3. Direito à vida versus outros direitos fundamentais
3.1. Aborto
O Código Civil estabelece, em seu artigo 2º, que a personalidade jurídica se inicia a partir do nascimento com vida, mas assegura ao nascituro a proteção de seus direitos desde a concepção. O direito fundamental à vida (art. 5º, caput, CF/88) é, pois, assegurado à pessoa enquanto ser personalizado e enquanto ser em formação. Nesse sentido, o aborto provocado, porquanto interrompe a gravidez antes do tempo normal, inviabilizando a vida do nascituro, constitui uma violação a preceito constitucional. Projetos de Emenda a Constituição que objetivem legalizar o aborto são inconstitucionais, tendo em vista que violam o núcleo essencial do direito à vida, cláusula pétrea da Carta Maior (art. 60, §4º, IV, CF/88). O Código Penal, seguindo o mandamento constitucional de proteger a vida do nascituro, tipifica, em seus artigos 124 a 128, o aborto como crime.
Há, no entanto, hipóteses em que o direito à vida do nascituro pode conflitar com direitos fundamentais da gestante, quais sejam: direito à vida, em caso de gravidez que ofereça risco de morte (aborto necessário), e direito à liberdade sexual, em caso de gravidez resultante de estupro (aborto sentimental). Em casos como esse, parte-se para a ponderação entre os direitos fundamentais. Em se tratando de aborto necessário, não se pode obrigar a mulher a prosseguir com gravidez que ameace sua própria vida; deve-se, em respeito à dignidade humana, dar à mulher a opção de interromper a gravidez se assim o desejar. O mesmo vale para o aborto sentimental, em que não se pode constranger a mulher a levar adiante gravidez que resultou de grave violência à sua pessoa. Em ambas as hipóteses, o direito à vida do nascituro cede aos direitos à vida e à liberdade sexual da gestante, em consonância com o princípio da dignidade humana.
Nesta seara, o Código Penal (artigo 28) prevê duas exceções à criminalização do aborto: aborto necessário, quando não há outro meio de salvar a vida da gestante; e aborto em caso de gravidez resultante de estupro, quando autorizado pela gestante ou por responsável. Para as outras hipóteses, como aborto social e econômico (realizado para impedir estado de hipossuficiência da gestante) e aborto honoris causa (realizado para interromper gravidez extraconjugal), por exemplo, vale a tipificação do aborto como crime11.
Recentemente, em julgamento de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54), o Supremo Tribunal Federal admitiu ser possível o aborto em caso de feto portador de anencefalia, tema para o qual foi reservado item próprio.
3.2. Anencefalia
Dentro da temática do aborto, surge um tema de alto relevo no direito brasileiro: o “aborto” de anencefálos. A anencefalia é definida como a má formação fetal durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico. Devido a essa má formação, que ainda não possui uma solução segundo a medicina, o feto anencefálico não vem a desenvolver vida-extrauterina, sendo fatal em 100% dos casos. A medicina não suscita controvérsias a respeito do assunto.
A questão da anencefalia não é alcançada por nenhum dispositivo legal no Brasil, e esse vácuo legislativo levou ao abarrotamento do Judiciário com pedidos para autorização da chamada “antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo”, haja vista que o Brasil é o quarto país do mundo com maior índice de fetos anencéfalos, segundo dados da Organização Mundial da Saúde. A Confederação Nacional de Trabalhadores na Saúde – CNTS ajuizou então, no Supremo Tribunal Federal, em junho de 2004, a ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, que teve seu julgamento finalizado em abril de 2012.
A arguente afirmava que os seguintes direitos fundamentais eram lesionados quanto se interpretava os dispositivos penais acerca do aborto, tipificando a situação fática de anencefalia como aborto: o princípio da dignidade humana (art. 1º, III), a cláusula geral da liberdade, extraída do princípio da legalidade (art. 5º, II) e o direito à saúde (arts. 6º, caput, e 196), todos expressos na Constituição Federal. Já as entidades que se posicionaram contra o pedido da arguente apontavam que haveria a lesão à vida. O que decerto não se configura afinal não há viabilidade de vida.
Sendo assim, os direitos fundamentais da gestante seriam violados se se perpetrasse na criminalização de um “aborto” de anencefálo. Não cabe aqui neste caso fatídico da anencefalia a ponderação de direitos fundamentais. O legislador de 1940 ao criminalizar o aborto quis assegurar a proteção à vida de um ser humano em potencial, ou seja, buscou-se evitar uma banalização da vida. Mas no caso da anencefalia, a vida que corre risco é a gestante, pois a permanência do feto anencefálico é potencialmente perigosa a saúde e a vida da mulher. Assim, não pode o Estado impor uma gravidez de risco à mulher e que não produz frutos, configurando uma situação análoga a da tortura.
