Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar a possibilidade de estender o benefício assistencial criado pela Lei nº. 12.815/2013, para outras categorias de trabalhadores. Para tanto, importa demonstrar os tipos de assistências sociais e o sistema Previdenciário brasileiro. Qual a forma de distribuição das rendas e os requisitos necessários para obter legitimidade para o recebimento do referido benefício. Será feito um paralelo entre o benefício LOAS e o benefício assistencial da Lei dos Portuários. Nessa toada, é que será feita a conclusão sobre a extensão do benefício para outras modalidades de trabalhadores, se há a possibilidade ou não por meio da aplicação do princípio da igualdade.
Palavras-chave: Extensão. Portuário. Previdência Social. Benefício Social. Contribuição.
ABSTRACT: This study aims to analyze the possibility of extending the welfare benefit contained in Law no. 12 815/2013 for other categories of workers. For both, it demonstrates the types of social assistance and the Brazilian Social Security system. Which form of distribution of income and the requirements needed to obtain legitimacy for the receipt of that benefit. A parallel between the LOAS benefit and the benefit of the assistance of Port Act will be made. Whereas, that the conclusion about the extent of benefit for other types of workers will be made, if there is a possibility or not by applying the principle of equality.
KEYWORDS: extension; port, social security, social benefit contribution.
1 INTRODUÇÃO
Atualmente a previdência social é resultado de um processo evolutivo, que ocorreu juntamente com a evolução do Estado, com o intuito de garantir ao trabalhador melhores condições de vida, por meio de um regime protetivo.
Com o advento da Constituição dos Estados Unidos de 1787 e a Constituição Francesa de 1789, surgiu o Estado Liberal que definiu os diretos civis de propriedade, liberdade e igualdade, o que ocasionou na criação da ampla proteção ao indivíduo, bem como gerando direitos que poderiam ser requeridos em face do Estado (VIEIRA, 2006, p. 3).
Entretanto, foi no século XX com o nascimento do sistema capitalista de produção o qual gerou grandes desigualdades, e ainda pelo crescimento dos movimentos capitalistas, ocorreu a gênese dos ditos direitos sociais que pregavam o bem estar e a justiça social, por meio da Constituição do México de 1919 e a Constituição de Weimar de 1919. Nesse contexto histórico o Estado passou a se preocupar com a promoção da redução das desigualdades sociais, fornecendo aos cidadãos as garantias sociais, como a saúde, a assistência social, a educação, a previdência social e vários outros (VIEIRA, 2006, p. 4).
Na Inglaterra e na Alemanha, no século XIX, por meio de suas legislações internas que tratava da seguridade social, instituindo o seguro doença, seguro contra acidentes de trabalho, velhice e a invalidez (VIEIRA, 2006, p. 4).
No Brasil, a seguridade social surgiu com a Constituição Federal de 1824, contudo, abrangia somente a área da assistência médica, tinha foco na área da saúde, criando os socorros públicos. As Constituições brasileiras subsequentes instituíram algumas garantias sociais, entretanto, de forma bem limitada, não se via uma preocupação latente quanto a seguridade social, isso perdurou até o ano de 1923, momento em que por meio do Decreto Lei nº. 4.682 de janeiro de 1923, de origem legislativa, denominada de Lei Eloy Chaves, foi instituída a previdência social brasileira (VIEIRA, 2006, p. 5).
A referida Lei criou a Caixa de Aposentadoria e Pensões (CAP), destinada a categoria dos ferroviários abrangendo os empregados nacionalmente, previa a aposentadoria por invalidez, aposentadoria ordinária, que combinava o tempo de serviço com a idade, pensão por morte e assistência médica. As CAP eram compostas pelas contribuições dos empregados e dos empregadores, do Estado e outras receitas, os benefícios constantes da Lei Eloi Chaves foram sendo estendidos para outras categorias, por meio de decretos.
Outro marco na seguridade social brasileira adveio com a Constituição Federal de 1934, onde estabeleceu que a União tem competência para fixar as regras da assistência social.
Na Constituição Federal de 1988, que é a carta vigente atual, a previdência social se encontra assentada no Título VIII – Da Ordem Social - Seguridade Social: previdência social – assistência social, e foi reformada por meio das Emendas Constitucionais nºs. 20/1998, 41/2003 e 47/2005.
Atualmente a previdência social tem como escopo o bem estar e a justiça social, as quais são garantidas pelo pagamento de benefícios aos indivíduos, para tanto é imposto a sociedade que participe do regime previdenciário, por meio de aportes que caucionam recursos financeiros suficientes para a aplicação da política de segurança social (KRAVCHYCHYN et al., 2013, p. 71).
Os aportes são auferidos pelos sistemas de arrecadação, que pode ser contributivo ou não contributivo, de acordo com a fonte de arrecadação da receita necessária para a execução da política social (KRAVCHYCHYN et al., 2013, p.72).
No sistema contributivo a lei especifica quem são os indivíduos obrigados a contribuir para o regime. Esses indivíduos são os potenciais beneficiários desse sistema, denominados de segurados ou outras pessoas que a norma determine. No que concerne o sistema não contributivo não há pessoas obrigadas a contribuir, nesse a arrecadação não provém de um tributo específico, é adquirida por meio de uma parcela da arrecadação tributária geral, não podendo desse modo ser identificado os contribuintes do regime previdenciário, uma vez que qualquer pessoa que tenha pagado o tributo estará, indiretamente, contribuindo para o custeio da Previdência.
