SUMÁRIO
I. Introdução; II. A medida provisória nº 664/2014; III. A medida provisória nº 664/2014 e o princípio do não retrocesso social; IV. Considerações finais. V. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
O presente artigo foi elaborado com o objetivo de realizar uma analise da medida provisória nº 664 publicada em 30 de dezembro de 2014 que promoveu profundas modificações nos institutos da pensão por morte e auxílio-doença. As alterações foram apresentadas a sociedade com o fundamento de medidas emergenciais tomadas pelo poder executivo para corrigir distorções graves que aumentavam demasiadamente a despesa Estatal. Estranha-se, contudo, que os institutos que ora foram corrigidos, estão presentes e vigorando em nossa sociedade sob essa mesma roupagem desde 1991 e integraram nosso ordenamento jurídico pela via legislativa ordinária. Questiona-se ainda, se poderia em sede de medida provisória o executivo retroceder em conquistas da sociedade no âmbito de direitos sociais. Quanto mais o presente artigo realiza um comparativo das principais mudanças operadas e quais implicações podem decorrer das mesmas.
A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 664/2014
No dia 30 de Dezembro de 2014 o povo brasileiro foi surpreendido pela publicação de uma medida provisória (MPV nº 664) que altera as regras de concessão dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e pensão por morte, aumentando às restrições a concessão, excluindo algumas coberturas e diminuindo drasticamente o valor dos benefícios e o tempo de sua duração.
A medida provisória é um instrumento legislativo adotado pela Presidência da República que por sua definição constitucional, art.62 da CR88, somente deve ser utilizado em casos de relevância e urgência, tendo sua eficácia condicionada a aprovação pelo Congresso Nacional e sua conversão em lei, dentro do respectivo prazo , que não corre durante o recesso parlamentar, de 60 (sessenta dias) prorrogável por igual período.
As alterações operadas no sistema de concessão dos benefícios foram fundamentadas no objetivo de promover o corte de gastos públicos e na correção de distorções existentes e que aumentava demasiadamente a despesa Estatal.
Não se pode olvidar que a Medida Provisória, diminuirá a médio e longo prazo, as despesas com a concessão de benefícios de Pensão por Morte e Auxílio-doença, contudo, onde se encontra o caráter emergencial da respectiva medida? A legislação que instaurou a forma de concessão dos benefícios de Pensão por Morte e Auxílio-doença está em vigência desde o ano de 1991 com a edição da Lei 8213 e com alterações introduzidas pela Lei 10.666 de 2003, se existisse alguma distorção a ser corrigida e de modo emergencial, isso haveria de ser realizado logo após a publicação das respectivas leis e não longos anos após. Essa justificativa apresentada foi apenas um achado para fundamentar a alteração que se objetivava operar, passando longe de uma verdade real.
O certo é que a media provisória foi publicada e começará a produzir seus efeitos após 60 (sessenta) dias de sua publicação e muito pouco se tem noticiado a respeito da medida empregada, sendo assim, o presente artigo segue com o objetivo de esclarecer as alterações operadas pela Medida Provisória, apresentando as críticas pertinentes às alterações produzidas.
A medida provisória afetou e alterou sobremaneira o benefício de pensão por morte, esse benefício após a alteração passa a exigir que o segurado instituidor da pensão conte na data de seu falecimento com qualidade de segurado e uma carência mínima de 24 meses, ou seja, o benefício só será concedido ao cônjuge, companheiro ou companheira se o segurado, ao falecer, tiver contribuído com a Previdência Social por esse período mínimo e não tenha perdido na data do óbito sua qualidade de Segurado.
Para compreendermos a profundidade dessa alteração é necessário esclarecer que antes da medida para a concessão desse benefício não se fazia necessário nenhum período de carência, o beneficiário tinha o direito de receber a pensão a partir de uma única contribuição mensal do segurado, desde que seu falecimento tenha ocorrido a menos de 12 meses contados dessa contribuição, período em que o instituidor da pensão ainda ostentaria sua qualidade de segurado.
A nova medida empregada não se aplica nos casos em que a morte do segurado decorrer de acidente de trabalho ou doença profissional ou de trabalho, essa ressalva, se apresenta apenas por conformidade lógica, haja vista que os benefícios decorrentes de acidente de trabalho são como regra, isentos de carência. A ressalva ainda se estende aos casos em que o segurado estava, no momento do óbito, recebendo auxílio-doença ou qualquer espécie de aposentadoria. Cumprindo ressaltar apenas, que salvo os casos de acidentes de qualquer natureza e doenças graves relacionadas pelo Ministério da Saúde e da Previdência Social, esses benefícios exigem carência mínima de 12 a 180 contribuições do segurado.
