Resumo: Este artigo tem como finalidade fazer uma breve análise do direito fundamental à vida conforme a ordem constitucional brasileira. Para melhor compreendê-lo, faz-se primeiro uma explicação da teoria geral dos direitos fundamentais para, em seguida, examinar as características do direito fundamental à vida, bem como seus desdobramentos no ordenamento jurídico brasileiro. Far-se-á também uma ponderação do direito à vida frente a outros direitos igualmente abrigados no texto da Constituição. Destarte, far-se-á uma demonstração do papel de preponderância desempenhado pelo direito à vida como requisito para a aquisição dos demais direitos, motivo pelo qual deverá ser protegido sempre que as circunstâncias assim o permitirem.
Palavras-chave: Direito à vida. Direitos fundamentais. Vida. Liberdades individuais.
1. Introdução
O presente artigo tem por escopo o estudo do direito fundamental à vida sem, contudo, esvaziar tema tão abrangente e rico. Baseado principalmente na doutrina e jurisprudência constitucional brasileira, o artigo se desenvolve com vistas a ressaltar que o núcleo material da ordem constitucional é a vida humana. O direito à vida é um dos temas mais apaixonantes entre os direitos fundamentais; a proteção à vida é tema ético de profunda relevância nos dias atuais, ainda mais quando a sociedade fica horrorizada com a banalização da vida pelos próprios seres humanos.
A doutrina constitucional brasileira ocupa-se, nos últimos tempos, da temática relativa aos direitos fundamentais, com vários autores se dedicando ao tema. Também, o Estado mostra-se no sentido de assegurar, alargar e efetivar tais direitos por via dos três poderes estatais. Trata-se de empreendimento que deve ser fortemente estimulado, até porque o Brasil, país em vias de desenvolvimento, não logrou, por enquanto, a dar eficácia aos direitos fundamentais inseridos no ordenamento jurídico.
A partir daqui passaremos a analisar, o direito à vida. Talvez o mais importante dos direitos fundamentais, tanto que Hobbes, em sua obra, chegou a reconhecer o direito à vida como o único natural ao homem. Desde os Dez Mandamentos Bíblicos até a Declaração Universal de 1948, o direito à vida sempre foi reconhecido como o cerne dos direitos. Primeiramente passaremos ao estudo da teoria geral dos direitos fundamentais, para em seguida realizar um estudo privativo do direito à vida.
1.1. Conceito de direitos e garantias fundamentais
O direito constitucional ascendeu nos últimos anos no Brasil de maneira notável. Talvez esse prestígio que se conferiu à matéria seja reflexo da recente redemocratização. Luís Roberto Barroso, nesse sentido, discorre que se trata de uma vitória do constitucionalismo esse momento pelo qual nosso país vem passando. Com isso, a temática dos direitos fundamentais vem tomando relevância dentro das discussões acadêmicas e das não acadêmicas. A partir da leitura do preâmbulo da atual Constituição, já é possível notar a relevância que o constituinte conferiu aos direitos fundamentais no nosso ordenamento: “instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça”.
A despeito do rico debate acerca do tema, a conceituação dos direitos fundamentais é uma área nebulosa da doutrina constitucional, principalmente quando se considera que este assunto se apresenta em diferentes denominações como, por exemplo, direitos humanos, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, direitos naturais, liberdades públicas etc. Nossa constituição adota a expressão “direitos e garantias fundamentais” no Título II. Destarte, o presente artigo não trará um conceito taxativo, tendo em vista a pouca utilidade prática da definição e por se tratar de uma seara extremamente polêmica no direito constitucional. Bobbio afirma que é uma quimera buscar um fundamento absoluto para os direitos do homem1. A propósito, a partir da jurisprudência nacional, nota-se que o Supremo Tribunal Federal não chegou a definir o conceito material de direitos fundamentais.