Dentro do sistema contributivo existe o sistema de repartição e o de capitalização. No sistema de repartição existe um fundo único onde são remetidas todas as contribuições previdenciárias. É por meio desse fundo que são pagos os benefícios para os segurados que sofrem limitações em suas capacidades laborativas, conforme determinado em lei.
O modelo de repartição é baseado no ideal de solidariedade, pacto entre as gerações, incumbindo a atual geração de trabalhadores ativos a pagar os aportes que garantem os benefícios dos trabalhadores inativos, e assim, continuamente. Esse modelo foi retirado do Plano Beveridge inglês, o qual é utilizado em vários sistemas previdenciários do mundo (KRAVCHYCHYN et al., 2013, p. 72 e 73).
O modelo de sistema de capitalização é aquele em que a contribuição social se dá através de recolhimentos de cotas de cada indivíduo segurado pelo regime durante um tempo de carência, para que tenha direito aos benefícios. Esse modelo é adotado nos planos individuais de previdência privada, fundos de pensão e entidades fechadas de previdência (KRAVCHYCHYN et al., 2013, p. 73).
Os benefícios atribuídos aos contribuintes, ditos segurados são: a aposentadoria por invalidez; aposentadoria por idade; aposentadoria por tempo de contribuição; aposentadoria especial; auxílio doença; salário-família; salário maternidade; auxílio-acidente.
Os dependentes também possuem direitos à alguns benefícios, sendo eles: pensão por morte e auxílio reclusão, existem ainda os benefícios chamados serviços, os quais se distinguem dos outros benefícios supra por serem prestações de assistência e amparo, enquanto que os primeiros são valores pagos em dinheiro aos segurados.
Esses benefícios são pagos pela contribuição do sistema de repartição e para que se tenha direito ao recebimento é necessário que o segurado preencha os requisitos de carência estipulados na Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, em seu artigo 18, incisos I e II.
Dentro da previdência social, além dos benefícios previdenciários existem os benefícios assistenciais de prestação continuada – LOAS, oriundo da Lei 8.742/1993, os quais são prestados a quem dele necessitar, independente de contribuição previdenciária, possuindo natureza não contributiva, que tem como objetivo garantir o atendimento às necessidades básicas, a proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos, à proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice, o amparo às crianças e aos adolescentes carentes, a promoção da integração ao mercado de trabalho, a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária, e ainda amparo aos idosos e deficientes que não possuem qualquer meio de prover a sua subsistência e nem a família tenha ou possa fazer, a assistência nesses casos se dá mediante o pagamento de um salário mínimo, mensal e vitalício, contudo pode ocorrer a suspensão caso não se verifique mais a incapacidade que ensejou o seu deferimento.
Os benefícios assistenciais só serão deferidos quando o indivíduo preencher os requisitos elencados na lei. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 203, trata dos requisitos que são regulamentados pela Lei 8.742/1993.
Vale ressaltar que existe distinção entre o benefício previdenciário e o benefício assistencial continuado, no primeiro é exigido que o cidadão contribua por certo período de tempo para poder ter direitos aos benefícios, ou seja, não existe benefício sem contribuição, enquanto que no segundo não se exige do cidadão uma contribuição e o financiamento dos recursos para manter o fundo de assistência é adquirido por meio fiscal com recursos da União (SOUZA, 2014).
Nessa toada, a Lei nº 12.815/2013, que dispõe sobre a regulamentação dos portos e sobre as operações desempenhadas pelos operadores portuários, alterando a Lei nº. 9719/1998 criou um novo benefício assistencial em seu art. 10-A, assegurando benefício assistencial mensal até 01 (um) salário mínimo, aos trabalhadores portuários avulsos, com mais de 60 (sessenta) anos, que não cumprirem os requisitos para a aquisição das modalidades de aposentadoria previstas nos arts. 42, 48, 52 e 57 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e em seu parágrafo único determina que o benefício assistencial não podo ser acumulado com qualquer outro benefício, salvo em caso de benefícios de natureza assistencial médica e da pensão especial de natureza indenizatória.
Esse novo benefício assistencial atribuído aos operadores portuários, inaugura uma discussão, no sentido de que se é possível à extensão desse benefício para outras categorias de trabalhadores como, os vendedores ambulantes, catadores de papel, servente de pedreiro, entre outros, isto pautado no princípio da isonomia ou da igualdade, que garante tratamento igualitário perante a lei.
Nesse enfoque, o presente trabalho tem como objetivo analisar se a Lei nº. 12.815/2013 poderia abranger e garantir o benefício assistencial para outras categorias, como forma de justiça igualitária fundado no princípio da isonomia.
2 SISTEMAS PREVIDENCIÁRIOS
A princípio, é de suma importância discorrer e entender o que vem a ser a Seguridade Social, para que possamos adentrar na esfera da Previdência Social e do Benefício Assistencial.
A seguridade social teve sua gênese por meio da Constituição do México em 1917, a qual foi a primeira a incluir a matéria e, em seguida pela Constituição Alemã de Weimar, em 1919, ambas tinham como escopo, garantir qualidade de vida aos trabalhadores.
