Efetivação sem concurso: inconstitucionalidade em MG

Resumo: Esta pesquisa teve por escopo estudar a Lei Complementar 100 do ano de 2007, lei esta que efetivou servidores públicos no Estado de Minas Gerais sem aprovação prévia em concurso público. A LC 100, como ficou conhecida, tratou-se de um arranjo do governo do Estado de Minas Gerais que beneficiou cerca de 98.000 (noventa e oito mil) servidores, mas que foi derrubada pelo Supremo Tribunal Federal no ano de 2014. Fala-se em Lei Complementar quando determinada lei tem como propósito adicionar algo à Constituição. A Lei Complementar nº100 foi alvo de inúmeros ataques, críticas e, objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Em termos gerais, a Lei Complementar estadual nº100/2007 institui a Unidade de Gestão Previdenciária Integrada (UGEPREVI) do Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Estado de Minas Gerais e do Regime Próprio de Previdência dos Militares do Estado de Minas Gerais, assim como o Conselho Estadual de Previdência (CEPREV). Assevera ainda, em seu artigo 7º sobre a concessão de titularidade de cargos públicos efetivos a profissionais da área de educação que mantinham vínculo precário com a administração pública estadual há mais de cinco anos, sob a chancela de “designados”, passando a ser lotados no Instituto de Previdência do Estado de Minas Gerais. Sua exposição de motivos apresentou como justificativa a necessidade de se regularizar a situação previdenciária de milhares de profissionais contratados temporariamente, que inclusive pleiteavam benefícios de aposentadoria perante o Estado de Minas Gerais. A aprovação da Lei Complementar estadual nº100/2007 teve como real escopo a obtenção, pelo Estado de Minas Gerais, do Certificado de Regularização Previdenciária (CRP), que desde 2004 vinha sendo renovado através de decisões de caráter liminar. Emitido trimestralmente pelo Ministério da Previdência Social, o CRP atesta o cumprimento das obrigações previdenciárias pelos Estados e Municípios perante seu quadro funcional, reconhecendo-lhes aptidão para firmarem convênios com a União e receberem verbas federais. Mas, em 26 de março de 2014, por unanimidade os ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) declararam inconstitucional a Lei Complementar (LC) 100. A Corte analisou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), proposta pela Procuradoria-Geral da República (PGR), que questionou a forma de ingresso na Administração Pública.

Palavras-chave: Constituição Federal. Lei Complementar. Ingresso na Administração Pública. Direito Brasileiro.

1. INTRODUÇÃO

O Governo de Minas Gerais a fim de corrigir uma distorção que perdurava há mais de três décadas e atingia quase cem mil trabalhadores da Secretaria de Estado de Educação lançou mão da Lei Complementar Estadual nº 100 no ano de 2007. Estes trabalhadores, grande parte composta por serventes escolares, viviam a incerteza de ter o direito à aposentadoria garantido. Esse benefício, devido a todo trabalhador, não era reconhecido nem pela administração pública estadual, tampouco pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

A Lei Complementar nº 100, de 5 de novembro de 2007, regularizou a situação previdenciária desses trabalhadores – professores, especialistas, serventes e auxiliares de Educação – servidores não efetivos designados para o exercício da função pública.

Corrigindo esta injustiça que punia há vários anos tais servidores e garantindo-lhes o direito previsto constitucionalmente segundo o qual todo o trabalhador tem direito à aposentadoria, a lei resolveu o impasse jurídico decorrente da Emenda Constitucional nº 20/98.

Os servidores, conhecidos como efetivados, com a Lei Complementar nº100, passaram a ter reconhecidos seus direitos previdenciários pelo Governo do Estado nas mesmas condições de todos os outros trabalhadores com vinculação de natureza permanente. Outros servidores não alcançados pela efetivação também tiveram a sua vida previdenciária definida e foram vinculados ao Regime Geral de Previdência Social administrado pelo INSS.

Ocorre que os servidores efetivados pela LC nº100 não adquiriram estabilidade, direito exclusivo dos funcionários aprovados em concurso público.

Assim, a finalidade da Lei foi atingida, qual seja, regularizar a situação Previdenciária dos servidores à época. O problema surgiu porque houve manutenção de servidores em situação irregular. Concluiu-se que os servidores tiveram sua chance, quem precisava regularizar, regularizou; o restante se beneficiou junto, e sabiam que estavam em vaga alheia reservada para os concursados.

