Análise crítica do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) fazendo, em especial, sobre sua estruturação.

1 INTRODUÇÃO

O objetivo do presente trabalho é analisar o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) fazendo, em especial, uma análise crítica de sua estruturação.

O tema, como a seguir será demonstrado, ganha especial relevância com a entrada em vigor da chamada Lei Antitruste, a Lei nº. 12.529, de 30 de novembro de 2011.

Em primeiro lugar, será feita a exposição sobre as bases constitucionais do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, na forma como exposto pelo art. 173 da Constituição.

Após, passaremos a analisar em linhas gerais o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tal como posto pela lei atual.

Em seguida, serão estudados o CADE e seus órgãos: Tribunal Administrativo, Superintendência-Geral e Departamento de Estudos Econômicos.

Serão estudados ainda o novo papel da Procuradoria Federal e Ministério Público Federal perante o CADE, além da Seae que, mesmo não estando dentro do CADE permanece no SBDC.

Assim, se espera fazer uma análise crítica da nova composição da autarquia, bem como da estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência como um todo.

O que se objetiva é analisar se a nova estrutura foi benéfica ou maléfica para a proteção contra as infrações contra a ordem econômica.

Sendo assim, é preciso avançar no tema.

2 BASES CONSTITUCIONAIS DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA

Antes que se adentre nas minúcias do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, é analisar a base constitucional que lhe serve de fundamento.

Pois bem, o primeiro ponto que precisa ser esclarecido é que a Constituição não só admite como não condena a existência do poder econômico (DA SILVA, 2006, p. 795). O que a Constituição não permite, a bem da verdade, é que este poder seja utilizado de forma abusiva, anti-social, gerada pelo capitalismo monopolista e que põe em risco a economia equilibrada de mercado (DA SILVA, 2006, p. 795).

Nesse sentido, é de se notar que a Constituição objetiva, na verdade, incentivar o poder econômico, isto é, a liberdade econômica para oferta de bens e serviços aos consumidores e para a eficiência da própria economia (SILVEIRA NETO, 2013, p. 8). Utilizando-se do poder econômico por meio da livre iniciativa, livre concorrência o sujeito está inclusive, servindo de elemento a função social do antitruste, agindo em favor da atividade empresarial e em benefício para toda a sociedade. (SILVEIRA NETO, 2013, p. 8).

É apenas o abuso deste poder, a artificialidade concorrencial, que é duramente reprimida pela Constituição (SILVEIRA NETO, 2013, p. 8). Por esta razão, enquanto a Constituição traz em seu bojo a excepcionalidade da exploração direta da atividade econômica pelo Estado – justamente para incentivar o desenvolvimento livre da economia – prevê expressamente no artigo 173, § 3º a “[...] trilogia estruturante do abuso do poder econômico [...]” (NAZAR, 2014, p. 109).

Antes que se analise mais detidamente esta trilogia, é preciso observar que, de acordo com os parâmetros estabelecidos pela Constituição, não há como se questionar a necessidade de se estabelecer por via legal punições a atitude da iniciativa privada que possam comprometer o equilíbrio dos agentes econômicos (TAVARES, 2011, p. 260). Um dos motivos é a necessidade de celebração da livre iniciativa e livre concorrência, fomentando a economia, conforme acima exposto. O outro, é a decorrência do princípio abstrato da igualdade (TAVARES, 2011, p. 211).

A igualdade é vista neste ponto sob a perspectiva econômica de mercado, isto é, a igualdade de direito e oportunidades de todos os integrantes de mercado, bem como a inadmissibilidade de qualquer atitude que impeça a entrada no mercado ou force a eliminação de um concorrente (FONSECA, 2001, p. 61).

Este embate entre a tendência do mercado em gerar abusos e a necessidade do Estado em mantê-lo equilibrado para assegurar a eficiência da sociedade capitalista, pode ser resumida na dicotomia entre ordem econômica privada e poder econômico público (FONSECA, 2001, p. 12):

[...] As empresas, com tendência (aliás, incentivada) a concentração, passam a adquirir maior soma de poder do que as demais detentoras de parcelas do mercado, que passa assim a ser constituído dos seguintes integrantes: grandes empresas, pequenas e médias empresas, trabalhadores e consumidores. Essa soma de poderes concentrados nas mãos desses conglomerados passa a atuar como verdadeiro poder econômico privado, que tende, para sua própria afirmação, a constituir uma ordem econômica privada, que se imporá sobre outros integrantes.