Em que pese à matéria ter sido incluída “a priori”, nas Constituições acima mencionadas, o ponto chave da evolução da seguridade social, ocorreu com o Plano Beveridge, constituído na Inglaterra no ano de 1942, por Willian Beveridge, que instituía a participação universal de todas as categorias de trabalhadores e a cobrança compulsória para financiar as áreas da segurança social, quais sejam: saúde, previdência social e assistência social (KERTZMAN, 2010, p. 40).
Portanto, o sistema previdenciário tem como objetivo assegurar a qualidade de vida dos trabalhadores, e por meio dessa garantia é que foi ocorrendo a evolução da previdência social a qual nos dias atuais possui novos objetivos quais sejam: a igualdade entre os cidadãos, garantir o mínimo existencial, retirar pessoas que estão a margem da miséria estabelecendo o mínimo existencial, garantir o direito a saúde e a uma vida digna.
2.1 SISTEMA PREVIDENCIÁRIO ATUAL DO BRASIL
No Brasil a seguridade social, teve seu nascimento por meio da organização privada, e, paulatinamente o Estado foi apropriando-se do sistema utilizando as políticas intervencionistas (KERTZMAN, 2010, p. 40).
O primeiro ato no que tange a seguridade social decorreu da Constituição de 1824, com a incorporação dos socorros públicos previsto no artigo 179, inciso XXXI, a partir desse momento as Constituições seguintes foram implementando e aprimorando a seguridade social, até que na Constituição Federal de 1988, a qual está em vigência atualmente, onde foram definitivamente garantidas as três atividades securitárias, à saúde, à previdência social e a assistência social.
A Seguridade Social é o conjunto composto de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, com o intento de garantir o direito à saúde, à previdência social e à assistência social.
A definição acima descrita é dada pela Constituição Federal de 1988 em seu art. 194, caput, vejamos:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Nesse sentido, o dever imposto pela Constituição Federal de 1988, aos Poderes Públicos e à sociedade, evidência que a solidariedade e a dignidade da pessoa humana são os alicerces da seguridade social.
Entende-se que a seguridade social, é um instrumento apoiado no primado do trabalho, proporcionando bem-estar e justiça sociais.
Seguindo esse raciocínio, Marisa Ferreira dos Santos (SANTOS, 2010. p. 13), entende que a seguridade social é uma dos instrumentos disciplinados pela Ordem Social que, assentado no primado do trabalho, propicia bem-estar e justiça sociais.
O bem-estar social conduz à idéia de cooperação dos indivíduos, concretizando o ideal de solidariedade, para a erradicação da pobreza e da desigualdade.
Nessa toada, Ibrahim (2007, p. 5 apud BALERA, 2004) explica:
O bem-estar social, materializado pela legislação social, traz a ideia de cooperação, ação concreta do ideal de solidariedade, superando-se o individualismo clássico do estado liberal. De acordo com o artigo 3º da Constituição Federal/88, o bem-estar social pode também ser definido como a erradicação da pobreza e desigualdades, mediante a cooperação entre os indivíduos.
No que concerne à justiça social, seu objetivo é fundado no desenvolvimento em âmbito nacional, sendo verdadeira diretriz de atuação para os governantes, estabelecendo a distribuição da riqueza nacional, entretanto, a obrigação de ação não é somente ao Poder Público, mas também da sociedade, em conformidade com o fundamento de solidariedade. A justiça social distribui os benefícios sociais de forma isonômica, obedecendo ao princípio da seletividade e distributividade.
A seguridade social atua no momento em que o indivíduo não possui condições de manter o seu sustento ou de sua família, por motivo de desemprego, doença, invalidez, entre outras causas que limitam a sua capacidade de prover o mínimo existencial para ter uma vida digna, criando deste modo uma esfera de proteção.
Para assegurar a subsistência do indivíduo, a seguridade social é dividida em três áreas: saúde, assistência social e previdência social. E tem como base fundamental os princípios, que são preceitos, valores e preposições, que são verdades que não podem ser questionadas, para não comprometer a lógica do sistema.
Os princípios que regem a seguridade social são: o da igualdade ou isonomia, legalidade, solidariedade social, universalidade da cobertura e do atendimento, uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, seletividade e distributividade na prestação de benefícios e serviços, irredutibilidade do valor dos benefícios, equidade na uniformização no custeio, diversidade da base de financiamento, caráter democrático e descentralizado da administração, anterioridade nonagesimal, mitigada ou noventena e vinculação das receitas previdenciárias (VIEIRA, 2006, p. 28 e 35).
O custeamento da seguridade social é financiado por toda a sociedade, por meio do pagamento das contribuições sociais, de forma direita e indireta, obedecendo ao que dispõe a lei, com o auxílio dos recursos advindos do orçamento da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sendo também contribuintes os empregadores, empresas, entidades, trabalhadores e os demais segurados, isso conforme determina a Constituição Federal/88, em seu artigo 195, incisos I e II.
Os aportes são auferidos pelos sistemas de arrecadação, que pode ser contributivo ou não contributivo, de acordo com a fonte de arrecadação da receita necessária para a execução da política social (KRAVCHYCHYN et al., 2013, p. 73).
No sistema contributivo a lei específica quem são os indivíduos obrigados a contribuir para o regime. Esses indivíduos são os potenciais beneficiários desse sistema, denominados de segurados ou outras pessoas que a norma determine. No que concerne o sistema não contributivo não há pessoas obrigada a contribuir, nesse a arrecadação não provém de um tributo específico, é adquirida por meio de uma parcela da arrecadação tributária geral, não podendo desse modo ser identificado os contribuintes do regime previdenciário, uma vez que qualquer pessoa que tenha pagado o tributo estará, indiretamente, contribuindo para o custeio da Previdência (NASCIMENTO, 2010, p. 15 e 16).
