Breve análise do direito fundamental à vida conforme a ordem constitucional brasileira, versando sobre suas principais características e desdobramentos no ordenamento jurídico brasileiro, abordando ainda a teoria geral dos direitos fundamentais.

Resumo: Este artigo tem como finalidade fazer uma breve análise do direito fundamental à vida conforme a ordem constitucional brasileira. Para melhor compreendê-lo, faz-se primeiro uma explicação da teoria geral dos direitos fundamentais para, em seguida, examinar as características do direito fundamental à vida, bem como seus desdobramentos no ordenamento jurídico brasileiro. Far-se-á também uma ponderação do direito à vida frente a outros direitos igualmente abrigados no texto da Constituição. Destarte, far-se-á uma demonstração do papel de preponderância desempenhado pelo direito à vida como requisito para a aquisição dos demais direitos, motivo pelo qual deverá ser protegido sempre que as circunstâncias assim o permitirem.

Palavras-chaves: Direito à vida. Direitos fundamentais. Vida. Liberdades individuais.

Abstract: this article aims to make a brief analysis of the fundamental right to life according to the Brazilian constitutional order. In order to understand it better, first we explain the general theory of fundamental rights to then, examine the characteristics of the fundamental right to life, as well as its developments in the Brazilian legal. We also make a ponderation between the right to life and the other rights equally established in the constitution. Thus, we make a demonstration of the preponderant role played by the right to life as a requirement for the acquisition of the other rights, reason by which it must be protected whenever circumstances permit so.

Keywords: Right to life. Fundamental rights. Life. Individual liberties.

1 Introdução

O presente artigo tem por escopo o estudo do direito fundamental à vida sem, contudo, esvaziar tema tão abrangente e rico. Baseado principalmente na doutrina e jurisprudência constitucional brasileira, o artigo se desenvolve com vistas a ressaltar que o núcleo material da ordem constitucional é a vida humana. O direito à vida é um dos temas mais apaixonantes entre os direitos fundamentais; a proteção à vida é tema ético de profunda relevância nos dias atuais, ainda mais quando a sociedade fica horrorizada com a banalização da vida pelos próprios seres humanos.

A doutrina constitucional brasileira ocupa-se, nos últimos tempos, da temática relativa aos direitos fundamentais, com vários autores se dedicando ao tema. Também, o Estado mostra-se no sentido de assegurar, alargar e efetivar tais direitos por via dos três poderes estatais. Trata-se de empreendimento que deve ser fortemente estimulado, até porque o Brasil, país em vias de desenvolvimento, não logrou, por enquanto, a dar eficácia aos direitos fundamentais inseridos no ordenamento jurídico.

A partir daqui passaremos a analisar, o direito à vida. Talvez o mais importante dos direitos fundamentais, tanto que Hobbes, em sua obra, chegou a reconhecer o direito à vida como o único natural ao homem. Desde os Dez Mandamentos Bíblicos até a Declaração Universal de 1948, o direito à vida sempre foi reconhecido como o cerne dos direitos. Primeiramente passaremos ao estudo da teoria geral dos direitos fundamentais, para em seguida realizar um estudo privativo do direito à vida.

1.1. Conceito de direitos e garantias fundamentais

O direito constitucional ascendeu nos últimos anos no Brasil de maneira notável. Talvez esse prestígio que se conferiu à matéria seja reflexo da recente redemocratização. Luís Roberto Barroso, nesse sentido, discorre que se trata de uma vitória do constitucionalismo esse momento pelo qual nosso país vem passando. Com isso, a temática dos direitos fundamentais vem tomando relevância dentro das discussões acadêmicas e das não acadêmicas. A partir da leitura do preâmbulo da atual Constituição, já é possível notar a relevância que o constituinte conferiu aos direitos fundamentais no nosso ordenamento: “instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça”.

A despeito do rico debate acerca do tema, a conceituação dos direitos fundamentais é uma área nebulosa da doutrina constitucional, principalmente quando se considera que este assunto se apresenta em diferentes denominações como, por exemplo, direitos humanos, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, direitos naturais, liberdades públicas etc. Nossa constituição adota a expressão “direitos e garantias fundamentais” no Título II. Destarte, o presente artigo não trará um conceito taxativo, tendo em vista a pouca utilidade prática da definição e por se tratar de uma seara extremamente polêmica no direito constitucional. Bobbio afirma que é uma quimera buscar um fundamento absoluto para os direitos do homem[1]. A propósito, a partir da jurisprudência nacional, nota-se que o Supremo Tribunal Federal não chegou a definir o conceito material de direitos fundamentais.