As novas alterações determinam ainda que somente será concedida a pensão por morte ao cônjuge, companheiro ou companheira, que forem casados ou vivam em união estável há, pelo menos, dois anos antes do óbito do segurado, salvo se o segurado vier a falecer em decorrência de acidente ou para casos de invalidez do cônjuge, companheiro ou companheira após o início do casamento ou união estável. No sistema anterior, inexistia previsão de tempo mínimo de convivência entre os consortes ou companheiros, para a concessão do benefício bastando à comprovação da qualidade de dependentes.
Outra alteração, essa ainda mais drástica e afeta a todos que vierem pós-medida obter a concessão do benefício, diz respeito forma de cálculo do valor mensal da pensão por morte que também foi modificada. De acordo com a inovação legislativa operada os dependentes receberão uma parcela de 50% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data do falecimento. Para cada dependente, será acrescida uma parcela individual de 10%, não reversível no caso de perda da condição de dependente. Em qualquer situação a pensão não excederá a 100% do valor do benefício a que o segurado teria direito.
De acordo com a nova regra a pensão será concedida sob o percentual de 50% do salário de benefício do segurado se aposentado ou do salário de benefício a que faria jus se houvesse se apontado por invalidez no tempo do óbito, isso se for o caso de apenas um dependente, para cada novo dependente acrescido, seria adicionado uma cota individual de 10% não reversível no caso de perda da qualidade de dependente (Ex.: Atingir o dependente menor 21 anos), ressalte-se que a pensão continua sendo rateada per capita por número de dependente, somente não revertendo à cota individual acrescida. Para o caso de filhos que se tornem órfãos de pai e mãe, será acrescida uma parcela de 10% no valor da pensão por morte, rateada entre todos os filhos.
O sistema anterior determinava que a pensão por morte fosse concedida sob o percentual de 100% do salário de benefício do segurado ou a que faria jus se houvesse se aposentado por invalidez no tempo do óbito, sendo rateado, per capita, pelo número de dependentes existentes, sendo a cota reversível e redistribuída, no caso de algum dependente venha à perda essa qualidade.
O novo sistema de cálculo adotado pela Medida Provisória nº 664 cria um problema de repercussão constitucional, porquanto, o texto constitucional em seu art. 201, I e V traz a previsão de cobertura ao evento morte contemplando os dependentes do segurado com o benefício de pensão por morte, contudo, o próprio inciso V citado determina a observância do parágrafo segundo do artigo 201 que expressamente veda que o benefício que substitua o salário de contribuição tenha valor mensal inferior ao salário mínimo.
Nessa perspectiva, concluímos que não obstante a determinação da Medida Provisória em conceder apenas 50% do salário de benefício do segurado aposentado ou ao que faria jus se no tempo do óbito tivesse se aposentado por invalidez, acrescido da cota individual de 10% por dependente o valor do benefício havendo ou não rateio não poderá ser inferior ao salário mínimo, sob pena de flagrante inconstitucionalidade.
Não obstante as demasiadas alterações promovidas no benefício em questão, outro aspecto que chama a atenção foi o tempo de duração do benefício de pensão por morte que também foi modificado, o benefício que pelo sistema anterior era vitalício enquanto mantido a qualidade de dependente, agora o mesmo será concedido de maneira vitalícia somente para cônjuge, companheiro ou companheira que tenha sobrevida de até 35 (trinta e cinco) anos, o que representa atualmente o beneficiário que tiver 44 (quarenta e quatro) anos ou mais. Para os que tiverem mais de 35 (trinta e cinco) anos e até 40 (quarenta) anos de sobrevida, o período de duração da pensão passa a ser de 15 (quinze) anos, conforme tabela publicada na Medida Provisória. Esse tempo é reduzido gradativamente, podendo chegar ao limite mínimo de apenas 03 (três) anos de concessão do benefício, de acordo com a expectativa de sobrevida.
Há ainda na nova normativa, outra alteração que em regra vem acompanhando algumas decisões judiciais que determinavam a exclusão do recebimento de pensão para o dependente condenado por homicídio doloso que tenha resultado na morte do segurado. Nessa perspectiva é imperioso ressaltar, que existem precedentes judiciais determinando inclusive o ressarcimento, pelo Autor do homicídio ao INSS dos valores despendidos com o pagamento com o benefício previdenciário de Pensão por Morte aos dependentes.