Dentro do sistema contributivo existe o sistema de repartição e o de capitalização. No sistema de repartição existe um fundo único onde são remetidas todas as contribuições previdenciárias. É por meio desse fundo que são pagos os benefícios para os segurados que sofrem limitações em suas capacidades laborativas, conforme determinado em lei.
Para melhor entender o que é o sistema de repartição, vale transcrever o entendimento de Kravchychyn (KRAVCHYCHYN et al., 2013, p. 73):
[...] no sistema de repartição, as contribuições sociais vertem para um fim único, do qual saem os recursos para a concessão dos benefícios a qualquer beneficiário que atenda os requisitos previstos na norma previdenciária. A participação do segurado continua sendo importante, mas a ausência de contribuição em determinado patamar não lhe retira o direito a benefícios e serviços, salvo nas hipóteses em que lhe exige alguma carência.
Já o sistema de capitalização é aquele em que a contribuição social se dá através de recolhimentos de cotas de cada indivíduo segurado pelo regime durante um tempo de carência, para que tenha direito aos benefícios. Esse modelo é adotado nos planos individuais de previdência privada, fundos de pensão e entidades fechadas de previdência.
No que concerne o sistema de capitalização Kravchychyn (et al., 2013, p. 73), discorre:
[...] O modelo de capitalização, como é chamado, é aquele adotado nos planos individuais de previdência privada, bem como nos “fundos de pensão”, as entidades fechadas de previdência complementar. Nesses sistema, a participação do Estado é mínima, e a do empregador vai variar conforme normatização de cada sistema. [...] Primordial no sistema de capitalização é a contribuição do próprio segurado, potencial beneficiário, que deverá cumprir o número de cotas ou valor estabelecido para garantir a proteção pelo sistema para si e para seus dependentes.
O sistema de repartição é o modelo básico adotado pelo Brasil, enquanto que o de capitalização que é o regime de previdência complementar é facultativo.
Os benefícios da previdência social são pagos com o fundo de contribuição, que se dá por meio do sistema de repartição, e a competência para assegurar seus beneficiários é da Previdência Social, a qual foi atribuída pelo Plano de Benefícios da Previdência Social, instituído pela Lei 8.213/91, dispondo ainda, sobre as normas que regem a relação jurídica entre segurados, dependentes e previdência social, sob o aspecto dos benefícios e serviços que lhes são assegurados (SANTOS, 2010, p. 85).
Os benefícios atribuídos aos contribuintes, ditos segurados são: a aposentadoria por invalidez; aposentadoria por idade; aposentadoria por tempo de contribuição; aposentadoria especial; auxilio doença; salário-família; salário maternidade; auxilio-acidente.
E aos dependentes também lhe são conferidos alguns benefícios, sendo eles: pensão por morte e auxilio reclusão, existem ainda os benefícios chamados serviços, os quais se distinguem dos outros benefícios supra por serem prestações de assistência e amparo, enquanto que os primeiros são valores pagos em dinheiro aos segurados.
Os referidos benefícios estão elencados no artigo 18, incisos I e II da supramencionada Lei.
2.2 DIFERENÇAS ENTRE O SISTEMA PREVIDENCIÁRIO E ASSISTENCIAL
Dentro da seara da seguridade social, além dos benefícios previdenciários existem os benefícios assistenciais de prestação continuada - LOAS, instituído pela Lei nº. 8.742/93, regulamentada pelo art. 203, inciso V da Constituição Federal/88, os quais são prestados a quem dele necessitar, independente de contribuição previdenciária, possuindo natureza não contributiva, que tem como objetivo garantir o atendimento às necessidades básicas e a proteção social.
Para Ibrahim (IBRAHIM, 2007, p. 14 e 15), o benefício assistencial não é benefício previdenciário, mesmo que seja concedido e administrado pela Previdência Social, em suas palavras:
[...] não se trata de benefício previdenciário, embora sua concessão e administração sejam feitas pelo próprio INSS, em razão do princípio da eficiência administrativa. Não é benefício previdenciário devido a sua lógica de funcionamento: não carece de contribuição do beneficiário, bastando a comprovação da condição de necessitado. Veio substituir a renda mensal vitalícia, que era equivocadamente vinculada à previdência social, em razão de seu caráter evidentemente assistencial.
O benefício assistencial visa à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos, a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice, o amparo às crianças e aos adolescentes carentes, a promoção da integração ao mercado de trabalho, a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária, e ainda amparo aos idosos e deficientes que não possuem qualquer meio de prover a sua subsistência e nem a família consiga prove-la.
Os deficientes e idosos recebem o Benefício de Prestação continuada conhecido como BPC, conforme dito, tem caráter assistencial e não previdenciário, visando o mínimo existencial e garantindo uma vida digna para aqueles que necessitam.
A assistência se dá mediante o pagamento de um salário mínimo, mensal e vitalício, contudo pode ocorrer a suspensão caso não se verifique mais a incapacidade que ensejou o seu deferimento.