É importante destacar que os direitos fundamentais não se confundem com as garantias fundamentais enquanto categorias jurídicas, entretanto nenhuma classificação que seja adotada pode ser levada às ultimas consequências; basta observar que o constituinte não tratou de distinguir direitos de garantias. Uadi L. Bulos oferece-nos uma definição básica para diferenciar garantias de direitos: “Direito fundamentais são bens e vantagens disciplinados na Constituição Federal. Garantias fundamentais são as ferramentas jurídicas por meio das quais tais direitos se exercem, limitando os poderes do Estado.”[2]. Como bem nos ensina Rui Barbosa: “as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito”[3].

Por fim, é salutar relembrar qual é o conteúdo (mínimo, pode-se dizer) que as Constituições trazem de modo geral, e aqui a nossa recente Constituição não se afasta deste conteúdo. Os direitos fundamentais abrangem os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade, os direitos de participação (que constam nos capítulos Dos direitos políticos e Dos partidos políticos da Constituição).

1.2. Evolução dos direitos fundamentais

Ao longo da história da humanidade, os direitos fundamentais nem sempre estavam positivados nas Constituições. O que nos parece natural – a positivação dos direitos fundamentais – é na realidade fruto do esforço humano e da maturidade histórica da humanidade. Observando a história do constitucionalismo, percebe-se que a constitucionalização dos direitos fundamentais é recente, haja vista que a primeira constituição que traz em seu bojo os direitos fundamentais é a Constituição do México de 1917, e a Constituição de Weimar de 1919 é considerada um verdadeiro marco no constitucionalismo[4] por ser enunciar os direitos fundamentais, abrangendo tanto os direitos individuais quanto os direitos sociais.

Resumindo, pode-se dizer que os direitos fundamentais alcançaram um lugar de relevo na sociedade e passaram a receber as benesses que a segurança jurídica pode oferecer (exigibilidade jurídica). Ademais, além de se estabelecerem dentro do Direito, alcançaram a categoria de norma constitucional e, portanto adquiriram força vinculativa máxima.

Necessário se faz retomar as lições de Bobbio sobre o tema. O jurista italiano em sua obra A era dos direitos aponta que os direitos fundamentais estão trilhando um caminho rumo à universalização e à multiplicação. Desde a Segunda Guerra Mundial, a humanidade tem se aplicado no sentido de criar instrumentos que universalizem os direitos fundamentais, sendo a Declaração Universal de 1948 o marco inicial desse momento. A outra tendência que se verifica é a multiplicação. Os direitos estão se dilatando, assumindo novas feições, mas mantendo sua essência. Nesse trilhar dos direitos fundamentais, surgem novos problemas (p. ex. a efetiva proteção dos direitos do homem). E também a procura por novas soluções.

1.3 Gerações de direitos fundamentais

Na teoria dos direitos fundamentais, é dado destaque à perspectiva histórica dos direitos fundamentais. Uma classificação recente dos direitos fundamentais em gerações se tornou célebre, de maneira que a doutrina em geral sempre cita tal classificação. As gerações são os períodos que demarcam a evolução dos direitos fundamentais. Em 1979, durante uma conferência em Estrasburgo, o jurista Karel Vazak foi o primeiro a propor uma divisão dos direitos humanos em gerações, inspirado pelo lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Contudo, foi Norberto Bobbio o principal responsável pela sua divulgação. Aliás, muitos pensam erroneamente que foi ele e não Vazak o idealizador desta classificação.

Não só a doutrina toma em conta as gerações como também a jurisprudência brasileira aceita essa classificação, como se pode observar no voto do Min. Celso de Mello:

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos da terceira geração que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade[5].

Uma parte da doutrina aponta para além de três gerações e afirma a existência de uma quarta e uma quinta geração de direitos fundamentais. Mas importante ressaltar é que a distinção em gerações consiste em uma fórmula didática de situar os direitos fundamentais quanto ao seu surgimento, pois como afirma Bobbio os direitos fundamentais são direitos históricos, e seus conteúdos variam e dilatam ao longo da historia. E, além disso, as gerações de direitos apontam apenas para os direitos mais contundentes em determinado período, não excluindo a existência de outros direitos fundamentais no mesmo espaço temporal.

1.4 Os direitos e garantias fundamentais como cláusulas pétreas

A Constituição brasileira de 1988 traz no texto do art. 60, § 4º: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV – os direitos e garantias fundamentais”. Desta forma, os direitos e garantias individuais se configuram como cláusula pétrea, ou seja, os direitos e garantias individuais são limites materiais às emendas constitucionais. Isto posto surgem dois debates teóricos quanto à interpretação desta cláusula pétrea, segundo Luís Roberto Barroso, conforme ele mesmo escreve claramente:

O primeiro deles relaciona-se com o fato de que o art. 5º da Constituição abriga um longo elenco de direitos individuais, deduzidos em dezenas de incisos. A indagação que se põe consiste em saber se tais direitos se limitam aos que constam dessa enunciação expressa ou se podem ser encontrados também em outras partes do texto constitucional. A segunda questão, imersa em controvérsia ainda maior, refere-se à literalidade do inciso IV do § 4º do art.60, que só faz menção a “direitos e garantias individuais”. Cuida-se então de saber se, diante disso os demais direitos tratados pela Constituição no Título II – dedicado aos direitos fundamentais – desfrutam ou não da mesma proteção.[6]

Sobre a primeira indagação o entendimento do STF, colhido através da jurisprudência, é no sentido de que o rol dos direitos constitucionais se exaure no art. 5º da Constituição, inclusive por força do § 2º do art.5º. Quanto à segunda indagação, a doutrina é nebulosa; uma parte da doutrina sustenta que a cláusula deve ser interpretada de maneira estrita; de outro lado, doutrinadores defendem que a proteção deve recair sobre todos os direitos fundamentais.

1.5 O direito à vida como direito fundamental

Dentro do rol do Capítulo I – Dos direitos e deveres individuais e coletivos da Constituição, afere-se que o direito à vida tem um peso superior devido sua relevância para a humanidade, cabendo ao Direito assegurar tal bem jurídico. Paulo Gonet Branco afirma que “proclamar o direito à vida responde a uma exigência que é prévia ao ordenamento jurídico, inspirando-o e justificando-o. Trata-se de um valor supremo na ordem constitucional, que orienta, informa e dá sentido último a todos os demais direitos fundamentais”[7]. No próximo tópico, será analisada de modo denso a dimensão do direito à vida no direito constitucional brasileiro.

2 Direito à vida

Não é demais dizer que o direito à vida é o pressuposto básico de todos os demais direitos e liberdades do ser humano. Diversas cartas de direitos têm seus direitos gravitando em torno desse bem jurídico maior. A nossa Constituição não se mostra diferente ao enumerar primeiramente no art. 5º o direito à vida, que é seguido da liberdade, igualdade, segurança e propriedade.

O texto constitucional estabelece em seu art.5º, XLVII, a, que não haverá penas de morte no Estado brasileiro, salvo em caso de guerra declarada. Assim, o legislador ao explicitar a exceção, toma por regra que o Estado não pode estabelecer pena de morte a nenhum indivíduo que seja (a não ser no caso excepcional), por mais atroz que seja o crime que ele tenha cometido, reafirmando assim o bem jurídico maior que é a vida no ordenamento brasileiro.

Quanto a sua abrangência, o direito à vida se apresenta em duas facetas: o direito de defesa e o dever de proteção. No âmbito de defesa, o direito à vida se impõe aos poderes públicos e aos demais indivíduos no sentido de não agredir tal bem jurídico. Por outro lado, o dever de proteção à vida se impõe ao Estado, cabendo a este tomar as providências apropriadas para garantir a proteção a esse bem.

Esse dever de proteção assume meandros importantes no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente na seara do Direito Penal. Sendo um direito e não uma liberdade, não cabe no direito à vida a alternativa pelo suicídio. A vida deve ser protegida, apesar da vontade contrária do seu titular. O Estado deve agir de modo a promover a efetiva realização da proteção à vida e a implantação verdadeira das normas penais para os crimes violadores desse preceito fundamental. Com isso, se o Estado não pune aqueles que violam o bem principal dos seres humanos, o direito à vida é novamente violado. Portanto, toda morte deve ser apurada e todo risco iminente à vida deve ser evitado pelos poderes públicos.

Por vezes, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal confere ao direito à vida um sentido amplo: o direito a uma vida digna[8]. Neste sentido, o direito à vida claramente se relaciona com outros direitos. A vida humana é o núcleo material da dignidade humana, e o constituinte entendeu por bem conferir à dignidade humana a caracterização de fundamento da República Federativa do Brasil. Portanto, o Estado deve se valer de todos os modos práticos possíveis para assegurar a vida (e uma vida digna, não é demais repetir). Nem que para tanto seja necessário que outros direitos sejam mitigados, como a liberdade.

No atual momento da humanidade, surgem dois temas que se destacam na esfera do direito à vida: o início da vida humana e a harmonização do direito à vida com outros direitos. Como foi dito antes, a discussão acerca do início da vida humana envolve debates filosóficos, morais, religiosos e científicos. No mundo ocidental, de modo geral, a ciência se revela atualmente com a “fonte das verdades”; e, refletindo tal paradigma, muitos julgados do STF se baseiam em enunciados científicos.

Isso ricocheteia inclusive e principalmente no direito à vida. Tendo em vista que a legislação se omite sobre a determinação do início da vida, a jurisprudência busca na ciência as respostas para questão tão polêmica. Como se pode observar na ADI 3.510: a atividade cerebral adotada pela ciência para se determinar quando há vida é utilizada como critério pela mais alta corte judiciária brasileira para se estabelecer parâmetros acerca da vida e da morte[9].