É importante destacar que os direitos fundamentais não se confundem com as garantias fundamentais enquanto categorias jurídicas, entretanto nenhuma classificação que seja adotada pode ser levada às ultimas consequências; basta observar que o constituinte não tratou de distinguir direitos de garantias. Uadi L. Bulos oferece-nos uma definição básica para diferenciar garantias de direitos: “Direito fundamentais são bens e vantagens disciplinados na Constituição Federal. Garantias fundamentais são as ferramentas jurídicas por meio das quais tais direitos se exercem, limitando os poderes do Estado.”2. Como bem nos ensina Rui Barbosa: “as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito”3.
Por fim, é salutar relembrar qual é o conteúdo (mínimo, pode-se dizer) que as Constituições trazem de modo geral, e aqui a nossa recente Constituição não se afasta deste conteúdo. Os direitos fundamentais abrangem os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade, os direitos de participação (que constam nos capítulos Dos direitos políticos e Dos partidos políticos da Constituição).
1.2. Evolução dos direitos fundamentais
Ao longo da história da humanidade, os direitos fundamentais nem sempre estavam positivados nas Constituições. O que nos parece natural – a positivação dos direitos fundamentais – é na realidade fruto do esforço humano e da maturidade histórica da humanidade. Observando a história do constitucionalismo, percebe-se que a constitucionalização dos direitos fundamentais é recente, haja vista que a primeira constituição que traz em seu bojo os direitos fundamentais é a Constituição do México de 1917, e a Constituição de Weimar de 1919 é considerada um verdadeiro marco no constitucionalismo4 por ser enunciar os direitos fundamentais, abrangendo tanto os direitos individuais quanto os direitos sociais.
Resumindo, pode-se dizer que os direitos fundamentais alcançaram um lugar de relevo na sociedade e passaram a receber as benesses que a segurança jurídica pode oferecer (exigibilidade jurídica). Ademais, além de se estabelecerem dentro do Direito, alcançaram a categoria de norma constitucional e, portanto adquiriram força vinculativa máxima.
Necessário se faz retomar as lições de Bobbio sobre o tema. O jurista italiano em sua obra A era dos direitos aponta que os direitos fundamentais estão trilhando um caminho rumo à universalização e à multiplicação. Desde a Segunda Guerra Mundial, a humanidade tem se aplicado no sentido de criar instrumentos que universalizem os direitos fundamentais, sendo a Declaração Universal de 1948 o marco inicial desse momento. A outra tendência que se verifica é a multiplicação. Os direitos estão se dilatando, assumindo novas feições, mas mantendo sua essência. Nesse trilhar dos direitos fundamentais, surgem novos problemas (p. ex. a efetiva proteção dos direitos do homem). E também a procura por novas soluções.
1.3. Gerações de direitos fundamentais
Na teoria dos direitos fundamentais, é dado destaque à perspectiva histórica dos direitos fundamentais. Uma classificação recente dos direitos fundamentais em gerações se tornou célebre, de maneira que a doutrina em geral sempre cita tal classificação. As gerações são os períodos que demarcam a evolução dos direitos fundamentais. Em 1979, durante uma conferência em Estrasburgo, o jurista Karel Vazak foi o primeiro a propor uma divisão dos direitos humanos em gerações, inspirado pelo lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Contudo, foi Norberto Bobbio o principal responsável pela sua divulgação. Aliás, muitos pensam erroneamente que foi ele e não Vazak o idealizador desta classificação.
Não só a doutrina toma em conta as gerações como também a jurisprudência brasileira aceita essa classificação, como se pode observar no voto do Min. Celso de Mello:
Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos da terceira geração que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade5.
Uma parte da doutrina aponta para além de três gerações e afirma a existência de uma quarta e uma quinta geração de direitos fundamentais. Mas importante ressaltar é que a distinção em gerações consiste em uma fórmula didática de situar os direitos fundamentais quanto ao seu surgimento, pois como afirma Bobbio os direitos fundamentais são direitos históricos, e seus conteúdos variam e dilatam ao longo da historia. E, além disso, as gerações de direitos apontam apenas para os direitos mais contundentes em determinado período, não excluindo a existência de outros direitos fundamentais no mesmo espaço temporal.