Para a concessão do benefício assistencial é necessário que a pessoa que requeira o benefício preencha os requisitos elencados no artigo 20 da Lei n°. 8.742/93.
É necessário que o requerente seja portador de uma deficiência ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos, que não possua meios de garantir o mínimo existencial e nem a sua família de prover a sua subsistência, deve também ser a sua renda inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo vigente.
Destaca-se que a lei considera deficiente aquele que fica represado a longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, fatores que incapacitam a pessoa por constituir diversas barreiras que o obstruem de ter uma participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Além dos requisitos destacados, o potencial beneficiário não pode perceber o BPC acumulado com qualquer outro benefício do âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo se receber benefício de assistência médica ou pensão de natureza indenizatória.
Essas são as características da assistência social a qual não possui obrigatoriedade de contribuição, como nos casos da aposentadoria por invalidez; aposentadoria por idade; aposentadoria por tempo de contribuição; aposentadoria especial; auxilio doença; salário-família; salário maternidade; auxílio-acidente, pensão por morte e auxilio reclusão, esses benefícios chamados serviços.
Para o recebimento dos benefícios serviços deve o beneficiário ter contribuído por um lapso temporal que está legalmente estipulado em cada espécie de benefício, como por exemplo, para o recebimento benefício auxílio-doença deve o contribuinte cumprir o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, em consonância com o artigo 25, inciso I da Lei n 8.213/91.
Os benefícios previdenciários nas palavras de Ivan Kertzman (KERTZMAN. 2010. p. 28):
A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.
Diante do exposto, conclui-se que existem diferenças latentes entre benefício previdenciário e benefício assistencial, no primeiro é necessário que o cidadão contribua por certo período de tempo para poder ter direitos aos benefícios, ou seja, não existe benefício sem contribuição, enquanto que no segundo não se exige do cidadão uma contribuição, sendo que o financiamento dos recursos para manter o fundo de assistência é adquirido por meio fiscal com recursos da União.
3 O NOVO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DA LEI 12.815/2013
A Lei 12.815/13 de 05 de junho de 2013, conhecida como a Lei dos Portuários, que dispõe sobre a regulamentação dos portos e sobre as operações desempenhadas pelos operadores portuários.
A mencionada lei reconheceu que as categorias de trabalho dos portuários são diferenciadas, por existir especificidade no laboro desenvolvido nos portos.
Atualmente são considerados trabalhadores portuários aqueles que desenvolvem as atividades de capatazia, estiva, conferência, conserto de cargas e vigilância de embarcações e blocos, inserindo essas atividades nas categorias profissionais diferenciadas.
Com o reconhecimento do trabalho portuário como categoria de profissionais diferenciados, os trabalhadores ficam abrangidos por uma regulamentação específica, que compreende critérios particulares para o desempenho das atividades portuárias.
As categorias profissionais diferenciadas são aquelas que possuem regulamentações específicas do trabalho atendendo aos interesses e peculiaridades inerentes a própria categoria diferenciada, conforme Nota Técnica do MTE – Secretaria de Relações do Trabalho:
(...) o direito do trabalho brasileiro conceitua e classifica a categoria profissional diferenciada como aquela que tem regulamentações específicas do trabalho, diferenciado-a dos demais empregados da mesma empresa, circunstância esta que possibilita aos empregados que exerçam funções e atividades pertencentes a categorias diferenciadas, a celebração de convenções e acordos coletivos de trabalho próprios e também diferenciados dos demais, de forma a atender aos interesses e peculiaridades inerentes à própria categoria diferenciada” (MTE- SRT, 2012, p.03).
Visando a diferenciação da categoria dos portuários a Lei n°. 12.815/13 alterando a Lei nº. 9.719/1998, estabeleceu o recebimento de um benefício assistencial para os trabalhadores portuários o qual está assentado no seu art. 10-A, o qual foi tido como um avanço importante no aspecto social.
O benefício assistencial que abrange os trabalhadores dos portos, assegura o pagamento mensal até 1 (um) salário mínimo, aos trabalhadores portuários avulsos, com mais de 60 (sessenta) anos, que não cumprirem os requisitos para a aquisição das modalidades de aposentadoria previstas nos arts. 42, 48, 52 e 57 da Lei no. 8.213, de 24 de julho de 1991, e em seu parágrafo único determina que o benefício assistencial não pode ser acumulado com qualquer outro benefício, salvo em caso de benefícios de natureza assistencial médica e da pensão especial de natureza indenizatória.
O referido benefício foi implementado com o objetivo de propiciar uma renda mínima aos trabalhadores portuários quando não existir fluxo de carga suficiente para a concretização do seu sustento, o que acontece principalmente em portos adstritos à sazonalidade de cargas.
Importante trazer a baila que a norma que instituiu o benefício assistencial percebido pelos portuários veio regulamentar a garantia de uma renda mínima que está prevista na Convenção 137 no item 2 do artigo 2 da OIT – Organização Internacional do Trabalho assinada pelo Brasil em Genebra em 27 de junho de 1973, e ratificada em 31 julho de 1995 por meio do Decreto n°. 1.574, in verbis:
Art. 2.(...)
2 - Em todo caso, um mínimo de períodos de emprego ou um mínimo de renda deve ser assegurado aos portuários, sendo que sua extensão e natureza dependerão da situação econômica e social do país ou do porto de que se tratar.