Na busca pela harmonização do direito à vida com outros direitos fundamentais, entra aqui o outro debate. Afinal, o direito à vida é absoluto? Se não, como resolver a colisão entre direito à vida e outros direitos fundamentais? Boa parte da doutrina nega o caráter absoluto dos direitos fundamentais – inclusive do direito à vida. O ser humano, no entanto, deve ser considerado em si mesmo, sob uma ótica que respeite a sua dignidade. Portanto, o aplicador deve resolver a questão por uma técnica que não é a subsunção; no caso de conflitos entre direitos fundamentais (que são normas-princípios), a técnica da ponderação é preponderante para solucionar o conflito.

Os princípios possuem um caráter prima facie, ou seja, a abrangência de um princípio deve tomar em conta a realidade fática e jurídica estabelecida em cada caso. Quando surge colisão entre direitos em um caso prático, o aplicador do direito deve proceder à técnica de ponderação. Não existe, contudo, uma fórmula exata para se proceder a essa técnica. O jurista alemão Robert Alexy, que se dedicou a teorizar sobre o juízo de ponderação entre direitos fundamentais com base em decisões do Tribunal Constitucional Alemão. Acerca das possibilidades fáticas devem-se levar em consideração os princípios de adequação e necessidade quando da utilização da técnica da ponderação. Paralelamente, acerca das possibilidades jurídicas, Alexy defende – e nos parece correta essa posição – que aqui compete a lei da ponderação: quanto maior o grau de não satisfação de um direito ou princípio, maior deve ser a importância de satisfazer o princípio conflitante. Grosso modo, a lei da ponderação trata-se na realidade de uma aplicação do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, conforme as peculiaridades do caso concreto (possibilidades fáticas).

A jurisprudência do Supremo Tribunal parece-nos corroborar com tal concepção de direitos fundamentais relativos:

Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.[10]

Conclui-se então que a doutrina majoritária e a jurisprudência constitucional defendem que não existem direitos absolutos, e consequentemente o direito à vida não seria absoluto. E mesmo aqueles que defendem que existam direitos absolutos (seria o caso de vedação à tortura, por exemplo), não argumentam que o direito à vida é absoluto. Isto posto, a doutrina discute quais são as “exceções” do direito à vida. Por mais que seja talvez o direito fundamental mais conhecido e debatido, as polêmicas não esgotam acerca do tema.

Passamos agora aos temas mais polêmicos que envolvem o direito à vida: o aborto, a eutanásia e as demais liberdades individuais frente o direito à vida.

3 Direito à vida versus outros direitos fundamentais

3.1. Aborto

O Código Civil estabelece, em seu artigo 2º, que a personalidade jurídica se inicia a partir do nascimento com vida, mas assegura ao nascituro a proteção de seus direitos desde a concepção. O direito fundamental à vida (art. 5º, caput, CF/88) é, pois, assegurado à pessoa enquanto ser personalizado e enquanto ser em formação. Nesse sentido, o aborto provocado, porquanto interrompe a gravidez antes do tempo normal, inviabilizando a vida do nascituro, constitui uma violação a preceito constitucional. Projetos de Emenda a Constituição que objetivem legalizar o aborto são inconstitucionais, tendo em vista que violam o núcleo essencial do direito à vida, cláusula pétrea da Carta Maior (art. 60, §4º, IV, CF/88). O Código Penal, seguindo o mandamento constitucional de proteger a vida do nascituro, tipifica, em seus artigos 124 a 128, o aborto como crime.

Há, no entanto, hipóteses em que o direito à vida do nascituro pode conflitar com direitos fundamentais da gestante, quais sejam: direito à vida, em caso de gravidez que ofereça risco de morte (aborto necessário), e direito à liberdade sexual, em caso de gravidez resultante de estupro (aborto sentimental). Em casos como esse, parte-se para a ponderação entre os direitos fundamentais. Em se tratando de aborto necessário, não se pode obrigar a mulher a prosseguir com gravidez que ameace sua própria vida; deve-se, em respeito à dignidade humana, dar à mulher a opção de interromper a gravidez se assim o desejar. O mesmo vale para o aborto sentimental, em que não se pode constranger a mulher a levar adiante gravidez que resultou de grave violência à sua pessoa. Em ambas as hipóteses, o direito à vida do nascituro cede aos direitos à vida e à liberdade sexual da gestante, em consonância com o princípio da dignidade humana.

Nesta seara, o Código Penal (artigo 28) prevê duas exceções à criminalização do aborto: aborto necessário, quando não há outro meio de salvar a vida da gestante; e aborto em caso de gravidez resultante de estupro, quando autorizado pela gestante ou por responsável. Para as outras hipóteses, como aborto social e econômico (realizado para impedir estado de hipossuficiência da gestante) e aborto honoris causa (realizado para interromper gravidez extraconjugal), por exemplo, vale a tipificação do aborto como crime[11].