E nesse sentido, segue o arresto colacionado:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RGPS. PROCESSO CIVIL. PENSÃO PRETENDIDA PELO EX-CÔNJUGE AUTOR DO CRIME DE ASSASSINATO CONTRA A INSTITUIDORA DO BENEFÍCIO. "VIÚVA NEGRA". DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIÁLOGO DAS FONTES. IMPOSSIBILIDDE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. Inexistindo na legislação previdenciária norma acerca da exclusão de beneficiário que cometeu homicídio contra o próprio instituidor da pensão por morte, aplica-se, por analogia, a regra do direito civil, que elimina da sucessão o herdeiro homicida. 2. O próprio autor, em seu depoimento, informa que sua ex-esposa foi vítima de assassinato praticado pelo próprio requerente, bem assim que o mesmo foi condenado pela prática do crime. 3. Ainda que estejam presentes todos os requisitos elencados na Lei 8.213/91 para concessão do benefício da pensão por morte, apesar de não constar dispositivo sobre o assunto na legislação previdenciária, adota-se, por analogia, o preceito contido no Direito Civil, segundo o qual devem ser excluídos da sucessão os herdeiros que tenham sido autores ou partícipes de homicídio doloso ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, nos termos do art. 1.814, I, do Código Civil. 4. No âmbito do Regime Próprio de Previdência Social dos servidores federais existe expressa vedação à percepção do benefício pelo cônjuge/companheiro sobrevivente condenado pela prática de crime doloso de que tenha resultado a morte do servidor, consoante dispõe o art. 220 da Lei 8.112/90, que, com fundamento na teoria do diálogo das fontes, considera-se aplicável ao caso sub judice. 5. Apelação do INSS desprovida. 6. Remessa oficial provida. (AC 221926320074019199, DESEMBARGADOR FEDERAL CANDIDO MORAES, TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA:16/05/2014 PAGINA:399.).
A nova redação para o benefício de pensão por morte instituída para o Regime Geral de Previdência Social (RGPS) também passam a valer para os servidores públicos dos Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), respeitadas as garantias constitucionais previstas para servidores públicos.
A medida provisória também procedeu alterações quanto ao benefício de Auxílio-doença, todavia, em relação a esse benefício a nova regra não o alterou por completo e não procedeu alterações tão significativas tais como foram com o benefício de pensão por morte, as alterações demonstram em verdade uma aumento da despesa social para as empresas e empregadores, porquanto, houve uma profunda alteração quanto ao prazo de encaminhamento do segurado empregado ao INSS em caso de doenças ou enfermidade.
De acordo com a nova regra o prazo para que o afastamento do trabalho gere um auxílio-doença, pago pelo INSS, passou de 15 (quinze) para 30 (trinta) dias. Agora afastamentos de até 30 (trinta) dias serão de responsabilidade das empresas. A presente alteração mostra uma evidente transferência do ônus estatal com a concessão dos benefícios, porquanto, afastamento com até 30 (trinta) dias representam significativa parcela de afastamento, seja o motivo de ordem acidental trabalhista ou não. Ainda em relação ao auxílio-doença, foi estabelecido um teto para o valor de benefício. O valor do auxílio-doença será limitado à média aritmética simples da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição.
É flagrante que as modificações introduzidas pela Medida Provisória nº 664, sejam no que se refere ao benefício de Pensão por Morte ou Auxílio-Doença, pioraram a condição dos segurados e seus dependentes, reduzindo direitos e retirando garantias, manifestando-se como verdadeiro retrocesso no âmbito e perspectivas sociais.
A MEDIDA PROVISÓRIA Nº664/14 E O PRINCÍPIO DO NÃO RETROCESSO SOCIAL.
A previdência social, no sistema normativo brasileiro, é entendida como um dos elementos que compõem a seguridade social, haja vista a previsão do art. 194 da Constituição da República. Da mesma forma, é tradicionalmente apontada como direito humano de 2ª geração, conforme ensina o Paulo Bonavides (2000) “eis que são direitos sociais, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal do século XX”.
Ainda, foi afixada expressamente pela constituição da república de 1988 como direito social, conforme dispõe o art. 6º da Constituição brasileira, geograficamente localizado no Título Dos Direitos e Garantias Fundamentais, sendo, por conseguinte, apresentado pelo artigo 201 do texto constitucional todas as coberturas alcançadas por esse importante instituto.
A posição geográfica do tema e suas implicações nos direitos fundamentais expressamente apresentados pelo poder constituinte é relevante para entender a necessidade premente de conservação das conquistas sociais.
É que não obstante os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade o primeiro constitucionalismo moderno é marcadamente liberal porquanto a Revolução Francesa foi notadamente um movimento burguês. Por óbvio, pressões sociais determinaram uma mudança na concepção vigente, trazendo a necessidade da participação mais ativa do Estado, Welfare State, especialmente com o advento da sociedade industrial, na qual o salário passa a ser a principal fonte de subsistência do trabalhador e sua família.