Tem-se o benefício assistencial como LOAS Portuário, por ter o caráter assistencial e ser muito parecido com o LOAS assistencial previsto na Lei n°. 8.742.
A semelhança fica evidente nos requisitos que devem ser preenchidos para o recebimento do benefício sendo que a única diferenciação é a idade que qualifica como idoso, sendo que no LOAS assistencial pago pela Previdência Social deve o requisitante ter 65 (sessenta e cinco) anos, enquanto que no LOAS dos Portuários deve o requerente ter 60 (sessenta) anos, nos demais requisitos não há diferenciação.
O benefício atribuído aos operadores portuários, fez nascer um impasse, no sentido de que não somente os operadores portuários teriam direito ao referido benefício, devendo ser estendido para outras categorias de trabalhadores, tendo em vista que o princípio da isonomia, que é um dos pilares do Direito Previdenciário, bem como é um princípio constitucional o qual garante que todos serão tratados igualmente perante da lei, esse princípio encontra-se expresso no artigo 5º, caput da Constituição Federal.
O princípio da isonomia ou equidade, não só garante a igualdade dos indivíduos perante a lei, mas também a igualdade diante da sociedade, ou seja, consiste em uma igualdade real, que respeite as características culturais, religiosas e emocionais de cada individuo (SILVA, 2010, p. 215).
Diante do aqui exposto, é de se concluir que outras categorias também deverão receber o benefício atribuído aos operadores portuários, para que não seja evidenciada uma situação de desigualdade e injustiça, indo de encontro com o princípio da igualdade, ou não há possibilidade de extensão para outras categorias, tendo em vista que os portuários são tidos como categorias diferenciadas, e, diante disso, possuem uma norma específica.
4 A APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA ISONOMIA PARA A EXTENSÃO DO NOVO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL A OUTRAS CATEGORIAS DE TRABALHADORES
Reiterando o exposto acima, a Constituição Federal de 1988, dispõe sobre o princípio da isonomia em seu artigo 5º, caput, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade[...]
O princípio da isonomia, também denominado princípio da equidade ou igualdade, pode ser vislumbrado como um princípio que possui a exigência de tratamento igualitário, bem como a proibição de tratamento discriminatório. Nessa toada, o doutrinador Gilmar Ferreira Mendes (MENDES, 2006. p. 10), leciona:
O princípio da isonomia pode ser visto tanto como exigência de tratamento igualitário (Gleichbehandlungsgebot) quanto como proibição de tratamento discriminatório (Ungleichbehandlungsverbot).
Interpretando a norma de forma restrita tem-se o entendimento de que ninguém será tratado de forma desigual perante a lei, ou seja, o princípio não restringe a nivelar os cidadãos diante da legislação, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia, compartilha desse entendimento Celso Antônio Bandeira de Mello (MELLO, 2010. p. 09):
Rezam as constituições – e a brasileira estabelece em seu artigo 5º, caput – que todos são iguais perante a lei. Entende-se, em concorde unanimidade, que o alcance do princípio não restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia.
Celso Antônio Bandeira de Mello (MELLO, 2010. p. 09) entende que o preceito maior da isonomia é que a norma é direcionada ao aplicador da lei, bem como para o legislador, e ainda que a edição da lei fica adstrita ao principio da isonomia, em suas palavras:
O preceito magno da igualdade, como já tem sido assinalado, é norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas.
O mesmo autor, (MELLO, 2010. p. 09) citando Francisco Campos, conclui que o destinatário do princípio da igualdade é o legislador e em conseqüência o legislador, por ter limitado o seu poder de legislar pela isonomia, desse modo discorre o doutrinador:
Assim, não poderá subsistir qualquer dúvida quanto ao destinatário da cláusula constitucional da igualdade perante a lei. O seu destinatário é, precisamente, o legislador e, em conseqüência, a legislação; por mais discricionários que possam ser os critérios da política legislativa, encontra no princípio da igualdade a primeira e mais fundamentais de sua limitações.
Ademais, ainda que o princípio da isonomia destina-se ao legislador e ao aplicador da legislação, deve-se entender que a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas, um meio de harmonizar a vida social tratando dos os cidadãos de forma igualitária. Contudo é certo que não há como tratar de forma igual a todos sendo que cada um tem uma especificidade que precisa ser suprida, ou seja, não há como utilizar uma norma para situações diferentes, ainda que seja referente ao mesmo direito material, utilizando a lição de Celso Bandeira de Mello (MELLO, 2010. p. 10) que discorreu de forma exemplar sobre o problema:
A Lei não dever ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente os cidadãos. Esse é o conteúdo político – ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e judicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes.
Nessa toada, conforme Mello (MELLO, 2010. p. 10), Aristóteles elucida que a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, para melhor compreensão é relevante trazer alguns esclarecimentos.
A Constituição acolhe que não deve existir discriminação de fatores de raça, sexo e credo, contudo, há outros elementos que abarcam tamanho grau de importância, devendo serem protegidos pelo princípio da igualdade, sendo as situações subjetivas que combinadas com certas ocasiões constituem ou não uma injustiça perante o princípio constitucional da isonomia, bem como perante a sociedade.
Nesse sentido, Celso de Mello (MELLO, 2010. p. 10 e 18) complementa:
(...) Com efeito, por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas. Para atingir este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema normativo concebeu fórmula hábil que interdita, o quanto possível, tais resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura que os preceitos genéricos, os abstratos e atos concretos colham a todos sem especificações arbitrárias, assim proveitosas que detrimentosas para os atingidos.