1.4. Os direitos e garantias fundamentais como cláusulas pétreas
A Constituição brasileira de 1988 traz no texto do art. 60, § 4º: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV – os direitos e garantias fundamentais”. Desta forma, os direitos e garantias individuais se configuram como cláusula pétrea, ou seja, os direitos e garantias individuais são limites materiais às emendas constitucionais. Isto posto surgem dois debates teóricos quanto à interpretação desta cláusula pétrea, segundo Luís Roberto Barroso, conforme ele mesmo escreve claramente:
O primeiro deles relaciona-se com o fato de que o art. 5º da Constituição abriga um longo elenco de direitos individuais, deduzidos em dezenas de incisos. A indagação que se põe consiste em saber se tais direitos se limitam aos que constam dessa enunciação expressa ou se podem ser encontrados também em outras partes do texto constitucional. A segunda questão, imersa em controvérsia ainda maior, refere-se à literalidade do inciso IV do § 4º do art.60, que só faz menção a “direitos e garantias individuais”. Cuida-se então de saber se, diante disso os demais direitos tratados pela Constituição no Título II – dedicado aos direitos fundamentais – desfrutam ou não da mesma proteção.6
Sobre a primeira indagação o entendimento do STF, colhido através da jurisprudência, é no sentido de que o rol dos direitos constitucionais se exaure no art. 5º da Constituição, inclusive por força do § 2º do art.5º. Quanto à segunda indagação, a doutrina é nebulosa; uma parte da doutrina sustenta que a cláusula deve ser interpretada de maneira estrita; de outro lado, doutrinadores defendem que a proteção deve recair sobre todos os direitos fundamentais.
1.5. O direito à vida como direito fundamental
Dentro do rol do Capítulo I – Dos direitos e deveres individuais e coletivos da Constituição, afere-se que o direito à vida tem um peso superior devido sua relevância para a humanidade, cabendo ao Direito assegurar tal bem jurídico. Paulo Gonet Branco afirma que “proclamar o direito à vida responde a uma exigência que é prévia ao ordenamento jurídico, inspirando-o e justificando-o. Trata-se de um valor supremo na ordem constitucional, que orienta, informa e dá sentido último a todos os demais direitos fundamentais”7. No próximo tópico, será analisada de modo denso a dimensão do direito à vida no direito constitucional brasileiro.
2. Direito à vida
Não é demais dizer que o direito à vida é o pressuposto básico de todos os demais direitos e liberdades do ser humano. Diversas cartas de direitos têm seus direitos gravitando em torno desse bem jurídico maior. A nossa Constituição não se mostra diferente ao enumerar primeiramente no art. 5º o direito à vida, que é seguido da liberdade, igualdade, segurança e propriedade.
O texto constitucional estabelece em seu art.5º, XLVII, a, que não haverá penas de morte no Estado brasileiro, salvo em caso de guerra declarada. Assim, o legislador ao explicitar a exceção, toma por regra que o Estado não pode estabelecer pena de morte a nenhum indivíduo que seja (a não ser no caso excepcional), por mais atroz que seja o crime que ele tenha cometido, reafirmando assim o bem jurídico maior que é a vida no ordenamento brasileiro.
Quanto a sua abrangência, o direito à vida se apresenta em duas facetas: o direito de defesa e o dever de proteção. No âmbito de defesa, o direito à vida se impõe aos poderes públicos e aos demais indivíduos no sentido de não agredir tal bem jurídico. Por outro lado, o dever de proteção à vida se impõe ao Estado, cabendo a este tomar as providências apropriadas para garantir a proteção a esse bem.
Esse dever de proteção assume meandros importantes no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente na seara do Direito Penal. Sendo um direito e não uma liberdade, não cabe no direito à vida a alternativa pelo suicídio. A vida deve ser protegida, apesar da vontade contrária do seu titular. O Estado deve agir de modo a promover a efetiva realização da proteção à vida e a implantação verdadeira das normas penais para os crimes violadores desse preceito fundamental. Com isso, se o Estado não pune aqueles que violam o bem principal dos seres humanos, o direito à vida é novamente violado. Portanto, toda morte deve ser apurada e todo risco iminente à vida deve ser evitado pelos poderes públicos.