Em março deste ano de 2014 o Supremo Tribunal Federal julgando a Ação Direta de Inconstitucionalidade da LC 100 simplesmente “devolveu as vagas” aos concursados.

É justamente sobre isso que este trabalho irá discorrer. Este trabalho se organizará tal como apresentado a seguir. Inicialmente será apresentado o Instituto da Lei Complementar englobando seu conceito, natureza jurídica e um breve histórico a partir de um estudo bibliográfico a fim de conhecer o verdadeiro sentido.

Em seguida, focar-se-á no estudo do Ingresso na Administração Pública através do Concurso Público.

Conhecidos estes temas, enfatizar-se-á no estudo a questão da ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e ADI nº 4.876 no Supremo Tribunal Federal.

Superados estes temas, o trabalho consistirá em apresentar a consequência desta Lei Complementar para diferentes tipos de servidores.

Na conclusão, o desfecho do trabalho com a demonstração de que o nosso direito apoia–se na Supremacia da Constituição Federal.

2. LEI COMPLEMENTAR

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), constituição cidadã, estabeleceu as diretrizes para o novo Estado Democrático de Direito que surgia. Dentre as várias inovações jurídicas, que procuravam atender aos legítimos anseios da sociedade, estava o novo processo legislativo e as respectivas normas jurídicas possíveis, com a finalidade de evitar governantes com excesso de poder e fazer valer o princípio da segurança jurídica e da legalidade.

O princípio da segurança jurídica ou da estabilidade das relações jurídicas impede a desconstituição injustificada de atos ou situações jurídicas, mesmo que tenha ocorrido alguma inconformidade com o texto legal durante sua constituição. Muitas vezes o desfazimento do ato ou da situação jurídica por ele criada pode ser mais prejudicial do que sua manutenção, especialmente quanto a repercussões na ordem social.

O princípio da legalidade é um dos princípios mais importantes do ordenamento jurídico Pátrio, é um dos sustentáculos do Estado de Direito, e vem consagrado no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, dispondo que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, de modo a impedir que toda e qualquer divergência, os conflitos, as lides se resolvam pelo primado da força, mas, sim, pelo império da lei.

Os tipos de normas jurídicas foram pormenorizados na carta constitucional, na Seção VIII do Capítulo I do Título IV que, a teor do art. 59. traz:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.(BRASIL, 2014)

Esse dispositivo trouxe os tipos de normas jurídicas que podem ingressar no nosso ordenamento jurídico a partir da entrada em vigência da Carta Magna. Essa sistematização, prevista pelos arts. 59. e seguintes da Carta Magna, regulados pela Lei Complementar nº 95 de 1998, norma que regula a elaboração das leis, que trouxe o procedimento pelo qual deveriam ser editadas tais normas jurídicas.

A norma legal para ser inserida no mundo jurídico, deve seguir determinadas regras procedimentais que estão determinadas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88).

A Lei Complementar (LC) nº 95, de 1998, alterada pela LC nº 107, de 2001, traz em sua ementa a sua finalidade: “Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59. da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona.”

A Lei Complementar (LC), foco desse estudo, tem o propósito de complementar a constituição: explicando, adicionando ou completando determinado assunto na matéria constitucional.

De acordo com Alexandre de Moraes, a finalidade da lei complementar é regular os assuntos que o legislador constituinte entendeu de fundamental importância, visando conferir aplicabilidade e eficácia à norma constitucional. Não estando a regulamentação no texto constitucional, a modificação de seu conteúdo torna-se mais fácil, pois não está sujeito ao procedimento das emendas constitucionais, cujos requisitos de aprovação são mais criteriosos. Porém, ao mesmo tempo, o conteúdo da lei complementar não poderá ser alterado por lei ordinária em razão da diferença dos critérios de aprovação, impossibilitando, assim, a alteração constante de seu conteúdo por processo legislativo ordinário (MORAES, 2004, p. 569).

