Quando se fala nos institutos da liberdade provisória e da fiança existem muitas dúvidas em relação a sua aplicação prática. Isso porque o Código de Processo Penal não é expresso a respeito de sua aplicação, ou seja, não diz quais os crimes que admitem fiança e/ou liberdade provisória, mas sim quais não admitem. Então, a interpretação dos institutos deve ser feita “a contrario sensu” e, à luz da ausência dos requisitos dos art. 311 e 312 do CPP, que permitem a prisão preventiva dos indiciados, o que torna mais difícil seu entendimento.
A liberdade provisória com ou sem fiança é um instituto de Direito Processual Penal que concede liberdade, sob certas circunstâncias, ao réu que está na iminência de ser preso, ou foi preso, em flagrante, ou em decorrência de sentença de pronúncia, ou de sentença penal condenatória, mas que ainda não transitou em julgado. Por outro lado é instituto incompatível com as prisões cautelares (provisória ou preventiva), por natureza. Para conceder a liberdade provisória, no entanto, é necessário analisar os requisitos legais dos artigos 311 e 312 do CPP, “a contrario sensu”, ou seja, ausente qualquer daqueles requisitos necessários para a manutenção da prisão cautelar, deve-se conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, a depender do tipo de crime. A isso chamamos interpretação “a contrario sensu”.
Bom, a princípio qualquer crime admite liberdade provisória sem fiança. Isto porque deve prevalecer o Princípio Constitucional da Inocência que diz que ninguém é culpado até que seja condenado por uma sentença penal condenatória transitada em julgado, então, a regra é a liberdade e deve ser respeitada sempre. Ademais, a liberdade provisória sem fiança somente pode ser concedida pela autoridade judicial, desde que fundamentada nos casos do art. 310 do CPP (casos de exclusão de ilicitude - art.23 CP) e seu §único que remete aos requisitos do art.311 e 312 do CPP. Assim, o juiz pode conceder liberdade provisória, a qualquer criminoso, independentemente do crime cometido, desde que a decisão seja fundamentada na lei. Afinal, em tese, não existe crime insuscetível de liberdade provisória sem fiança, o que existem são circunstâncias pessoais do acusado, que serão analisadas em cada caso concreto pelo juiz, e que podem torná-lo insuscetível de liberdade provisória.
Já a liberdade provisória com fiança é diferente. Isto por que existem crimes inafiançáveis, por expressa determinação legal, e crimes afiançáveis. Assim, a depender do crime, pode ser concedida liberdade provisória com fiança, até mesmo pela autoridade policial. Já para os crimes inafiançáveis não se pode conceder fiança, nem mesmo pelo juiz, ou seja, caso haja necessidade de libertar o réu, a autoridade judicial deverá fazê-lo sem, no entanto, arbitrar qualquer fiança. Ista é a regra.
Mas quais são os casos de liberdade provisória com fiança? A princípio todos os crimes que forem apenados com detenção, independentemente do tamanho da pena, ou com prisão simples, admitem fiança. Também, admitem fiança todos os crimes cuja pena mínima cominada for de reclusão, desde que seja menor que 2 anos. A contrario sensu, todos os crimes apenados com reclusão, cuja pena mínima seja igual ou maior que 2 anos, não admitem fiança, embora sejam suscetíveis de liberdade provisória sem fiança. Os crimes hediondos, o tráfico de drogas, a tortura e o racismo, não admitem fiança. Os crimes tributários e os crimes contra o sistema financeiro, mesmo que punidos com detenção, também não admitem fiança. Assim, os crimes que não admitem fiança são os mais graves e, apesar da gravidade, a liberdade provisória sem fiança poderá ser concedida pela autoridade judicial, nos casos em que assim a lei o permitir. E a lei aqui deve ser considerada como um todo, ou seja, a Lei Penal em harmonia com a Lei Processual Penal e a Constituição Federal.
Mas, afinal, o que é fiança? Fiança é um sucedâneo de determinadas prisões processuais (em flagrante, em decorrência de pronúncia e em decorrência de sentença penal condenatória), representada por uma caução em dinheiro ou bens preciosos, pagos pelo réu ao Estado, para substituir, provisoriamente, sua prisão cautelar, nas hipóteses previstas em lei. Ela visa, também, assegurar, na hipótese de condenação, o pagamento das custas do processo, eventual multa e, se possível, indenização à vítima ou sua família pelo dano ex delicto. Trata-se, enfim, de uma maneira civilizada de substituir a prisão cautelar daquele que ainda não foi definitivamente condenado por determinado bem de valor (dinheiro ou bens preciosos), enquanto não transitar em julgado a sentença.
E quando se concede a liberdade provisória, quais são as condições legais impostas ao réu para que ele possa se livrar solto? O réu deverá cumprir algumas determinações judiciais, por isso, o nome do instituto, por que a liberdade é provisória, ou seja, sob determinadas circunstâncias (comparecimento regular à justiça, proibição de viajar sem autorização judicial, proibição de freqüentar certos lugares, etc...), a sua liberdade é concedida embora, parcialmente reduzida, sob certos aspectos. Ou seja, para mantê-la, mesmo que provisoriamente, há que se aceitar e cumprir as condições legais impostas pelo juiz. Se assim não fosse não seria a liberdade provisória, seria absoluta.
Por último, não se pode falar em liberdade provisória em caso de decretação de prisão cautelar (provisória ou preventiva) pela incompatibilidade natural dos institutos. Portanto, em caso de ilegalidade de prisão cautelar, caberá, tão-somente, relaxamento da prisão pelo juiz (de ofício), ou até mesmo a concessão de Habeas Corpus, a depender do caso concreto.