Recentemente, em julgamento de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54), o Supremo Tribunal Federal admitiu ser possível o aborto em caso de feto portador de anencefalia, tema para o qual foi reservado item próprio.

3.2. Anencefalia

Dentro da temática do aborto, surge um tema de alto relevo no direito brasileiro: o “aborto” de anencefálos. A anencefalia é definida como a má formação fetal durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico. Devido a essa má formação, que ainda não possui uma solução segundo a medicina, o feto anencefálico não vem a desenvolver vida-extrauterina, sendo fatal em 100% dos casos. A medicina não suscita controvérsias a respeito do assunto.

A questão da anencefalia não é alcançada por nenhum dispositivo legal no Brasil, e esse vácuo legislativo levou ao abarrotamento do Judiciário com pedidos para autorização da chamada “antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo”, haja vista que o Brasil é o quarto país do mundo com maior índice de fetos anencéfalos, segundo dados da Organização Mundial da Saúde. A Confederação Nacional de Trabalhadores na Saúde – CNTS ajuizou então, no Supremo Tribunal Federal, em junho de 2004, a ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, que teve seu julgamento finalizado em abril de 2012.

A arguente afirmava que os seguintes direitos fundamentais eram lesionados quanto se interpretava os dispositivos penais acerca do aborto, tipificando a situação fática de anencefalia como aborto: o princípio da dignidade humana (art. 1º, III), a cláusula geral da liberdade, extraída do princípio da legalidade (art. 5º, II) e o direito à saúde (arts. 6º, caput, e 196), todos expressos na Constituição Federal. Já as entidades que se posicionaram contra o pedido da arguente apontavam que haveria a lesão à vida. O que decerto não se configura afinal não há viabilidade de vida.

Sendo assim, os direitos fundamentais da gestante seriam violados se se perpetrasse na criminalização de um “aborto” de anencefálo. Não cabe aqui neste caso fatídico da anencefalia a ponderação de direitos fundamentais. O legislador de 1940 ao criminalizar o aborto quis assegurar a proteção à vida de um ser humano em potencial, ou seja, buscou-se evitar uma banalização da vida. Mas no caso da anencefalia, a vida que corre risco é a gestante, pois a permanência do feto anencefálico é potencialmente perigosa a saúde e a vida da mulher. Assim, não pode o Estado impor uma gravidez de risco à mulher e que não produz frutos, configurando uma situação análoga a da tortura.

A suprema corte judiciária julgou procedente o pedido da arguente, por maioria de votos, permitindo assim aos profissionais da saúde devidamente habilitados a realizar o procedimento de antecipação do parto, com a devida comprovação da anencefalia, cujo diagnóstico pode ser realizado através do SUS, atestado por médico habilitado.

3.3. Liberdade religiosa e transfusão de sangue nas testemunhas de Jeová versus direito à vida

Entre os direitos fundamentais previstos no artigo 5º, inciso VI, da Constituição Federal, está a liberdade de consciência, crença e culto. O Brasil, como estado laico, não adota religião oficial, permitindo, assim, aos cidadãos seguir a religião que lhes parecer mais conveniente. Uadi Lammêgo Bulos destaca que a liberdade religiosa tem dois aspectos, um positivo e outro negativo. O primeiro assegura o direito de escolha da própria religião, enquanto o segundo garante o direito de não seguir religião alguma, de ser agnóstico ou ateu[12].

Em observância à liberdade religiosa, assegura-se ao cidadão, nos termos do artigo 5º, VIII, a escusa de consciência, isto é, ninguém é obrigado a cumprir determinação legal que desrespeite suas crenças religiosas, convicções políticas ou filosóficas, devendo a lei prever prestações alternativas em tais casos.

No caso das testemunhas de Jeová, entendem os seguidores dessa crença, baseados em intepretações da Bíblia, que a transfusão sanguínea viola a lei divina. Dessa forma, em situações várias, se recusam a receber transfusões sanguíneas ou, quando responsáveis, não autorizam o procedimento em tutelados, como pais que não permitem a transfusão em filhos menores. Acontece, porém, que casos há em que a transfusão sanguínea é o meio existente de salvar a vida do paciente, procedimento que não é autorizado pelas testemunhas de Jeová, fazendo surgir um conflito entre liberdade de crença e o direito à vida.