A iniciativa para propor uma lei complementar consta-se pormenorizados na carta constitucional, na Seção VIII do Capítulo I do Título IV que, a teor do art. 61, traz:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. (BRASIL, 2014)

A lei complementar exige a aprovação por maioria absoluta (art. 69. da CF), ou seja, é exigido o voto da maioria dos parlamentares que compõe a Câmara dos Deputados e o Senado Federal para serem aprovadas. A votação por maioria absoluta observa-se o número total de integrantes da Casa Legislativa. O projeto de lei será aprovado se obtiver votos favoráveis da metade mais um do total dos parlamentares, independente do número de congressistas presentes naquela sessão.

Devem ser adotadas para regulamentar assuntos específicos, quando expressamente determinado na Constituição da República. Importante destacar que só é preciso elaborar uma Lei Complementar quando a Constituição prevê que esse tipo de lei é necessária para regulamentar uma certa matéria. As matérias que devem ser regradas por lei complementar encontram-se taxativamente indicadas no texto constitucional.

É importante ressaltar que, nem sempre as leis complementares, destinam-se a complementar diretamente o texto constitucional. Na verdade, o constituinte, originário ou reformador, reservou à lei complementar as matérias que julgou de especial importância ou polêmicas, para cuja disciplina seja desejável e recomendável a obtenção de um maior consenso entre os parlamentares.

Com tal medida, tem-se o escopo de se intensificar o comprometimento, o envolvimento e a participação dos congressistas, no processo de discussão e aprovação dos documentos legislativos, dos quais emanam intensas ressonâncias na ordem social, política ou econômica.

Vê-se que, a Lei Complementar tem seu campo material determinado pelo constituinte originário ou reformador, que procurou selecionar certas matérias consideradas mais relevantes à época. Ele optou por determinar um processo legislativo mais dificultoso que o processo da lei ordinária, de forma a possibilitar um exame mais exigente destas normas a serem criadas.

Cabe sublinhar que a matéria reservada à lei complementar não poderá ser disciplinada por lei ordinária, sob pena de inconstitucionalidade da lei por violar preceito constitucional que determina a reserva de competência de algumas matérias ao âmbito da lei complementar, uma vez que está depende de quórum qualificado para sua aprovação.

O artigo 59, II, CF estabelece a lei complementar como espécie normativa sujeita a um processo legislativo especial e com matéria própria.

3. PROCESSO LEGISLATIVO DAS LEIS COMPLEMENTARES

A expressão processo legislativo pode ser entendida sob dois prismas. Juridicamente, é o conjunto de atos necessários para a constituição das leis e atos normativos a serem observados pelos órgãos legislativos e, sociologicamente, é o mecanismo pelo qual o Poder Legislativo atende sua função primordial de legislar.

Alexandre de Moraes analisando o processo legislativo sob a ótica jurídica define-o como “o conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes na produção das leis e atos normativos que derivam diretamente da própria constituição”. O autor salienta que o próprio texto constitucional estabelece uma seqüência de atos a serem cumpridos com o objetivo de formar as espécies normativas previstas no artigo 59, CF (MORAES, 2004, p. 544).

José Afonso da Silva elabora uma noção complexa, conjugando aspectos objetivos e subjetivos desse processo. Assim, afirma que “processo legislativo é o conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção) realizados pelos órgãos legislativos e órgãos cooperadores para o fim de promulgar leis” (SILVA, 2006, p.42).

Cabe referir que o procedimento de elaboração da lei deve observar rigorosamente as formalidades prescritas na Constituição Federal. Caso haja o descumprimento de algum ato do processo legislativo ocasionará a inconstitucionalidade formal da lei. (MORAES, 2004, p. 544)

O procedimento de elaboração da lei complementar segue o modelo padrão do processo legislativo ordinário, com a única diferença em relação a subfase de votação, pois como já salientado, o quórum será de maioria absoluta (MORAES, 2009, p. 667).

A discussão e a votação do projeto de lei complementar seguirá os termos da deliberação parlamentar do projeto de lei ordinária, uma vez que a Carta Magna não determinou nenhum procedimento especial. Apenas exigiu expressamente que as leis complementares sejam aprovadas por maioria absoluta (artigo 69, CF).

O processo legislativo complementar possui três fases distintas: introdutória, constitutiva e complementar.

A fase introdutória (iniciativa) trata do poder de iniciativa, que é a faculdade conferida a alguém ou a algum órgão para apresentar um projeto de lei. Da início ao processo legislativo e só pode exercer a iniciativa quem tem poder de iniciativa, pois caso contrário haverá um vício de iniciativa, uma inconstitucionalidade formal.