Mas, ao lado desse poder econômico privado, surge um outro poder corporificado nas mãos do Estado, que passa, assim, ao tentar organizar a economia, a exercer também um poder econômico público. E a Constituição Federal consagra esse poder ao determinar, no art. 174, que o Estado tem poder normativo e regulador da atividade econômica. [...]

O abuso do poder econômico, nos termos da Constituição, se desenvolve primariamente por meio da dominação de mercado, eliminação da concorrência e pelo aumento arbitrário dos lucros.

A dominação de mercado significa a sua submissão à vontade de determinado agente, não importando se esta imposição é realizada em apenas pequena parte do território nacional (TAVARES, 2011, p. 265). Isto porque a amplitude geográfica da dominação irá variar conforme a natureza, qualidade do produto e preço dos transportes, o que não diminuirá a gravidade da infração (TAVARES, 2011, p. 265).

Já a eliminação da concorrência é o afastamento completo da livre competição dos agentes econômicos dentro do mercado (TAVARES, 2011, p. 266). Nesse sentido, muito embora alguns autores entendam que é ineficaz qualquer repressão da Constituição neste sentido, uma vez que não haveria mais economia de mercado de do modo de produção capitalista na forma oligopolista (DA SILVA, 2006, p. 795), certo é que tenta-se defender, no mínimo, uma concorrência relativa entre os agentes, protegendo-se a livre concorrência e livre iniciativa (TAVARES, 2011, p. 261 e 266).

O aumento arbitrário dos lucros, por sua vez, é o abuso do direito aos lucros da empresa privada, ou seja, pela via transversa a Constituição prevê pela redação do § 3º do art. 173 que toda empresa possui direito ao lucro (TAVARES, 2011, p. 268).

Vale lembrar, todavia, que esta previsão não permite ao Poder Público fixar os preços do mercado (TAVARES, 2011, p. 268). Nesse sentido, o Poder Público deverá apenas acompanhar e realizar uma vigilância sobre os preços, reprimindo o abuso, se necessário, sem seu tabelamento (TAVARES, 2011, p. 268).

Ocorre que, muito embora seja esta a posição da doutrina, houve na história do Brasil a edição de Lei e Medida Provisória determinando o congelamento de preços pelo Estado (TAVARES, 2011, p. 269). Tais normas, por óbvio, são consideradas inconstitucionais, posto que extrapolam os limites Constitucionais conferidos ao Estado para intervenção na Ordem Econômica (TAVARES, 2011, p. 269).

São estas as bases constitucionais, em breves linhas, do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. A partir desse ponto, a proteção a ordem econômica coibindo abusos do poder econômico passa a ser tratada pela legislação ordinária, em especial a Lei nº. 12.259/11.

3 BREVES LINHAS SOBRE O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA

Como dito acima, a Lei nº. 12.259/11 é aquela que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Esta lei revogou a Lei nº. 8.884/94, que regulou a matéria por quase 18 anos, e prevê atualmente que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.

Assim, nos termos da referida lei, a atuação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência ocorre de forma preventiva, repressiva e educativa (NAZAR, 2014, p. 111). 

A preventiva consiste no controle da estrutura de mercados, tais como fusão, incorporação e demais associações (NAZAR, 2014, p. 111). A repressiva se trata da atividade contra a implantação de cartéis, preços predatórios, vendas casadas e acordos de exclusividade, sem a exclusão da punição de outros ilícitos previstos em lei (NAZAR, 2014, p. 111). Por derradeiro, a educativa versa sobre a difusão da cultura da concorrência, com a organização e realização de seminários, cursos, palestras, dentre outras atividades (NAZAR, 2014, p. 111).

Há autores que ainda dividem de outra forma a defesa da concorrência, como comportamental e estrutural (CARVALHO, J., 2013, p. 137). Assim, os controles comportamentais são aqueles relativos às condutas adotadas pelas empresas (CARVALHO, J., 2013, p. 137). Por outro lado, os controles estruturais são aqueles que se aplicam aos atos de concentração (CARVALHO, J., 2013, p. 137).