Como inexiste hierarquia entre eles, já que ambos fazem parte do elenco de direitos fundamentais do artigo 5º da Constituição, há que se proceder à ponderação. Sopesando-se os dois direitos, entende-se que a liberdade religiosa não pode conduzir à violação da vida, tendo em vista que o ordenamento jurídico a protege em todas as fases, consagrando o direito à vida como um dos pilares do nosso Estado Democrático de Direito. Havendo disponibilidade de meios para salvar uma vida, não se podem opor obstáculos, ainda que advindos de um direito constitucional à liberdade de crença, que impeçam a realização de tais procedimentos. Nesse sentido, Pedro Lenza assevera que “não pode o direito à vida ser suplantado diante da liberdade de crença, até porque a Constituição não ampara ou incentiva atos contrários à vida”[13].

A jurisprudência vem desenvolvendo, nos reiterados casos envolvendo transfusões de sangue em testemunhas de Jeová, o entendimento de que o direito à vida prevalece em face da liberdade religiosa.

DIREITO À VIDA. TRANSFUSÃO DE SANGUE. TESTEMUNHAS DE JEOVÁ. DENUNCIAÇÃO DA LIDE INDEFERIDA. legitimidade passiva DA UNIÃO. LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA E DIREITO À VIDA. IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA DE TRATAMENTO MÉDICO QUANDO HÁ RISCO DE VIDA DE MENOR. VONTADE DOS PAIS SUBSTITUÍDA PELA MANIFESTAÇÃO JUDICIAL. O recurso de agravo deve ser improvido porquanto à denunciação da lide se presta para a possibilidade de ação regressiva e, no caso, o que se verifica é a responsabilidade solidária dos entes federais, em face da competência comum estabelecida no art. 23 da Constituição federal, nas ações de saúde. A legitimidade passiva da União é indiscutível diante do art. 196 da Carta Constitucional. O fato de a autora ter omitido que a necessidade da medicação se deu em face da recusa à transfusão de sangue, não afasta que esta seja a causa de pedir, principalmente se foi também o fundamento da defesa das partes requeridas. A prova produzida demonstrou que a medicação cujo fornecimento foi requerido não constitui o meio mais eficaz da proteção do direito à vida da requerida, menor hoje constando com dez anos de idade. Conflito no caso concreto dois princípios fundamentais consagrados em nosso ordenamento jurídico-constitucional: de um lado o direito à vida e de outro, a liberdade de crença religiosa. A liberdade de crença abrange não apenas a liberdade de cultos, mas também a possibilidade de o indivíduo orientar-se segundo posições religiosas estabelecidas. No caso concreto, a menor autora não detém capacidade civil para expressar sua vontade. A menor não possui consciência suficiente das implicações e da gravidade da situação para decidir conforme sua vontade. Esta é substituída pela de seus pais que recusam o tratamento consistente em transfusões de sangue. Os pais podem ter sua vontade substituída em prol de interesses maiores, principalmente em se tratando do próprio direito à vida. A restrição à liberdade de crença religiosa encontra amparo no princípio da proporcionalidade, porquanto ela é adequada a preservar a saúde da autora: é necessária porque em face do risco de vida a transfusão de sangue torna-se exigível e, por fim ponderando-se entre vida e liberdade de crença, pesa mais o direito à vida, principalmente em se tratando da vida de filha menor impúbere. Em consequência, somente se admite a prescrição de medicamentos alternativos enquanto não houver urgência ou real perigo de morte. Logo, tendo em vista o pedido formulado na inicial, limitado ao fornecimento de medicamentos, e o princípio da congruência, deve a ação ser julgada improcedente. Contudo, ressalva-se o ponto de vista ora exposto, no que tange ao direito à vida da menor. (155 RS 2003.71.02.000155-6, Relator: VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 24/10/2006, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 01/11/2006 PÁGINA: 686)[14]

APELAÇÃO CÍVEL. TRANSFUSÃO DE SANGUE. TESTEMUNHA DE JEOVÁ. RECUSA DE TRATAMENTO. INTERESSE EM AGIR. Carece de interesse processual o hospital ao ajuizar demanda no intuito de obter provimento jurisdicional que determine à paciente que se submeta à transfusão de sangue. Não há necessidade de intervenção judicial, pois o profissional de saúde tem o dever de, havendo iminente perigo de vida, empreender todas as diligências necessárias ao tratamento da paciente, independentemente do consentimento dela ou de seus familiares. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70020868162, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 22/08/2007)[15]

No tocante à atuação médica, esta foi regulada pelo Conselho Federal de Medicina por meio de resolução. A resolução nº 1.021/80 do Conselho Federal de Medicina[16] dispõe que, em se tratando de transfusão de sangue em testemunha de Jeová, a vontade do paciente ou de seus responsáveis deve ser atendida pelo médico, mas se houver iminente perigo de vida, o médico estará autorizado a realizar a transfusão independentemente de autorização do paciente ou de seus responsáveis.