Nesse sentido, quando a norma limita , restringe ou proíbe certos grupos de cidadãos, se deve atentar se a compulsoriedade apresenta razão, com o fulcro de que não está em desacordo com a isonomia, sendo que essas condutas sejam voltadas para um tratamento jurídico razoável.
Para tanto, o princípio da isonomia é classificado em isonomia formal e material. Entende-se que a isonomia formal é aquela igualdade perante a lei vigente e a lei que venha a ser editada, devendo levar em conta que a interpretação do principio é uma restrição a legislação que privilegia classes, devendo também como igualdade perante os administradores e dos magistrados, ou seja, a igualdade formal é em detrimento da lei e da sociedade.
No que concerne a igualdade material é uma igualdade real, verdadeira, concreta, isto é, algo pleno, que resguarda as peculiaridades culturais, emocionais, religiosas de cada ser, em outras palavras a igualdade material é a igualdade formal concreta, utilizada no plano real. O doutrinador José Afonso da Silva (SILVA, 2005. p. 214) compartilha desse entendimento:
Nossas constituições, desde o Império, inscreveram o princípio da igualdade, como igualdade perante a lei, enunciado que, na sua literalidade, se confunde com a mera isonomia formal, no sentido de que a lei e sua aplicação tratam a todos igualmente, sem levar em conta as distinções de grupos. A compreensão do dispositivo vigente, nos termos do art. 5°, caput, da Constituição Federal não deve ser assim tão estreita.
Segundo o autor, a igualdade pode ser classificada entre igualdade de homens e mulheres, igualdade jurisdicional, igualdade diante da tributação, isonomia na lei penal, isonomia sem diferenciação de sexo, orientação sexual, de origem, cor e raça, idade, trabalho, igualdade sem discriminar as convicções ideológicas, filosóficas ou políticas.
No direito previdenciário o princípio da igualdade é um dos pilares para a constituição de suas normas.
Conforme Martinez (MARTINEZ, 2001. p. 247 e 249), o direito previdenciário por ter muito envolvimento nas causas de desigualdades, deve respeitar o princípio da igualdade, nesse sentido, discorre o referido doutrinador:
Em face da desigualdade social, justificando um princípio básico, o Direito Previdenciário se encontra matizado pela desigualdade. Não pretendendo ser instrumento de alteração da ordem social, pelo menos enquanto seguro social, ele mantém status quo ante e observa as desigualdades sociais e físicas. Daí as aposentadorias especiais, as distinções em relação às profissões, a proteção especial à mulher, o amparo à maternidade e aos idosos. São inúmeros os exemplos de desigualdade de tratamento na legislação previdenciária, sem afronta ao princípio superior da igualdade.
O direito previdenciário, conforme dito, possui diversas desigualdades no que concerne as suas normas, entretanto, isso ocorre para que seja respeitado o princípio da igualdade.
Quando um benefício é incompatível com o princípio da igualdade existe a exclusão desse benefício, isso ocorre quando um referido benefício concede privilégios a algumas classes, segmentos ou grupos deixando de lado outros que estão em condições idênticas.
Segundo Gilmar Ferreira Mendes (MENDES, 2006. p. 10):
Tem-se a exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade se a norma afronta o princípio da isonomia, concedendo vantagens ou benefícios a alguns seguimentos ou grupos sem contemplar outros que se encontram em condições idênticas.
Para o doutrinador a exclusão pode ser verificada de forma concludente ou explícita. É concludente quando a norma concede benefícios a um grupo específico e é explícita quando a lei concede determinados benefícios a um tipo de grupo excluindo a sua aplicação a outros segmentos. Nas palavras de Mendes (MENDES, 2006. p. 10):
Essa exclusão pode verificar-se de forma concludente ou explícita. Ela é concludente se a lei concede benefícios apenas a um grupo específico, a exclusão de benefícios é explícita se a lei geral que outorga determinados benefícios a certo grupo exclui sua aplicação a outros segmentos.
A igualdade presume a existência de duas relações que se encontram em uma relação de comparação. A relativização do princípio da igualdade leva a uma inconstitucionalidade.
Essa inconstitucionalidade não se refere a norma, mas, as situações diferenciadas, nessa toada o doutrinador Gilmar Ferreira Mendes (MENDES, 2006. p. 10 e 11), leciona:
O postulado da igualdade pressupõe a existência de, pelo menos, duas situações que se encontram numa relação de comparação. Essa relatividade do postulado da isonomia leva, segundo Maurer, a uma inconstitucionalidade relativa (realtive Verfassungswidrigkeit) não no sentido de uma inconstitucionalidade menos grave. É que inconstitucional não se afigura a norma “A” ou “B”, mas a disciplina das situações (die Unterschiedlichkeit der Regelung).
Nesse sentido, podemos constatar que o benefício assistencial, determinado no art. 10-A da Lei n°. 12.815/13, vai de encontro com o princípio da igualdade, pois exclui categorias profissionais, ainda que a referida lei seja especial deve ser levado em conta que a mesma discrimina outras classes.
Outras classes trabalhadoras como catadores de materiais recicláveis, vendedores ambulantes, deveriam ter o mesmo direito a uma renda mínima mensal, com fulcro no princípio da igualdade.
