/11/1997).
Voto do relator Ministro Sepúlveda Pertence:
STF: A obrigatoriedade da ação penal cedeu, as hipóteses em que admitida à suspensão condicional do processo, a um regime de discricionariedade regrada, ou discricionariedade mitigada pelo Ministério Público. Mas não passo fugir, com todas as vênias, à opção legislativa que, no art. 89 da Lei nº 9.099/95, caracterizou o instituto como transação processual penal, a partir da proposta do Ministério Público. Posso chegar, para não consagrar o arbítrio, até a dispensar a espontaneidade ou originalidade da proposta. O que não posso, num instituto claramente definido como mecanismo de justiça criminal transacional ou pactuado, é subtrair da formação desse acordo, é expulsar dessa transação uma das partes do processo, a parte acusatória, o Ministério Público, ao qual, literal e expressamente, a Lei teria dado mais, porque lhe reservou a iniciativa da proposta “(STF – Acórdão: HC nº 75.343-4 – Brasília, 12/11/1997)
Observa-se que, a Lei na não traz a hipótese do Juiz realizar a suspensão ex officio, uma vez que, as partes do processo se limitam ao Ministério Público, acusado e seu defensor e vítima. O Ministério Público é o órgão competente para avaliar a propositura da suspensão condicional do processo.
Nesse sentido, o legislador condicionou à suspensão a proposta ministerial, bem como, a indagar a aceitação do ora denunciado assistido pelo seu defensor e por ultimo, a homologação da sentença pelo magistrado.
O magistrado somente tem a função de homologar a sentença, mesmo porque se isso fosse possível, este também seria parte do processo. Como sabemos, o Juiz deve ser imparcial e, esse tipo de atitude faz com que o magistrado pactue do entendimento de uma das partes. Logicamente alguém sairia prejudicado do caso, mesmo porque, o processo penal moderno não permite qualquer tipo de participação ex officio advinda do Poder Judiciário. Nesse sentido, preceitua a saudoso Mirabete:
A proposta de suspensão condicional do processo é também uma atividade discricionária controlada, ou limitada, ou regrada, do Ministério Público, não podendo constituir, ao mesmo tempo, um direito do sentenciado. O Ministério Público é o titular, privativo, da ação penal pública, afastada a possibilidade de iniciativa e, portanto, de disponibilidade por parte do Juiz (art. 129, I,Constituição Federal). Não podendo, portanto, a Lei, e muito menos uma interpretação extensiva dela, retirar-lhe o direito de pedir a prestação jurisdicional quando entende que deva exercê-la. Consagrado pela Constituição Federal o sistema acusatório, onde existe separação orgânica entre o órgão acusador e o órgão julgador não pode um usurpar a atribuição ou competência do outro. Por conseqüência, ao titular do ius persequendi pertence com exclusividade também a disponibilidade da ação penal quando a Lei mitiga o princípio da obrigatoriedade{C}[18].
Contudo, caso o Juiz não concorde com o posicionamento do representante do Ministério Público, seja pela propositura da suspensão ou não propositura, este poderá encaminhar o fato ao Procurador Geral, que por sua vez, analisará o caso.
Todo esse procedimento será observado em face do princípio da obrigatoriedade e o magistrado agirá por analogia ao artigo 28 do Código de Processo Penal.
Dessa maneira, teremos uma função mais adepta em relação à recusa do representante do Ministério Público.
5 CONCLUSÃO
Após exaustiva pesquisa, conclui-se que a reparação de danos em face do crime no direito penal brasileiro, a fim de amenizar o sofrimento da vítima, bem como satisfazer seus interesses se dão:
A vitimologia é importante para o direito penal na medida em que essa estuda o comportamento da vítima e a sua participação em face do delito sofrido. Verifica-se se a vítima é culpada, caso negativo, entendeu-se que deva fazer jus a uma reparação de dano, indenização, que a princípio dever-se-ia cobrar do próprio Estado ou sociedade por falha na sua obrigação em proteger essa vítima, como é ditame de nossa Magna Carta.
A importância da reparação de danos à vítima é uma tentativa de suprir o dano causado, bem como a sensação de satisfação da vítima em ver o seu direito respeitado, tanto no caráter reparatório como no punitivo. Ademais, pode-se dizer que tais medidas forçam o Estado a criar novos mecanismos, a fim de se evitar os males que aflige a sociedade, é a possibilidade de se ver resolvido os problemas da violência e ultrajes aos direitos individuais e coletivos da sociedade. Vislumbramos também que a reparação de danos possa gerar efeitos benéficos como o esvaziamento das cadeias, haja vista que vale mais a pena um delinquente pagar com penas restritivas de direitos e multa, do que pagar com a própria liberdade. Não se esquecendo da obrigação de reparar o dano causado à vítima.
Vimos que o sistema Independência adotado no Brasil, que funciona escudado na defesa de que tumultua o Poder Judiciário é mera desídia de interesse pessoal escuso, pois o interesse deve ser público, como determina o Estado Democrático de Direito. A reparação de dano seria muito mais eficaz se partisse do membro do Ministério Público, quando da ação penal.
Ressalta-se que na maioria das vezes, há desistência por parte da vítima, devido a sua falta de condições financeiras e psicológicas de ingressar na esfera cível.
A reparação de danos consiste em satisfazer os interesses da vítima, de uma forma proporcional e objetiva, de maneira célere e eficaz. A reparação pode se dar de forma sugerida pela lei 9.099/99, onde esta visou tanto à reparação do dano a vítima como o benefício ao réu, portanto de forma equitativa e justa.
A lei nº 9.099/95 é uma tendência moderna, propícia a ser ampliada para todo ordenamento jurídico, principalmente na esfera penal. Ela trouxe inovações menos opressoras e mais preventivas, como modelos conciliatórios, ressaltando que, nem sempre o radicalismo é a solução para os conflitos, nesse contexto. Essa nova tendência tem evoluído e tem trazido ótimos resultados.
Acredita-se, que essas soluções propostas possam ser satisfatórias, na medida em que o país evolui, sempre se lembrando da importância da prevenção.
Conclui-se que o Estado, não obstante o jus puniedi[19], deva também cobrar em face da vítima os danos à ela causados.
Observa-se que a vítima quando busca a sua satisfação, na maioria das vezes, não se preocupa com a reparação do dano sofrido e sim na punição que o causador de seu sofrimento obterá o que é um paradigma que deva ser mudado, pois foi incutido em seu perfil no decorrer da história. A vítima prejudicada, até mesmo por uma questão psicológica, prefere a punição do indivíduo de maneira opressora, que faz com se sinta segura, somente pelo fato do indivíduo infrator estar detido e esta não correr o risco de revê-lo.
Essa punição não deve ser usada apenas como sentimento de justiça, mas também como caráter ressocializador, ou seja, de incluir novamente o condenado na sociedade.
Não se deve punir somente porque se pode punir, mas sim por ser uma justa medida. O direito penal deve sempre buscar o restabelecimento da paz na sociedade, que sofre uma violação cada vez que se verifica a prática de um crime.
Na realidade, o sistema punitivo utilizado nos dias de hoje, satisfaz precariamente o sentimento de justiça esperado pela sociedade, logo, a reparação de dano deva ser suficiente para dirimir os conflitos ocorridos pelos crimes e ainda, ser implantado formas de prevenção aos crimes.
Podemos observar que a reparação de dano, está prevista em nosso ordenamento jurídico penal de menor potencial ofensivo, ou seja, na sobredita legislação penal especial, contudo, poderia ser de grande valia sua ampliação.
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