A fase constitutiva trata da deliberação parlamentar e da deliberação executiva. Na deliberação parlamentar o projeto de lei é apreciado nas duas casas do Congresso Nacional (Casa Iniciadora e Revisora), separadamente, e em um turno de discussão e votação (no plenário). As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta de seus membros (art. 69. da CF). Maioria absoluta refere-se aos membros integrantes da casa. Já a deliberação executiva o presidente recebe o projeto de lei aprovado no Congresso Nacional com ou sem emendas, para que sancione ou vete.

A fase complementar (integradora) trata da promulgação, atestado da existência válida da lei e de sua executoriedade e publicação da lei, que é o ato através do qual se dá conhecimento à coletividade da existência da lei. Consiste na inserção do texto promulgado na Imprensa Oficial como condição de vigência e eficácia da lei e encerrando o processo legislativo.

Conforme já mencionado a iniciativa da lei complementar compete a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, conforme preceitua o artigo 61, CF. No entanto, o legislador constituinte reservou a iniciativa de determinadas leis complementares a um titular específico. Como exemplo podemos citar a faculdade do Procurador-Geral da República a iniciativa da lei complementar prevista no artigo 128, § 5°. O Supremo Tribunal Federal possui a exclusividade de propor a iniciativa da lei complementar que institui o Estatuto da Magistratura (artigo 93 CF), bem como o Tribunal Superior Eleitoral tem a iniciativa exclusiva da lei complementar prevista no artigo 121 CF (artigo 96, II CF). Ademais, o Presidente da República possui competência privativa para iniciativa das leis complementares previstas no artigo 165, § 9° e artigo 166 § 6°, CF.

As demais leis complementares previstas ao longo do texto constitucional são de iniciativa legislativa concorrente entre o Poder Legislativo, o Presidente da República e os cidadãos.

Desta forma, a proposição deverá ser analisada primeiramente pelas comissões da Casa legislativa em que se realiza a deliberação principal. Sendo aprovada seguirá para a apreciação em plenário, onde ocorrerá a discussão e a votação do projeto. Caso aprovado pela Casa principal, o projeto será encaminhado para revisão. Se a Casa da deliberação revisional aprovar por maioria absoluta o projeto de lei complementar, esta será remetida à sanção presidencial. Caso a Casa revisora rejeitar o projeto, este será arquivado. Na casa revisional, podem ser apresentadas emendas, o que fará com que o projeto retorne à Casa principal para a apreciação destas. Sendo aprovadas por maioria absoluta, a deliberação parlamentar está encerrada.

O projeto de lei complementar, uma vez aprovado pelo Congresso Nacional deverá ser remetido ao crivo do Presidente da República, que poderá sancioná-lo ou vetá-lo. Destarte, o projeto de lei complementar apenas se transformará em lei com a anuência do Presidente da República ou com a rejeição de seu veto pelo Poder Legislativo. Por fim, a lei complementar deverá ser promulgada e publicada.

4. CARGO PÚBLICO E FORMAS DE PROVIMENTO

4.1. Conceitos de Cargo Público e Função Pública

Cargo Público, segundo Hely Lopes Meirelles (2011, p.461), é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei. Segundo o mesmo autor, Função é a atribuição ou conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais, sendo comumente remunerada através do pro labore. Diferencia-se, basicamente, do cargo em comissão pelo fato de não titularizar cargo público.

4.2. Provimentos de cargos públicos

Provimento é o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo público, com a designação de seu titular (MEIRELLES, 2011, p.465). Por determinação constitucional em seu Art. 37, inciso II, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Dispõe o artigo 8 da lei 8.112/90, que institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais:

Art. 8º. São formas de provimento de cargo público:

I - nomeação;

II - promoção;

(...)

V - readaptação;

VI - reversão;

VII - aproveitamento;

VIII - reintegração;

IX - recondução.

Pode-se, então, concluir pela existência de duas maneiras (do ponto de vista classificatório) de se dar provimento a cargo público. São elas: forma originária e forma derivada de provimento de cargo público.