A possibilidade de que essas categorias possuam uma segurança para manter o mínimo existencial deve ser entendida como um direito inerente, trazendo a quem dele se beneficia uma vida mais digna e em pé de igualdade com os demais membros da sociedade.
Além disso, acarreta em uma segurança social, tendo em vista que garantir o mínimo existencial diminui o estado de miserabilidade, o que dessa situação poderia decorrer pessoas que se utilizam de meios ilícitos para conseguir a renda para a sua subsistência.
5 CONCLUSÃO
Durante o estudo sobre o tema, foi possível concluir que o benefício assistencial instituído pela Lei n°. 12.815/13, vai de encontro com o princípio da isonomia, pois exclui categorias profissionais, ainda que a referida lei seja especial deve ser levado em conta que a mesma discrimina outras classes.
Se a ordem constitucional vigente recebe regulamentação infraconstitucional para que todos os cidadãos, em suas relações privadas, em virtude da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, estejam obrigados a respeitar os direitos mais básicos (direitos fundamentais em sua essência), em especial o da dignidade humana, o Estado, em sua organização política assistencial, não poderia criar, por conseguinte, uma norma específica e de restrição para garantia da mesma proteção.
No mais, não deve ser considerado como discrímen válido a fundamentação de que o trabalho dos portuários é mais desgastante ou árduo do que as demais profissões. Há atividades como auxiliares de pedreiro, catadores de papel e diversas outras que podem demandar maior força física, cansaço e jornadas extenuantes, desenvolvidas muitas vezes de forma precária, sem qualquer proteção ou garantia.
A inconstitucionalidade dessa heterogeneidade de tratamento é evidente e, somente por uma perspectiva pseudo-protecionista do Estado, é que se poderia justificar tamanha desigualdade de tratamento.
Assim, não se deve afastar, a priori, a possibilidade de utilização da dos benefícios assistenciais dos portuários às demais atividades laborais.
As classes trabalhadoras, como catadores materiais recicláveis e vendedores ambulantes, empregadas domésticas, entre outros, possuem o direito de obter um benefício assistencial que possibilite o mínimo existencial, garantindo uma vida digna.
Uma vez instituído o benefício assistencial haverá uma segurança para manter a subsistência dos trabalhadores, devendo ser entendida como um direito inerente, trazendo a quem dele se beneficia uma vida mais digna e em pé de igualdade com os demais membros da sociedade.
No mais, o referido benefício produzirá uma segurança social, pois, uma vez que se garanta o mínimo existencial ocorrerá a diminuição do estado de miserabilidade, trazendo novas perspectivas aos trabalhadores, e, até um aumento na economia tornando a sociedade mais uniforme atenuando as desigualdades sociais.
É importante destacar que a miserabilidade do portuário quando da falta de renda, que acarreta no estado de hipossuficiência, não é diferente ao das outras categorias.
Diante de todo o trabalho aqui realizado, fica explicita que a utilização da interpretação analógica para estender o benefício assistencial da Lei dos Portuários para as outras modalidades de trabalhadores, compreenderia o tratamento isonômico como determina o princípio da igualdade, cumprindo com o direito fundamental de que o cidadão deve obter tratamento igualitário perante a lei conforme resguarda a Constituição Federal de 1988.
6 REFERÊNCIAS
CAMPOS, Hélio Sílvio Ouvem. Benefício assistencial – Análise das Condições de Miserabilidade. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 66, jul 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.phplink=revistaartigosleitura&artigoid= 6180> Acesso em mar 2014.
GOES, Hugo. Manual de Direito Previdenciário.4a ed. Rio de Janeiro: Ferreira, 2011.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 10ª. ed. Rio de Janeiro: IMPETUS/CAMPOS, 2007.
KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário.7a ed. Salvador, BA: Juspodivm, 2010.
KRAVCHYCHYN, Jefferson Luis... [et al.]. Prática Processual Previdenciária: Administrativa e Judicial. 4ª. ed. ver. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
MPS - Ministério da Previdência Social – Benefício da Prestação Continuada da Assistência Social BPC-LOAS. Disponível em: http://www.previdencia.gov.br/ beneficios-beneficio-de-prestacao-continuada-da-assistencia-social-%C2%96-bpc-loas/ Acesso em Março de 2014.
MTE - Secretaria de Relações do Trabalho (SRT). Nota Técnica 012/2012/SRTE/MTE. Representação sindical do trabalhador portuário em face da Medida Provisória n. 595 de 06 de dezembro de 2012. Dezembro de 2012. Disponível em: http:// www.dieese.org.br/ notatecnica / 2013 / notaTec126marco RegulatorioPortos.pdf > Acesso em Maio de 2014.
NASCIMENTO, Márcio Augusto. Aposentadoria Pública Universal no Brasil.1a ed. São Paulo: LTr, 2010.
OIT – Organização Internacional do Trabalho. Disponível em: <http://www.oitbrasil.org.br/node/491> Acesso em: mar. 2014.
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário. 6. ed. Reform. São Paulo: Saraiva, 2010 (Sinopses Jurídicas; v. 25).
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.
SOUZA. Paulo César Regis. Previdência Social e Assistência Social. Anasps. Ano 14. Disponível em: http://www.anasps.org.br/mostra_materia.php?id=1925. Acesso em 10 de Março de 2014.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdencário.6a ed. Niterói, RJ: Impetus, 2006.