O Sistema de Defesa da Concorrência, na égide da lei antiga, era composto por 03 órgãos: a Secretaria de Defesa Econômica, que realizava a função inquisitória do sistema, com a investigação de casos de conduta e de instrução de atos de concentração (CARVALHO, J., 2013, p. 135). Além disso, havia a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE, cuja função principal era a de elaborar pareceres sobre atos de concentração econômica e sobre condutas anticoncorrenciais (CARVALHO, J., 2013, p. 135). Por fim, havia o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, responsável pela função judicante do sistema, podendo ainda instruir casos de conduta ou atos de concentração (CARVALHO, J., 2013, p. 135).

A Lei nº. 12.529/11, contudo, motivada por críticas ao sistema quanto a sua morosidade, obscuridade e interpretação confusa gerou verdadeira reestruturação no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC (CARVALHO, J., 2013, p. 136). Excluiu-se a SDE do sistema, mantendo-se a Seae, e o CADE que passa a ser composto fundamentalmente por três órgãos: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, Superintendência-Geral e Departamento de Estudos Econômicos (CARVALHO, J., 2013, p. 137).

Parte-se, portanto, para a análise mais detida da nova estrutura do CADE.

4. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica é autarquia considerada pela Lei nº. 12.529/11 como entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, vinculada ao Ministério da Justiça e foro no Distrito Federal (art. 4º).

A disposição do art. 4º da Lei 12.529/11, contudo, não pode enganar. É que a expressões “órgão judicante” e “jurisdição” não podem levar a equivocada interpretação de que o CADE possui efetivamente jurisdição, prerrogativa do Poder Judiciário (NAZAR, 2014, p. 113). A esse respeito, sendo a possibilidade de dizer o direito com ares de definitividade atribuição exclusiva do Estado-Poder, esta prerrogativa pertence unicamente ao Poder Judiciário (NAZAR, 2014, p. 113).

Daí porque não há dúvidas de que o CADE é uma autarquia que possui apenas e tão somente poder arbitral e administrativo, não sendo jamais um órgão com jurisdição (NAZAR, 2011, p. 113).

Nesse sentido, é certo que, apesar de, ao visitarmos o sitio eletrônico do CADE, nos depararmos com uma sessão específica tratando sobre a “jurisprudência do CADE” e “Súmulas do CADE”, as decisões da referida autarquia importam apenas em um título executivo extrajudicial, o qual ainda poderá sofrer revisão por parte do Poder Judiciário com a utilização dos embargos à execução (NAZAR, 2014, p. 113).

A esse respeito, vale ainda destacar que ao CADE falta o elemento da imparcialidade e, além disso, as garantias que são conferidas a magistratura, tais como a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos (NAZAR, 2014, p. 114).

Outro detalhe importante é que o CADE é um instrumento de Governo, e não de Estado (NAZAR, 2014, p. 114). Isto é, o CADE é um instrumento do Poder Executivo para fins de fiscalização e implementação de políticas econômicas, ou seja, políticas governamentais (NAZAR, 2014, p. 115). Por esta razão, não poderia o CADE jamais exercer a jurisdição, pois possui tendência a decidir de acordo com políticas governamentais.

Como já adiantado acima, a estrutura do CADE atualmente é composta dos seguintes órgãos: a) Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; b) Superintendência-Geral; e c) Departamento de Estudos Econômicos. Desta feita, as funções que eram anteriormente exercidas pelas Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF) e pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça foram repassadas para a Superintendência-Geral (NAZAR, 2014, p. 116). O Tribunal Administrativo ficou responsável pelo julgamento das operações e processos administrativos (NAZAR, 2014, p. 116).

4.1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA

O Tribunal Administrativo é definido pela lei como órgão judicante (art. 6º), que tem tem por atribuições principais: a) decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; b) decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral; c) aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em controle de concentrações; d) apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma da Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentração e; e) requerer à Procuradoria Federal junto ao Cade a adoção de providências administrativas e judiciais.

A Lei nº. 12.529/11 ainda afirma que as decisões do Tribunal não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo – note-se que não há qualquer menção ao Poder Judiciário, sob pena de inconstitucionalidade – as quais consistem em título executivo passíveis de gerar, inclusive, comunicação ao Ministério Público para as demais medidas legais cabíveis (§2º do art. 9º).