A suprema corte judiciária julgou procedente o pedido da arguente, por maioria de votos, permitindo assim aos profissionais da saúde devidamente habilitados a realizar o procedimento de antecipação do parto, com a devida comprovação da anencefalia, cujo diagnóstico pode ser realizado através do SUS, atestado por médico habilitado.
3.3. Liberdade religiosa e transfusão de sangue nas testemunhas de Jeová versus direito à vida
Entre os direitos fundamentais previstos no artigo 5º, inciso VI, da Constituição Federal, está a liberdade de consciência, crença e culto. O Brasil, como estado laico, não adota religião oficial, permitindo, assim, aos cidadãos seguir a religião que lhes parecer mais conveniente. Uadi Lammêgo Bulos destaca que a liberdade religiosa tem dois aspectos, um positivo e outro negativo. O primeiro assegura o direito de escolha da própria religião, enquanto o segundo garante o direito de não seguir religião alguma, de ser agnóstico ou ateu12.
Em observância à liberdade religiosa, assegura-se ao cidadão, nos termos do artigo 5º, VIII, a escusa de consciência, isto é, ninguém é obrigado a cumprir determinação legal que desrespeite suas crenças religiosas, convicções políticas ou filosóficas, devendo a lei prever prestações alternativas em tais casos.
No caso das testemunhas de Jeová, entendem os seguidores dessa crença, baseados em intepretações da Bíblia, que a transfusão sanguínea viola a lei divina. Dessa forma, em situações várias, se recusam a receber transfusões sanguíneas ou, quando responsáveis, não autorizam o procedimento em tutelados, como pais que não permitem a transfusão em filhos menores. Acontece, porém, que casos há em que a transfusão sanguínea é o meio existente de salvar a vida do paciente, procedimento que não é autorizado pelas testemunhas de Jeová, fazendo surgir um conflito entre liberdade de crença e o direito à vida.
Como inexiste hierarquia entre eles, já que ambos fazem parte do elenco de direitos fundamentais do artigo 5º da Constituição, há que se proceder à ponderação. Sopesando-se os dois direitos, entende-se que a liberdade religiosa não pode conduzir à violação da vida, tendo em vista que o ordenamento jurídico a protege em todas as fases, consagrando o direito à vida como um dos pilares do nosso Estado Democrático de Direito. Havendo disponibilidade de meios para salvar uma vida, não se podem opor obstáculos, ainda que advindos de um direito constitucional à liberdade de crença, que impeçam a realização de tais procedimentos. Nesse sentido, Pedro Lenza assevera que “não pode o direito à vida ser suplantado diante da liberdade de crença, até porque a Constituição não ampara ou incentiva atos contrários à vida”13.
A jurisprudência vem desenvolvendo, nos reiterados casos envolvendo transfusões de sangue em testemunhas de Jeová, o entendimento de que o direito à vida prevalece em face da liberdade religiosa.
DIREITO À VIDA. TRANSFUSÃO DE SANGUE. TESTEMUNHAS DE JEOVÁ. DENUNCIAÇÃO DA LIDE INDEFERIDA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA E DIREITO À VIDA. IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA DE TRATAMENTO MÉDICO QUANDO HÁ RISCO DE VIDA DE MENOR. VONTADE DOS PAIS SUBSTITUÍDA PELA MANIFESTAÇÃO JUDICIAL. O recurso de agravo deve ser improvido porquanto à denunciação da lide se presta para a possibilidade de ação regressiva e, no caso, o que se verifica é a responsabilidade solidária dos entes federais, em face da competência comum estabelecida no art. 23. da Constituição federal, nas ações de saúde. A legitimidade passiva da União é indiscutível diante do art. 196. da Carta Constitucional. O fato de a autora ter omitido que a necessidade da medicação se deu em face da recusa à transfusão de sangue, não afasta que esta seja a causa de pedir, principalmente se foi também o fundamento da defesa das partes requeridas. A prova produzida demonstrou que a medicação cujo fornecimento foi requerido não constitui o meio mais eficaz da proteção do direito à vida da requerida, menor hoje constando com dez anos de idade. Conflito no caso concreto dois princípios fundamentais consagrados em nosso ordenamento jurídico-constitucional: de um lado o direito à vida e de outro, a liberdade de crença religiosa. A liberdade de crença abrange não apenas a liberdade de cultos, mas também a possibilidade de o indivíduo orientar-se segundo posições religiosas estabelecidas. No caso concreto, a menor autora não detém capacidade civil para expressar sua vontade. A menor não possui consciência suficiente das implicações e da gravidade da situação para decidir conforme sua vontade. Esta é substituída pela de seus pais que recusam o tratamento consistente em transfusões de sangue. Os pais podem ter sua vontade substituída em prol de interesses maiores, principalmente em se tratando do próprio direito à vida. A restrição à liberdade de crença religiosa encontra amparo no princípio da proporcionalidade, porquanto ela é adequada a preservar a saúde da autora: é necessária porque em face do risco de vida a transfusão de sangue torna-se exigível e, por fim ponderando-se entre vida e liberdade de crença, pesa mais o direito à vida, principalmente em se tratando da vida de filha menor impúbere. Em consequência, somente se admite a prescrição de medicamentos alternativos enquanto não houver urgência ou real perigo de morte. Logo, tendo em vista o pedido formulado na inicial, limitado ao fornecimento de medicamentos, e o princípio da congruência, deve a ação ser julgada improcedente. Contudo, ressalva-se o ponto de vista ora exposto, no que tange ao direito à vida da menor.