3.4. Eutanásia, direito à morte digna versus direito à vida

Como visto no item 2, o direito à vida significa não apenas o direito de estar vivo, de não ser morto, mas também o direito a uma vida digna. Há quem aponte, como mais um desdobramento do direito à vida digna, também um direito à morte digna. Nesse contexto, em se tratando de pacientes em estado terminal, tem-se discutido a possibilidade da eutanásia.

A eutanásia consiste na chamada “morte boa”, proporcionada aos pacientes em fase terminal de doenças graves, se assim for de sua vontade, visando a diminuir seu sofrimento com tratamentos que viriam somente prolongar a dor física e psicológica. Os defensores da eutanásia se baseiam na dignidade humana, alegando que, diante da perspectiva de uma vida de sofrimentos e angústias, é preferível conceder a esses pacientes o direito de antecipar sua morte. Entendem que não basta sobreviver, é preciso viver.

A dignidade humana, por outro lado, implica na proteção à vida, em defendê-la com os meios que estiverem à disposição. Não seria violação maior à dignidade humana permitir a alguém renunciar à sua vida sem ao menos tentar preservá-la com o auxílio dos procedimentos que a medicina oferece? Ademais, é inegável a evolução da medicina, que está sempre a descobrir novas técnicas de cura, que não mais ajudariam um paciente terminal se este já tivesse renunciado à sua vida.

O fato é que a Constituição Brasileira e o ordenamento jurídico como um todo abrigam a dignidade humana no sentido de proteger a vida, de forma que não permitem ao cidadão dela dispor para pôr um termo final. Assim defende Bulos, para quem “pela Carta de 1988, não é dado a ninguém dispor de sua vida no sentido de fulminá-la, razão pela qual a eutanásia ativa e eutanásia passiva (ortotanásia) são flagrantemente inconstitucionais”[17]. Entende-se por eutanásia ativa o ato direcionado a provocar a morte do paciente sem lhe infligir sofrimento; já na eutanásia passiva a morte ocorre em virtude de omissão, porque se interrompeu ou não se adotou procedimento que poderia prolongar a vida do paciente terminal.

O Código Penal não possui dispositivo que tipifique exclusivamente a eutanásia, à qual se aplica a disposição geral do homicídio contida no artigo 121. Ou seja, a eutanásia, por violar o direito à vida, é inconstitucional, e é tipificada como crime no Código Penal. Nesse sentido, José Afonso da Silva cita Aníbal Bruno:

[...]a vida é um bem jurídico que não importa proteger só do ponto de vista individual; tem importância para a comunidade. O desinteresse do indivíduo pela própria vida não exclui esta da tutela penal. O Estado continua a protegê-la como valor social e este interesse superior torna inválido o consentimento ao particular para que dela o privem. Nem sequer quando ocorrem as circunstâncias que incluíram o fato na categoria da eutanásia, ou homicídio piedoso[18].

3.5. Lei de Biossegurança

A Constituição Brasileira de 1988 assegura o direito à vida, e o Código Civil diz que a personalidade jurídica se inicia a partir do nascimento com vida, mas o nascituro tem, desde a concepção, proteção garantida a seus direitos. Nesse sentido, o nascituro tem direito à vida, a qual é protegida, dentre outras formas, com a proibição do aborto, em termos vistos nos itens anteriores. Ocorre, porém, que o avanço científico e o desenvolvimento de técnicas de reprodução assistida, propiciaram a concepção em ambiente extrauterino, em laboratórios, a chamada fertilização in vitro. Surge, dessa forma, a questão do direito à vida do embrião advindo de fertilização in vitro em face do artigo 5º da Lei de Biossegurança (Lei n. 11.105/2005).

O artigo 5º da Lei de Biossegurança autoriza a utilização de células-tronco de embriões fertilizados in vitro, não utilizados no procedimento, para pesquisa científica e terapias, desde que atendidas determinadas circunstâncias. São elas: embriões inviáveis, congelados há pelo menos três anos; utilização de material biológico a depender de anuência dos genitores; projetos de pesquisa e terapia submetidos à fiscalização de comitê de ética; proibição à comercialização do material genético.

Em Ação Direta de Inconstitucionalidade, a ADI 3510, o Supremo Tribunal Federal julgou a constitucionalidade da Lei de Biossegurança. No voto do Ministro Relator, Carlos Ayres Britto, o direito à vida do embrião fertilizado in vitro foi analisado em paralelo a outros direitos, tais como planejamento familiar, pesquisa científica, saúde, dignidade humana.

Apoiado em Ronald Dworkin, o Ministro Relator afirma que o ordenamento jurídico protege cada fase do desenvolvimento da vida humana de forma distinta, proteção essa que aumenta conforme o grau de investimento natural ou pessoal conferido a cada etapa, de forma que “as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana”[19]. O embrião in vitro não possui cérebro, nem dispõe dos meios para desenvolvê-lo; ao contrário do feto que, no interior do ventre materno, está em condições de fazê-lo; a pessoa humana, por sua vez, está completamente formada, considerada em uma dimensão biográfica.