A esse respeito, vale destacar que a doutrina tem notado que o Poder Judiciário está diretamente envolvido na defesa da concorrência, sendo cada vez maior o número de casos submetidos ao CADE sendo judicializados (CARVALHO, E., 2013, p. 82). Desta feita, enquanto em 1995 apenas duas foram as ações propostas contra decisões do Cade, em 2012 a taxa de judicialização de suas decisões já havia sido elevada para 166 demandas (CARVALHO, E., 2013, p. 82).

É certo ainda que a lei obriga as autoridades federais, os diretores de autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista federais e agências reguladoras a prestar toda a assistência e colaboração que lhes for solicitada pelo Cade, inclusive elaborando pareceres técnicos sobre as matérias de sua competência (3º do art. 9º). 

O Tribunal ainda, nos termos da lei, poderá responder consultas sobre condutas em andamento, mediante pagamento de taxa e acompanhadas dos respectivos documentos (§4º do art. 9º).

Desta feita, as decisões do Tribunal serão tomadas por maioria, com a presença mínima de 4 (quatro) membros, sendo que o quórum de mínimo de deliberação é de 3 (três) membros (§1º do art. 9º).

Outras competências relevantes do Tribunal consistem em: i)  zelar pela observância da lei, seu regulamento e do regimento interno; ii) ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar; iii) aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em controle de concentrações, bem como determinar à Superintendência-Geral que fiscalize seu cumprimento; iv) apreciar, em grau de recurso, as medidas preventivas adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral; v) intimar os interessados de suas decisões; vi) requisitar aos órgãos e entidades da administração pública federal e requerer às autoridades dos Estados, Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios as medidas necessárias ao cumprimento da lei; vii) contratar a realização de exames, vistorias e estudos, aprovando, em cada caso, os respectivos honorários profissionais e demais despesas de processo, que deverão ser pagas pela empresa, se vier a ser punida nos termos da lei; viii) determinar à Superintendência-Geral que adote as medidas administrativas necessárias à execução e fiel cumprimento de suas decisões; ix) requisitar serviços e pessoal de quaisquer órgãos e entidades do Poder Público Federal; x) instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica; xi) elaborar e aprovar regimento interno do Cade, dispondo sobre seu funcionamento, forma das deliberações, normas de procedimento e organização de seus serviços internos; xii) propor a estrutura do quadro de pessoal do Cade; xiii) elaborar proposta orçamentária; xiv) requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções e; xv) decidir pelo cumprimento das decisões, compromissos e acordos.

O referido Tribunal é composto de um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, que são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal (art. 6º). Note-se que o mandato do Presidente e dos Conselheiros é de 4 (quatro) anos, de dedicação exclusiva, não coincidentes, vedada a recondução (§1º e 2º do art. 6º). Os cargos de Presidente e de Conselheiro não admitem qualquer acumulação, salvo as permitidas pela Constituição (§2º do art. 6º). 

No caso de renúncia, morte, impedimento, ou perda de mandato do Presidente e do Conselheiro será procedida nova nomeação para ser completado o mandato do substituído (§3º e 4º do art. 6º). A única diferença é que, no caso do Presidente, até a nova nomeação, assumirá o Conselheiro mais antigo no cargo ou o mais idoso (§4º do art. 6º). Isto não ocorrerá no caso de um conselheiro comum (§4º do art. 6º).

É preciso ainda destacar que a perda de mandato do Presidente ou dos Conselheiros do Cade só poderá ocorrer: a) em virtude de decisão do Senado Federal, por provocação do Presidente da República; b) em razão de condenação penal irrecorrível por crime doloso; c) em razão de processo disciplinar e; d) por infringência de quaisquer das vedações da lei ao Presidente e Conselheiros. Também perderá o mandato, o Conselheiro que faltar a 3 (três) reuniões ordinárias consecutivas, ou 20 (vinte) intercaladas, ressalvados os afastamentos temporários autorizados pelo Plenário. 

É vedado também ao Presidente e aos Conselheiros exercer profissão liberal e receber, em virtude de qualquer justificativa, honorários, percentagens ou custas. Os Conselheiros também não poderão ser controladores, diretores, administradores, gerentes, prepostos ou mandatários, de sociedade civil, comercial ou empresas de qualquer espécie.