Por vezes, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal confere ao direito à vida um sentido amplo: o direito a uma vida digna 8 . Neste sentido, o direito à vida claramente se relaciona com outros direitos. A vida humana é o núcleo material da dignidade humana, e o constituinte entendeu por bem conferir à dignidade humana a caracterização de fundamento da República Federativa do Brasil. Portanto, o Estado deve se valer de todos os modos práticos possíveis para assegurar a vida (e uma vida digna, não é demais repetir). Nem que para tanto seja necessário que outros direitos sejam mitigados, como a liberdade.
No atual momento da humanidade, surgem dois temas que se destacam na esfera do direito à vida: o início da vida humana e a harmonização do direito à vida com outros direitos. Como foi dito antes, a discussão acerca do início da vida humana envolve debates filosóficos, morais, religiosos e científicos. No mundo ocidental, de modo geral, a ciência se revela atualmente com a “fonte das verdades”; e, refletindo tal paradigma, muitos julgados do STF se baseiam em enunciados científicos.
Isso ricocheteia inclusive e principalmente no direito à vida. Tendo em vista que a legislação se omite sobre a determinação do início da vida, a jurisprudência busca na ciência as respostas para questão tão polêmica. Como se pode observar na ADI 3.510: a atividade cerebral adotada pela ciência para se determinar quando há vida é utilizada como critério pela mais alta corte judiciária brasileira para se estabelecer parâmetros acerca da vida e da morte9.
Na busca pela harmonização do direito à vida com outros direitos fundamentais, entra aqui o outro debate. Afinal, o direito à vida é absoluto? Se não, como resolver a colisão entre direito à vida e outros direitos fundamentais? Boa parte da doutrina nega o caráter absoluto dos direitos fundamentais – inclusive do direito à vida. O ser humano, no entanto, deve ser considerado em si mesmo, sob uma ótica que respeite a sua dignidade. Portanto, o aplicador deve resolver a questão por uma técnica que não é a subsunção; no caso de conflitos entre direitos fundamentais (que são normas-princípios), a técnica da ponderação é preponderante para solucionar o conflito.
Os princípios possuem um caráter prima facie, ou seja, a abrangência de um princípio deve tomar em conta a realidade fática e jurídica estabelecida em cada caso. Quando surge colisão entre direitos em um caso prático, o aplicador do direito deve proceder à técnica de ponderação. Não existe, contudo, uma fórmula exata para se proceder a essa técnica. O jurista alemão Robert Alexy, que se dedicou a teorizar sobre o juízo de ponderação entre direitos fundamentais com base em decisões do Tribunal Constitucional Alemão. Acerca das possibilidades fáticas devem-se levar em consideração os princípios de adequação e necessidade quando da utilização da técnica da ponderação. Paralelamente, acerca das possibilidades jurídicas, Alexy defende – e nos parece correta essa posição – que aqui compete a lei da ponderação: quanto maior o grau de não satisfação de um direito ou princípio, maior deve ser a importância de satisfazer o princípio conflitante. Grosso modo, a lei da ponderação trata-se na realidade de uma aplicação do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, conforme as peculiaridades do caso concreto (possibilidades fáticas).
A jurisprudência do Supremo Tribunal parece-nos corroborar com tal concepção de direitos fundamentais relativos:
Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.10
Conclui-se então que a doutrina majoritária e a jurisprudência constitucional defendem que não existem direitos absolutos, e consequentemente o direito à vida não seria absoluto. E mesmo aqueles que defendem que existam direitos absolutos (seria o caso de vedação à tortura, por exemplo), não argumentam que o direito à vida é absoluto. Isto posto, a doutrina discute quais são as “exceções” do direito à vida. Por mais que seja talvez o direito fundamental mais conhecido e debatido, as polêmicas não esgotam acerca do tema.
Passamos agora aos temas mais polêmicos que envolvem o direito à vida: o aborto, a eutanásia e as demais liberdades individuais frente o direito à vida.
