Na redação anterior à vigência da alteração promovida pela Lei Complementar 118/2005, ou seja, antes de 09/06/2005, o artigo 185 do Código Tributário Nacional assim dispunha:
"Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução."
Considerando que o dispositivo fazia alusão a crédito tributário regularmente constituído, "em fase de execução", era pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento que somente poderia se cogitar em fraude se a alienação do bem fosse efetuada pelo sujeito passivo depois de sua efetiva citação.
No entanto, com a alteração promovida pela Lei Complementar 118/2005 o artigo 185 do CTN passou a ter a seguinte redação (vigência a partir de 09/06/2005):
"Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita."
Diante do novo texto legal o marco temporal a partir do qual se autoriza a presunção da alienação fraudulenta passou a ser o "ato de inscrição" do crédito tributário como "dívida ativa".
Este é o entendimento que restou pacificado pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento de Recurso Especial 1.141.990/PR, ocorrido em 10/11/2010, ao qual foi atribuído efeitos de recurso repetitivo. No referido julgamento a Seção ainda consolidou a orientação que, aos casos de execução fiscal, não se aplica a condicionante estabelecida na Súmula 375/STJ, a qual fica restrita às controvérsias civis (necessidade de registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente). Vale transcrever:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE BEM POSTERIOR À CITAÇÃO DO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE REGISTRO NO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO - DETRAN. INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. ARTIGO 185 DO CTN, COM A REDAÇÃO DADA PELA LC N.º 118/2005. SÚMULA 375/STJ. INAPLICABILIDADE.
1. A lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derrogat lex generalis), por isso que a Súmula n.º 375 do Egrégio STJ não se aplica às execuções fiscais.
2. O artigo 185, do Código Tributário Nacional - CTN, assentando a presunção de fraude à execução, na sua redação primitiva, dispunha que: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução."
3. A Lei Complementar n.º 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 185, do CTN, que passou a ostentar o seguinte teor: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita."
4. Consectariamente, a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC n.º 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor; posteriormente à 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa.
5. A diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas.
6. É que, consoante a doutrina do tema, a fraude de execução, diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, vale dizer, tem caráter absoluto, objetivo, dispensando o concilium fraudis. (FUX, Luiz. O novo processo de execução: o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 95-96 / DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 278-282 / MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 210-211 / AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 472-473 / BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 604).
7. A jurisprudência hodierna da Corte preconiza referido entendimento consoante se colhe abaixo: “O acórdão embargado, considerando que não é possível aplicar a nova redação do art. 185 do CTN (LC 118/05) à hipótese em apreço (tempus regit actum), respaldou-se na interpretação da redação original desse dispositivo legal adotada pela jurisprudência do STJ”. (EDcl no AgRg no Ag 1.019.882/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe 14/10/2009) "Ressalva do ponto de vista do relator que tem a seguinte compreensão sobre o tema: [...] b) Na redação atual do art. 185 do CTN, exige-se apenas a inscrição em dívida ativa prévia à alienação para caracterizar a presunção relativa de fraude à execução em que incorrem o alienante e o adquirente (regra aplicável às alienações ocorridas após 9.6.2005);”. (REsp 726.323/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009) "Ocorrida a alienação do bem antes da citação do devedor, incabível falar em fraude à execução no regime anterior à nova redação do art. 185 do CTN pela LC 118/2005". (AgRg no Ag 1.048.510/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe 06/10/2008) “A jurisprudência do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, até o advento da LC 118/2005, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seção (EREsp 40.224/SP), no sentido de só ser possível presumir-se em fraude à execução a alienação de bem de devedor já citado em execução fiscal”. (REsp 810.489/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009)
8. A inaplicação do art. 185 do CTN implica violação da Cláusula de Reserva de Plenário e enseja reclamação por infringência da Súmula Vinculante n.º 10, verbis: "Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."
9. Conclusivamente:
(a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil);
(b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução; se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude;
(c) a fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das "garantias do crédito tributário";
(d) a inaplicação do artigo 185 do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vinculante n.º 10, do STF.
10. In casu, o negócio jurídico em tela aperfeiçoou-se em 27.10.2005 , data posterior à entrada em vigor da LC 118/2005, sendo certo que a inscrição em dívida ativa deu-se anteriormente à revenda do veículo ao recorrido, porquanto, consoante dessume-se dos autos, a citação foi efetuada em data anterior à alienação, restando inequívoca a prova dos autos quanto à ocorrência de fraude à execução fiscal.
11. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.
(REsp 1141990/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 19/11/2010)"
Diante do que foi decidido no REsp 1.141.990, não há mais dúvida (salvo mudança de entendimento da Corte) que o marco temporal, para reconhecimento de fraude à execução, nos casos de alienação feita pelo sujeito passivo da obrigação a partir de 09/06/2005, será o ato de inscrição do crédito tributário em dívida ativa.