Ponto interessante, muito provavelmente inserido na lei para fins de resguardar a imagem do Tribunal e evitar o comprometimento da idoneidade dos julgamentos, é o de que é vedado aos Conselheiros emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ou atuar como consultor de qualquer tipo de empresa. Do mesmo modo, ficam os Conselheiros proibidos de manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento ressalvada a crítica nos autos, em obras técnicas ou no exercício do magistério; e de exercer atividade político-partidária.

Após a saída do cargo, também é proibido aos Conselheiros por um período de 120 dias, contado da data em que deixar o cargo, representar qualquer pessoa, física ou jurídica, ou interesse perante o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, sob pena de incorrer em advocacia administrativa. Durante esse período os membros do Tribunal receberão a mesma remuneração do cargo que ocupavam. Não poderão ainda, a qualquer tempo, se utilizar de informações privilegiadas sobre o cargo exercido.

O Presidente do CADE irá representa-lo legalmente no Brasil e no exterior, em juízo ou fora dele, assinando os compromissos e acordos assinados pelo Plenário e orientando, coordenando e supervisionando as atividades administrativas da autarquia.

Dentro do Tribunal, irá presidir, com direito a voto, inclusive o de qualidade, as reuniões do Plenário, distribuir, por sorteio, os processos aos Conselheiros, convocar as sessões e determinar a organização da respectiva pauta e submeter à aprovação do Plenário a proposta orçamentária e a lotação ideal do pessoal que prestará serviço ao CADE.

Também atuará junto a Superintendência-Geral, fiscalizando-a quanto a execução de decisões do Tribunal e solicitando o seu auxílio para o Tribunal na tomada de providências extrajudiciais para o cumprimento dos julgados.

O Presidente ficará responsável ainda pela submissão da proposta orçamentária perante o Plenário e a lotação do pessoal do CADE, sendo que ordenará as despesas da autarquia, exceto da Superintendência-Geral.

Outrossim, ele firmará contratos e convênios com órgãos ou entidades nacionais e submeterá os referidos pactos celebrados com organismos estrangeiros ou internacionais previamente ao Ministro de Estado da Justiça. Por fim, determinará à Procuradoria Federal junto ao CADE as providências judiciais determinadas pelo Tribunal. 

Os Conselheiros do Tribunal emitirão voto nos processos e questões submetidas ao Tribunal e proferirão despachos e decisões nos processos em que forem relatores. Nesse diapasão, poderão requerer tanto à Procuradoria Federal, quanto ao Economista-Chefe, emissão de parecer jurídico nos processos em que forem relatores.

Poderão ainda requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas e adotar medidas preventivas, fixando o valor da multa diária pelo seu descumprimento. Sobre este aspecto, podem ainda solicitar que a Superintendência-Geral realize as diligências e a produção das provas que entenderem pertinentes nos autos do processo administrativo.

Por derradeiro, os Conselheiros podem propor compromisso de cessação e acordos para aprovação do Tribunal e devem prestar ao Poder Judiciário, sempre que solicitado, todas as informações sobre andamento dos processos, podendo, inclusive, fornecer cópias dos autos para instruir ações judiciais. 

Por fim, um outro ponto interessante é que, muito embora a aprovação da Superintendência-Geral seja suficiente para aprovar uma operação em definitivo, o Tribunal Administrativo poderá avocar para análise complementar, mediante provocação de um de seus Conselheiros em decisão fundamentada, ato de concentração já aprovado pela SG (MONTEIRO, 2013, p. 1, 2 e 5).

Isto é, é como se nesta hipótese o próprio CADE voltasse atrás quanto à sua decisão que tinha aprovado certo de ato de concentração (MONTEIRO, 2013, p. 04). Nesse sentido, pela importância da medida, a lei exige a realização de requisitos mínimos de motivação, a serem atendidos pelo Tribunal Administrativo (MONTEIRO, 2013, p. 04).

4.2. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL

A Superintendência-Geral é órgão que tem por objetivo monitorar e acompanhar as práticas de mercado e comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, com o objetivo de prevenir infrações da ordem econômica.