(155 RS 2003.71.02.000155-6, Relator: VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 24/10/2006, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 01/11/2006 PÁGINA: 686)14
APELAÇÃO CÍVEL. TRANSFUSÃO DE SANGUE. TESTEMUNHA DE JEOVÁ. RECUSA DE TRATAMENTO. INTERESSE EM AGIR. Carece de interesse processual o hospital ao ajuizar demanda no intuito de obter provimento jurisdicional que determine à paciente que se submeta à transfusão de sangue. Não há necessidade de intervenção judicial, pois o profissional de saúde tem o dever de, havendo iminente perigo de vida, empreender todas as diligências necessárias ao tratamento da paciente, independentemente do consentimento dela ou de seus familiares. Recurso desprovido.
(Apelação Cível Nº 70020868162, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 22/08/2007)15
No tocante à atuação médica, esta foi regulada pelo Conselho Federal de Medicina por meio de resolução. A resolução nº 1.021/80 do Conselho Federal de Medicina16 dispõe que, em se tratando de transfusão de sangue em testemunha de Jeová, a vontade do paciente ou de seus responsáveis deve ser atendida pelo médico, mas se houver iminente perigo de vida, o médico estará autorizado a realizar a transfusão independentemente de autorização do paciente ou de seus responsáveis.
3.4. Eutanásia, direito à morte digna versus direito à vida
Como visto no item 2, o direito à vida significa não apenas o direito de estar vivo, de não ser morto, mas também o direito a uma vida digna. Há quem aponte, como mais um desdobramento do direito à vida digna, também um direito à morte digna. Nesse contexto, em se tratando de pacientes em estado terminal, tem-se discutido a possibilidade da eutanásia.
A eutanásia consiste na chamada “morte boa”, proporcionada aos pacientes em fase terminal de doenças graves, se assim for de sua vontade, visando a diminuir seu sofrimento com tratamentos que viriam somente prolongar a dor física e psicológica. Os defensores da eutanásia se baseiam na dignidade humana, alegando que, diante da perspectiva de uma vida de sofrimentos e angústias, é preferível conceder a esses pacientes o direito de antecipar sua morte. Entendem que não basta sobreviver, é preciso viver.
A dignidade humana, por outro lado, implica na proteção à vida, em defendê-la com os meios que estiverem à disposição. Não seria violação maior à dignidade humana permitir a alguém renunciar à sua vida sem ao menos tentar preservá-la com o auxílio dos procedimentos que a medicina oferece? Ademais, é inegável a evolução da medicina, que está sempre a descobrir novas técnicas de cura, que não mais ajudariam um paciente terminal se este já tivesse renunciado à sua vida.
O fato é que a Constituição Brasileira e o ordenamento jurídico como um todo abrigam a dignidade humana no sentido de proteger a vida, de forma que não permitem ao cidadão dela dispor para pôr um termo final. Assim defende Bulos, para quem “pela Carta de 1988, não é dado a ninguém dispor de sua vida no sentido de fulminá-la, razão pela qual a eutanásia ativa e eutanásia passiva (ortotanásia) são flagrantemente inconstitucionais”17. Entende-se por eutanásia ativa o ato direcionado a provocar a morte do paciente sem lhe infligir sofrimento; já na eutanásia passiva a morte ocorre em virtude de omissão, porque se interrompeu ou não se adotou procedimento que poderia prolongar a vida do paciente terminal.
O Código Penal não possui dispositivo que tipifique exclusivamente a eutanásia, à qual se aplica a disposição geral do homicídio contida no artigo 121. Ou seja, a eutanásia, por violar o direito à vida, é inconstitucional, e é tipificada como crime no Código Penal. Nesse sentido, José Afonso da Silva cita Aníbal Bruno:
[...]a vida é um bem jurídico que não importa proteger só do ponto de vista individual; tem importância para a comunidade. O desinteresse do indivíduo pela própria vida não exclui esta da tutela penal. O Estado continua a protegê-la como valor social e este interesse superior torna inválido o consentimento ao particular para que dela o privem. Nem sequer quando ocorrem as circunstâncias que incluíram o fato na categoria da eutanásia, ou homicídio piedoso18.