4.2.1. Forma originária de provimento de cargo público

O provimento originário ou inicial é o que se faz através de nomeação, que pressupõe a inexistência de vinculação entre a situação de serviço anterior do nomeado e o preenchimento do cargo. Assim, tanto é provimento inicial a nomeação de pessoa estranha aos quadros de serviço público quanto a de outra que já exercia função pública como ocupante de cargo não vinculado àquele para o qual foi nomeado (MEIRELLES, 2011, p.465).

Pressupõe-se, nesta forma, a inexistência de uma relação jurídica anterior mantida entre o Servidor e a Administração. A única forma de Provimento Originário é a nomeação, que pode ser realizada em caráter Efetivo ou para Cargos de Provimento em Comissão.

Provimento originário é o preenchimento de classe inicial de cargo não decorrente de qualquer vínculo anterior entre o servidor e a Administração. A única forma de provimento originário atualmente compatível com a Constituição é a nomeação e, para os cargos efetivos, depende sempre de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (CF, art. 37, II).

4.2.2. Formas derivadas de provimento de cargo público

O provimento derivado se faz por transferência, promoção, remoção, acesso, reintegração, readmissão, enquadramento, aproveitamento ou reversão, é sempre uma alteração na situação de serviço do provido (MEIRELLES, 2011, p.465).

As formas derivadas de provimento de cargo público consistem, pois, em modelos que decorrem de um vínculo anterior entre Servidor e Administração.

O servidor poderá progredir na mesma carreira, nos diversos escalões de uma mesma carreira. Diante do entendimento do STF, entendeu-se que Ascensão Funcional e a Transferência são inconstitucionais:

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido (Súmula 685 do STF). Veda-se, pois, a “ascensão” e a “transferência” ou a “transformação” ou novo enquadramento por reciclagem, sem concurso (RT 734/216; RTJ 143/391, 144/24, ADI 248-1 e ADI 388).

Em razão do art.37, II, da CF, qualquer investidura em carreira diversa daquela em que o servidor ingressou por concurso é, hoje, vedada. Acrescente-se que a única reinvestidura permitida sem concurso é a reintegração, decorrente da ilegalidade do ato de demissão (MEIRELLES, 2011, p.466).

Para um melhor entendimento apresentaremos conceitos das formas derivadas de provimento de cargo público constante no artigo 8 da lei 8.112/90, sendo elas a promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução.

4.2.2.1. Promoção

Promoção é a elevação de um Servidor de uma classe para outra dentro de uma mesma carreira. Com isso, houve a vacância de um cargo inferior e conseqüentemente o provimento do cargo superior. Carreira: é o agrupamento de classes de cargos de uma mesma atividade.

4.2.2.2. Readaptação

A readaptação é a passagem do Servidor para outro cargo compatível com a deficiência física que ele venha a apresentar.

4.2.2.3. Reversão

A reversão é o retorno ao Serviço Ativo do Servidor aposentado por invalidez quando insubsistentes os motivos da aposentadoria – pode acontecer para o mesmo cargo se ele ainda estiver vago ou para um outro semelhante. Se não houver cargo vago, o Servidor que reverter ficará como excedente.

4.2.2.4 Aproveitamento

O aproveitamento é o retorno ao Serviço Ativo do Servidor que se encontrava em disponibilidade e foi aproveitado – deve realizar-se em cargo semelhante àquele anteriormente ocupado. Neste caso, a Administração deve realizar o aproveitamento de forma prioritária, antes mesmo de realizar concurso para aquele cargo.

4.2.2.5. Reintegração

A reintegração é o retorno ao Serviço Ativo do Servidor que fora demitido, quando a demissão for anulada administrativamente ou judicialmente, voltando para o mesmo cargo que ocupava anteriormente. Dá-se com o ressarcimento de todas as vantagens que o servidor deixou de receber durante o período em que esteve afastado.

4.2.2.6. Recondução

É o retorno ao cargo anteriormente ocupado, do servidor que não logrou êxito no estágio probatório de outro cargo para o qual foi nomeado decorrente de outro concurso.

4.2.2.7. Formas derivadas, porém, Inconstitucionais

4.2.2.7.1. Transferência

A transferência era a passagem de um Servidor de um quadro para outro dentro de um mesmo poder, também era uma forma de vacância e de provimento. Ela implicava em uma mudança de um quadro para outro, ferindo uma norma constitucional. Foi considerada inconstitucional.