A indagação que aqui se faz é quanto ao tratamento que será dado nos casos em que a alienação foi feita por quem, não constando originariamente na certidão de dívida ativa, sofreu redirecionamento da execução fiscal.
Recorde-se que, em sua nova redação, o art. 185 do CTN faz menção a "sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública" por conta de "crédito tributário inscrito em dívida ativa".
Assim sendo, somente poderá se falar em fraude à execução fiscal se, à época da alienação, o titular do bem figurava como sujeito passivo da obrigação fiscal (constando na respectiva certidão de dívida ativa). Ou seja, somente se poderá cogitar de fraude à execução se a alienação de bem do sócio ocorrer depois de deferido o redirecionamento, para fins de sua inclusão no polo passivo da execução, e depois de incluído seu nome na CDA.
Nesse sentido tem se firmado a jurisprudência do STJ:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FRAUDE À EXECUÇÃO. ART. 185 DO CTN, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. EXTENSÃO AOS BENS DO CODEVEDOR NÃO INCLUÍDO NA CDA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A presunção de Fraude à Execução Fiscal, na disciplina do art. 185 do CTN, com redação da Lei Complementar 118/2005, diz respeito à alienação de bens do sujeito passivo em débito com a Fazenda Pública.
2. Não basta a condição de devedor, é preciso que haja inscrição em dívida ativa.
3. Hipótese em que o Tribunal de origem, com base na prova dos autos, afastou a existência de fraude diante das seguintes circunstâncias: a) inscrição em dívida ativa da União: 30.6.1999; b) data da alienação do bem do sócio (e não da pessoa jurídica devedora): 10.10.2009; c) redirecionamento da Execução Fiscal: 22.8.2011, com citação válida efetuada em 6.10.2011.
4. É irrelevante perquirir se a decisão que autoriza a inclusão do sócio no polo passivo é declaratória ou constitutiva da sua responsabilidade. Se a alienação dos seus bens ocorreu antes da inclusão de seu nome na CDA, não há lugar para aplicação do disposto no art. 185 do CTN.
5. Recurso Especial não provido.
(REsp 1.409.654/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 06/12/2013)"
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. FRAUDE À EXECUÇÃO. ALIENAÇÃO DE VEÍCULO POR SÓCIO ATINGIDO POR REDIRECIONAMENTO DO FEITO EXECUTIVO. NEGÓCIO REALIZADO ANTES DO REDIRECIONAMENTO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRIÇÃO DO BEM À ÉPOCA DO NEGÓCIO. BOA-FÉ OBJETIVA. SÚMULA N. 375/STJ.
1. O acórdão recorrido julgou a lide em consonância com o entendimento desta Corte Superior no sentido de que não constitui fraude à execução a alienação de bem pertencente a sócio da empresa devedora antes de ter sido redirecionada a execução. Isso porque o sócio somente será considerado como devedor do Fisco, para fins de aplicação do art. 185 do CTN, quando for deferida a sua inclusão no pólo passivo da execução. Nesse sentido: REsp 833.306/RS, REsp 302.762/MG, EREsp 110.365/SP, REsp 302.762/MG.
2. Com amparo do princípio da boa-fé objetiva, é válida a alienação do veículo feita a terceiro antes do redirecionamento da execução ao sócio alienante, sobretudo porque à época do negócio jurídico sequer havia constrição sobre o bem. Incidência da Súmula n. 375/STJ.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1186376/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 20/09/201)"
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. EXECUÇÃO FISCAL. FRAUDE À EXECUÇÃO. ALIENAÇÃO DE BEM DO SÓCIO ANTES DO REDIRECIONAMENTO DO FEITO.
1. A ausência de debate, na instância recorrida, sobre o dispositivo legal cuja violação se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidência da Súmula 282 do STF.
2. Para caracterização da fraude à execução prevista no art. 185 do CTN, na redação anterior à conferida pela LC 118/2005, era indispensável que a alienação do bem tivesse ocorrido após a citação do devedor. Precedentes: RESP 178016/RS, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 01.12.2003; RESP 506479/PR, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.09.2003.
3. Em se tratando de bens de propriedade do sócio-gerente da empresa executada, não há fraude à execução se a alienação se deu antes do redirecionamento do feito ao sócio. Precedente: ERESP 110.365, 1ª Seção, Min. Francisco Falcão, DJ de 14.03.2005.
4. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 833.306/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2006, DJ 30/06/2006, p. 198)"
"PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL PROPOSTA CONTRA PESSOA JURÍDICA.
REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO. ALEGADA FRAUDE À EXECUÇÃO. Se o sócio alienou bem de sua propriedade antes de que lhe fosse redirecionada a execução fiscal originariamente proposta contra sociedade de que fazia parte, não há fraude à execução. Recurso especial não conhecido.
(REsp 172.036/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/1998, DJ 14/12/1998, p. 212)"
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. SÓCIO DA DEVEDORA. REDIRECIONAMENTO POSTERIOR DA EXECUÇÃO FISCAL. FRAUDE. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
1. Nas hipóteses de redirecionamento da execução por dissolução irregular da sociedade, em que consta da Certidão de Dívida Ativa, como devedora, apenas a empresa-executada, o sócio somente será considerado como devedor do Fisco, para fins de aplicação do art. 185 do CTN, quando, reconhecida pelo Magistrado a ocorrência das hipóteses do art. 135, inciso III, do mesmo Código, for deferida a sua inclusão no pólo passivo da execução.
2. Se, ao tempo da alienação do imóvel, a execução era movida exclusivamente contra a empresa devedora, e somente após terem transcorrido três meses, contados a partir do assento do negócio no Cartório de Registro Imobiliário, é que foi incluído o alienante no pólo passivo do executivo fiscal, não ocorre fraude à execução.
Precedente.
3. Recurso especial não conhecido.
(REsp 110.365/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2002, DJ 23/09/2002, p. 297)"
Obviamente que a nova redação do art. 185 do CTN, em qualquer das hipóteses (alegação e fraude em relação ao sujeito passivo originário ou quanto ao redirecionado) em nada prejudica a aplicação da Súmula 84/STJ, a qual admite a defesa da posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que não registrado na matrícula, desde que, obviamente, se comprove que a posse é anterior ao ato de inscrição em dívida ativa:
"E admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro. (Súmula 84, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/06/1993, DJ 02/07/1993, p. 13283)"
É que o entendimento consagrado pela Súmula 84/STJ nada mais faz que dar uma interpretação finalística aos artigos 530 do Código Civil de 1916, a qual é mantida em relação ao correspondente art. 1.245 do Código Civil de 2002. Nesse sentido:
"(...) 2. À luz do art. 530 do Código Civil, sobressai claro que a lei reclama o registro dos títulos translativos da propriedade imóvel por ato inter vivos, onerosos ou gratuitos, posto que os negócios jurídicos em nosso ordenamento jurídico, não são hábeis a transferir o domínio do bem. Assim, titular do direito é aquele em cujo nome está transcrita a propriedade imobiliária. 3. A jurisprudência do STJ, sobrepujando a questão de fundo sobre a questão da forma, como técnica de realização da justiça, vem conferindo interpretação finalística à Lei de Registros Públicos.
Assim é que foi editada a Súmula 84, com a seguinte redação: "É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro". (..) (REsp 858.999/MS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 27/04/2009)"
Na mesma linha, vale transcrever trecho do voto do Ministro Arnaldo Esteves de Lima, relator do Deste último julgado, vale transcrever trecho do voto do relator do AgRg no REsp 1324810/SE, julgado em 06/09/2012, pela Primeira Turma do STJ:
"(...) Por fim, cumpre ressaltar que este Superior Tribunal, cumprindo sua missão constitucional, interpretou a norma dos arts. 530, I, e 531, do Código Civil de 1916, de mesma ratio do atual art. 1.245, e consagrou seu entendimento no verbete sumular 84/STJ, do seguinte teor: "É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro" (...) (AgRg no REsp 1324810/SE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/09/2012, DJe 13/09/2012)"
Vale dizer, nos termos da Súmula 84 do STJ, conjugada com o que está assentado nos precedentes jurisprudenciais supra citados, se o adquirente de imóvel provar que sua posse, advinda de compromisso de venda e compra, é anterior ao ato de inscrição da dívida ativa em nome do redirecionado, terá legitimidade para defendê-la, por meio dos embargos de terceiros, mesmo que o respectivo contrato de compromisso de compra e venda não tenha sido registrado junto à matrícula imobiliária.
Em conclusão:
a) De acordo com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça o marco temporal para poder se presumir fraudulenta alienação de bem feita por sócio contra quem foi redirecionada execução fiscal será a data da inclusão do seu nome na respectiva certidão de dívida ativa, depois de deferido o redirecionamento da execução, com sua inclusão no polo passivo da ação;
b) Admite-se a oposição de embargos de terceiros fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, mesmo que não registrado o contrato junto à respectiva matrícula imobiliária, desde que provado que a posse é anterior ao ato de inscrição em dívida ativa, em nome do redirecionado, quanto ao crédito tributário objeto do redirecionamento (Súmula 84/STJ).