Desta feita, o referido órgão, em face de indícios de infração da ordem econômica, pode promover procedimento preparatório de inquérito administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica.  E, caso se verifique a infração à ordem econômica, este inquérito administrativo poderá se transformar em um processo administrativo para imposição de sanções administrativas.

A Superintendência-Geral poderá ainda propor termo de compromisso de cessação de prática por infração à ordem econômica, submetendo-o à aprovação do Tribunal, além de fiscalizar o seu cumprimento e sugerir ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica condições para a celebração de acordo em controle de concentrações. 

Este órgão poderá ainda, dentro de suas atribuições adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração da ordem econômica e desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a política de prevenção de infrações da ordem econômica.

Uma das novidades da nova lei é possibilidade da Superintendência-Geral receber, instruir e aprovar ou impugnar perante o Tribunal os processos administrativos para análise de ato de concentração econômica.

Com efeito, a maior autonomia dada à Superintêndencia-Geral para julgar atos de concentração acabou por agilizar a tramitação dos processos perante o CADE (CARVALHO, J., 2013, p. 142). Isto porque a maioria dos atos de concentração segue o rito sumário, ou seja, podem ser aprovados diretamente por este órgão de forma mais célere (CARVALHO, J., 2013, p. 143).

Assim, apenas se o caso for de maior complexidade, a Superintendência-Geral poderá ofertar impugnação ao Tribunal se entender por recomendável a reprovação (CARVALHO, J., 2013, p. 143). Ou seja, o Tribunal acaba julgando apenas os atos de maior complexidade e tempo para análise (CARVALHO, J., 2013, p. 143).

O impacto da maior autonomia da Superintendência foi tamanho que a análise dos atos de concentração deixou de demorar anos para passar a durar apenas alguns dias, reduzindo exponencialmente os volumes de processos no CADE (CARVALHO, 2013, J., p. 145).

Outra das novidades interessantes também trazidas pela nova lei é a possibilidade de que a Superintendência-Geral realize o acordo de leniência – antes a atribuição era da Secretaria de Defesa Econômica - com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável. A quantidade de acordos fechados, desde a nova lei, também tem sido crescente, tendo em 2012 sido feitos 12 acordos enquanto no ano de 2009 apenas 04 foram feitos (CARVALHO, E., 2013, p. 87).

Dentro da Superintendência-Geral haverá 1 Superintendente-Geral, com mandato de 2 anos, será escolhido dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovado pelo Senado Federal. As regras relativas a impedimentos, perda de mandato, substituição do cargo que são aplicáveis aos Conselheiros também se aplicarão o Superintendente.

Dentre as atribuições do Superintendente-Geral consta: a) participar, sem direito a voto, das reuniões do Tribunal e proferir sustentação oral, na forma do regimento interno; b) cumprir e fazer cumprir as decisões do Tribunal na forma determinada pelo seu Presidente; c) requerer à Procuradoria Federal junto ao Cade as providências judiciais relativas ao exercício das competências da Superintendência-Geral; d) determinar ao Economista-Chefe a elaboração de estudos e pareceres; e e) ordenar despesas referentes à unidade gestora da Superintendência-Geral. 

Além disso, também haverão no órgão 2 Superintendentes-Adjuntos, cujas atribuições específicas serão definidas em Resolução e que assumirão o cargo de Superintendente-Geral durante a vacância que anteceder à nomeação de um novo. Se não houver nenhum Adjunto durante o período de vacância, assumirá o cargo até a nomeação um servidor do CADE, com conhecimento jurídico ou econômico na área de defesa da concorrência e reputação ilibada.

Finalmente, a lei ainda prevê que os cargos de Superintendente-Geral e de Superintendentes-Adjuntos são de dedicação exclusiva, não se admitindo qualquer acumulação, salvo as constitucionalmente permitidas. 

4.3 PROCURADORIA FEDERAL

Perante o CADE há uma Procuradoria Federal especializada, destinada a lhe prestar consultoria e assessoramento jurídico, representa-lo judicial e extrajudicialmente. Sua função é também a de promover a execução judicial dos julgados do CADE, inscrevendo seus créditos em dívida ativa e tomar as medidas judiciais solicitadas pelo Tribunal ou pela Superintendência-Geral para cessação de infrações da ordem econômica.