A previsão normativa é reflexo dessa evolução histórica. A devida tutela aos trabalhadores e seus dependentes em face dos riscos sociais, como velhice, doenças, acidentes e morte se verificam necessárias e nessa nova perspectiva, surgem os direitos prestacionais, que se apresentam como instrumentos necessários para a efetivação da dignidade humana, fundamento do Estado Democrático de Direito.
Posto isso, não se pode olvidar que toda a evolução promovida no âmbito dos direitos prestacionais, ora representado pelos benefícios previdenciários, se apresenta como conquistas sociais obtidas pela classe trabalhadora, uma das principais fontes de fomento e custeio desse instituto.
Assim é preciso enfatizar que as conquistas obtidas pelo povo através de seus representantes eleitos, mediante inovação legislativa, concretizando direitos fundamentais que foram apresentados pela Constituição, também tendem ao avanço, não se possibilitando uma “contra-revolução social” através de novas regulamentações infraconstitucionais uma vez isso este iria contra a própria natureza da constituição cidadã.
E neste sentido, J. J. Gomes Canotilho disciplinou que:
“os direitos sociais e econômicos (direitos dos trabalhadores, à assistência, à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo. A proibição do retrocesso social nada pode fazer contra as recessões e crises econômicas (reversibilidade fática), mas o princípio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos”. (GOMES CANOTILHO, 2002, p. 336, 337).
Dessa maneira a vedação ao retrocesso social se apresenta como elemento limitador da atividade legislativa, de modo que as inovações que modifiquem, alterem ou por ventura venham excluir direitos social criem mecanismos de substituição e compensações o que não se vislumbra na Medida Provisória nº. 664 de 2014.
Conforme apresentado nos capítulos anteriores, a medida provisória, procedeu alterações no benefícios, em especial a pensão por morte, apenas para ampliar as restrições a sua concessão, diminuir-lhe o valor e o tempo de fruição do benefício, sem qualquer compensação ou mecanismo de substituição correspondente.
“O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas (...) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática, numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura a simples desse núcleo essencial”. (GOMES CANOTILHO, 2002, p.337, 338)
Assim sendo, é necessário ressaltar que no plano da eficácia, as normas e garantias fundamentais consagradas pelo texto constitucional somente se efetivam através de sua regulamentação no plano infraconstitucional, desse modo, quando no plano infraconstitucional o legislador interfere retrocedendo em direitos sociais que ele mesmo instituiu, há uma ofensa via indireta as garantias consagradas pela norma fundamental e como consequência surge para a sociedade o direito subjetivo de requisitar ao judiciário a invalidação de tais atos que restringiram, aboliram ou retrocederam em direitos sociais sem estabelecer uma medida compensatória correspondente.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A questão do financiamento dos direitos sociais sempre será um elemento a ser sopesado na aplicabilidade desses direitos, tanto que, diversas alterações legislativas foram promovidas no âmbito da Previdência Social para estabelecer um equilíbrio atuarial do sistema. Contudo, todas as alterações promovidas decorreram de um regular processo legislativo, em que os representantes do povo puderam se manifestar sobre as medidas que seriam aplicadas, sendo ainda imperioso ressaltar, que os ajustes operados não ampliaram as restrições ao acesso, nem o tempo de fruição dos benefícios, mas apenas procederam a ajustes quanto ao valor das prestações pagas.
A medida provisória nº 664/2014 padece de um vício formal de constitucionalidade, porquanto, ao que me parece, não apresenta uma urgência que autorizasse uma modificação legislativa tão rápida e tão profunda em direitos sociais. Porquanto, como insistentemente dito, os institutos modificados apresentam as mesmas características há mais de 23 (vinte e três) anos, não justificando a correção por meio de medida provisória das chamadas “distorções existentes”, mas, vigentes há tanto tempo. Se, esses institutos vigoraram por tanto tempo nos moldes fixados, o que impediria sua correção (se de fato necessária) pelo processo legislativo regular.
A medida provisória padece ainda, de uma inconstitucionalidade material, eis que retrocede no âmbito de direitos jusfundamentais, ofendendo o disposto no art. 60, §4º da CR/88 .
Nessa perspectiva o retrocesso no âmbito de direitos sociais, ante interlocução necessária desses como instrumento para efetivação das garantias individuais e dignidade humana, ofende ainda que de modo indireto os direitos fundamentais do cidadão padecendo a normatividade de vício insanável de constitucionalidade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
2. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002.
3. TRF1 - SEGUNDA TURMA - AC 221926320074019199, DESEMBARGADOR FEDERAL CANDIDO MORAES - e-DJF1 DATA:16/05/2014 PAGINA:399.