3.5. Lei de Biossegurança
A Constituição Brasileira de 1988 assegura o direito à vida, e o Código Civil diz que a personalidade jurídica se inicia a partir do nascimento com vida, mas o nascituro tem, desde a concepção, proteção garantida a seus direitos. Nesse sentido, o nascituro tem direito à vida, a qual é protegida, dentre outras formas, com a proibição do aborto, em termos vistos nos itens anteriores. Ocorre, porém, que o avanço científico e o desenvolvimento de técnicas de reprodução assistida, propiciaram a concepção em ambiente extrauterino, em laboratórios, a chamada fertilização in vitro. Surge, dessa forma, a questão do direito à vida do embrião advindo de fertilização in vitro em face do artigo 5º da Lei de Biossegurança (Lei n. 11.105/2005).
O artigo 5º da Lei de Biossegurança autoriza a utilização de células-tronco de embriões fertilizados in vitro, não utilizados no procedimento, para pesquisa científica e terapias, desde que atendidas determinadas circunstâncias. São elas: embriões inviáveis, congelados há pelo menos três anos; utilização de material biológico a depender de anuência dos genitores; projetos de pesquisa e terapia submetidos à fiscalização de comitê de ética; proibição à comercialização do material genético.
Em Ação Direta de Inconstitucionalidade, a ADI 3510, o Supremo Tribunal Federal julgou a constitucionalidade da Lei de Biossegurança. No voto do Ministro Relator, Carlos Ayres Britto, o direito à vida do embrião fertilizado in vitro foi analisado em paralelo a outros direitos, tais como planejamento familiar, pesquisa científica, saúde, dignidade humana.
Apoiado em Ronald Dworkin, o Ministro Relator afirma que o ordenamento jurídico protege cada fase do desenvolvimento da vida humana de forma distinta, proteção essa que aumenta conforme o grau de investimento natural ou pessoal conferido a cada etapa, de forma que “as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana”19. O embrião in vitro não possui cérebro, nem dispõe dos meios para desenvolvê-lo; ao contrário do feto que, no interior do ventre materno, está em condições de fazê-lo; a pessoa humana, por sua vez, está completamente formada, considerada em uma dimensão biográfica.
Atribuir ao embrião in vitro o direito à vida seria o mesmo que atribuir-lhe o direito a um útero e, por outro lado, impor à mulher o dever de acolher aquele embrião em seu ventre. Obrigar a mulher a abrigar todos os embriões fertilizados in vitro, passando por várias e sucessivas gestações, é violar o princípio da dignidade humana; da mesma forma que fere o mandamento constitucional do planejamento familiar, que supõe a livre escolha do casal pelo número de filhos, decisão que envolve as possibilidades materiais e afetivas dos cônjuges.
Ademais, dentre os possíveis destinos cabíveis a embriões inviáveis, quais sejam, lixo hospitalar, congelamento e pesquisas, aquele que mais se adequa ao valor conferido à vida e à dignidade humana pelo ordenamento jurídico parece ser a aplicação em pesquisas científicas. A livre expressão da atividade científica (artigo 5º, IX, CF/88), mais que um fim em si mesma, é um meio que favorece outros direitos, como o direito à saúde. Aplicar embriões inviáveis, que não mais tem potencialidade para se desenvolver, em pesquisas científicas e terapias que possam apontar soluções para o sofrimento daqueles que são portadores de doenças degenerativas, diabetes, câncer, entre outras, é mais que promover o direito à saúde, é promover a dignidade humana.
Não se trata de negar ao embrião in vitro qualquer proteção, porém nos termos do artigo 5º da Lei de Biossegurança, o suposto direito à vida do embrião cede ao direito à saúde, ao planejamento familiar, à livre expressão científica, à dignidade humana. Nesse sentido, toda razão assiste ao Supremo Tribunal Federal ao considerar a Lei de Biossegurança constitucional. Bulos, ao comentar a Lei de Biossegurança, afirma que “tais pesquisas encontram suporte no próprio direito à vida, à saúde, ao planejamento familiar, à pesquisa científica. Soma-se a isso o espírito de sociedade fraternal preconizado pela Constituição brasileira, que permite o uso de células-tronco embrionárias nas pesquisas para a cura de doenças”20. Pedro Lenza também aponta argumentos para a constitucionalidade da Lei de Biossegurança: dignidade da pessoa humana, paternidade responsável (artigo 226, §7º, CF/88), planejamento familiar, sociedade fraterna (preâmbulo e artigo 3, I, CF/88), direito à saúde (artigos 196 a 200, CF/88) e o incentivo ao desenvolvimento e à pesquisa científica (artigos 218 e 219, CF/88)21.