Atribuir ao embrião in vitro o direito à vida seria o mesmo que atribuir-lhe o direito a um útero e, por outro lado, impor à mulher o dever de acolher aquele embrião em seu ventre. Obrigar a mulher a abrigar todos os embriões fertilizados in vitro, passando por várias e sucessivas gestações, é violar o princípio da dignidade humana; da mesma forma que fere o mandamento constitucional do planejamento familiar, que supõe a livre escolha do casal pelo número de filhos, decisão que envolve as possibilidades materiais e afetivas dos cônjuges.

Ademais, dentre os possíveis destinos cabíveis a embriões inviáveis, quais sejam, lixo hospitalar, congelamento e pesquisas, aquele que mais se adequa ao valor conferido à vida e à dignidade humana pelo ordenamento jurídico parece ser a aplicação em pesquisas científicas. A livre expressão da atividade científica (artigo 5º, IX, CF/88), mais que um fim em si mesma, é um meio que favorece outros direitos, como o direito à saúde. Aplicar embriões inviáveis, que não mais tem potencialidade para se desenvolver, em pesquisas científicas e terapias que possam apontar soluções para o sofrimento daqueles que são portadores de doenças degenerativas, diabetes, câncer, entre outras, é mais que promover o direito à saúde, é promover a dignidade humana.

Não se trata de negar ao embrião in vitro qualquer proteção, porém nos termos do artigo 5º da Lei de Biossegurança, o suposto direito à vida do embrião cede ao direito à saúde, ao planejamento familiar, à livre expressão científica, à dignidade humana. Nesse sentido, toda razão assiste ao Supremo Tribunal Federal ao considerar a Lei de Biossegurança constitucional. Bulos, ao comentar a Lei de Biossegurança, afirma que “tais pesquisas encontram suporte no próprio direito à vida, à saúde, ao planejamento familiar, à pesquisa científica. Soma-se a isso o espírito de sociedade fraternal preconizado pela Constituição brasileira, que permite o uso de células-tronco embrionárias nas pesquisas para a cura de doenças”[20]. Pedro Lenza também aponta argumentos para a constitucionalidade da Lei de Biossegurança: dignidade da pessoa humana, paternidade responsável (artigo 226, §7º, CF/88), planejamento familiar, sociedade fraterna (preâmbulo e artigo 3, I, CF/88), direito à saúde (artigos 196 a 200, CF/88) e o incentivo ao desenvolvimento e à pesquisa científica (artigos 218 e 219, CF/88)[21].

4. Conclusão

A Constituição Brasileira de 1988 prevê no artigo 5º extenso rol de direitos e garantias fundamentais, os quais, quando transpostos da abstração das normas para a aplicação na realidade fática, podem colidir entre si. Como foi apresentado nos itens anteriores, há situações em que o direito à vida encontra limites diante de outros direitos, fazendo surgir a necessidade de critérios de solução de conflitos aparentes entre direitos.

Todos os direitos fundamentais consagrados na Carta Maior gozam da mesma proteção jurídica, não havendo diferença hierárquica entre eles. Nesse sentido, o direito à vida, embora situado no caput do artigo 5º, não se apresenta como hierarquicamente superior aos outros, estabelecidos nos incisos. O direito à vida, assim como todos os outros direitos fundamentais, não são absolutos, mas tem caráter relativo.

Segundo o princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas, não existem direitos absolutos, já que todos se encontram limitados pelos outros direitos e interesses coletivos consagrados na Constituição[22]. Dessa forma, a melhor solução para o conflito entre direitos fundamentais é a técnica da ponderação, desenvolvida por Alexy.

Seguindo a ponderação, os direitos fundamentais em conflito são analisados à luz das circunstâncias fáticas, para que se proceda à otimização daquele que se mostra mais importante na situação concreta, de modo que sua importância justifique o não cumprimento do outro. “Direitos fundamentais como princípios são mandamentos de otimização. Como mandamentos de otimização, princípios são normas que ordenam que algo seja realizado, relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas, em medida tão alta quanto possível”[23], de maneira tal que “quanto mais alto é o grau do não cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro”[24].

Ante o exposto, o direito à vida, embora não seja hierarquicamente superior aos outros, apresenta importância crucial dentro do ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que é indispensável para a aquisição de outros direitos fundamentais. Nesse sentido, quando o direito à vida entrar em conflito com outro direito, este último, ante a circunstância fática, deve-se mostrar determinante, para que se justifique a não observância do direito à vida. O direito à vida desempenha função basilar na ordem jurídica brasileira, devendo, por isso, sempre que as circunstâncias assim o permitirem, ser preservado.



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