É necessário lembrar que, como a Procuradoria Federal atual judicialmente esta poderá, mediante autorização do Tribunal, promover acordos judiciais nos processos relativos a infrações contra a ordem econômica.  

O Procurador-Chefe será nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovado pelo Senado Federal, dentre cidadãos brasileiros com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório conhecimento jurídico e reputação ilibada, tendo mandato de 2 (dois) anos e sendo permitida sua recondução para um único período. 

Ademais, o Procurador-Chefe, da mesma forma que o Superintendente-Geral poderá participar, sem direito a voto, das reuniões do Tribunal, prestando assistência e esclarecimentos, quando requisitado pelos Conselheiros.

Finalmente, nos casos de faltas, afastamento temporário ou impedimento do Procurador-Chefe, o Plenário indicará e o Presidente do Tribunal designará o substituto eventual dentre os integrantes da Procuradoria Federal Especializada.

4.4 DO DEPARTAMENTO DE ESTUDOS ECONÔMICOS 

O CADE, nos termos da lei, ainda terá um Departamento de Estudos Econômicos, dirigido por um Economista-Chefe, a quem incumbirá elaborar estudos e pareceres econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, destinados a dar maior embasamento científico as decisões do órgão. 

O Economista-Chefe será nomeado, conjuntamente, pelo Superintendente-Geral e pelo Presidente do Tribunal, dentre brasileiros de ilibada reputação e notório conhecimento econômico, sendo que ele poderá participar das reuniões do Tribunal, sem direito a voto. Ademais, ao Economista-Chefe se aplicam as mesmas normas de impedimento aplicáveis aos Conselheiros do Tribunal, exceto quanto ao comparecimento às sessões. 

4.5 MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PERANTE O CADE 

Haverá atuando ainda perante o CADE um membro do Ministério Público Federal, designado pelo Procurador-Geral da República, após ouvido o Conselho Superior, para emitir pareceres nos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, de ofício ou a requerimento do Conselheiro-Relator. 

É preciso ainda salientar que a função do Ministério Público na estrutura do CADE teve profundas alterações com a nova lei (NAZAR, 2014, p. 125). Isto porque antes, sob a égide da lei anterior, cabia ao Ministério Público Federal, a pedido do CADE, promover a execução dos seus julgados ou do compromisso de cessação, além das medidas judiciais no exercício da atribuição prevista na Lei Complementar nº. 75/1993 (NAZAR, 2014, p. 125).

Com a nova lei, esta tarefa passa a ser atribuída à Procuradoria Geral e ao Ministério Público restou apenas o papel de fiscal da lei (NAZAR, 2014, p. 125).

Assim, o Ministério Público poderá ainda propor as ações cabíveis contra as infrações decorrentes das práticas empresariais no mercado e poderá auxiliar nas investigações de infrações à ordem econômica (NAZAR, 2014, p. 126).

5 SECRETARIA E ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO - SEAE

A Secretaria de Acompanhamento Econômico é órgão que não está contido na estrutura do CADE, mas que faz parte do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e, portanto, vale tecer algumas considerações a seu respeito.

Trata-se de órgão a quem compete promover a concorrência entre órgãos do governo e perante a sociedade, opinando quanto aos aspectos relacionados à promoção da concorrência e elaborando estudos que sirvam de insumo para a participação do Poder Público que possam auxiliar o desenvolvimento da concorrência nos diversos setores econômicos do País.

Por fim, pode-se afirmar ainda que, nos termos da lei, a Secretaria de Acompanhamento Econômico divulgará anualmente relatório de suas ações voltadas para a promoção da concorrência. 

6 CONCLUSÃO

Conclui-se que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência sofreu profundas alterações com a Lei nº. 12.529, de 30 de novembro de 2011, as quais foram ocasionadas pela morosidade e deficiências na estrutura anterior do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Ao colocar a Superintendência-Geral como órgão responsável pela análise de atos de concentração menores houve uma melhora na velocidade de avaliação das operações, as quais já foram constatadas nos mais diversos trabalhos acadêmicos sobre o tema e em pesquisas científicas.

Contudo, apenas a alteração dos órgãos não será o suficiente para garantir a análise adequada e célere que o mercado necessita. É preciso o investimento em recursos humanos e estrutura para que se garanta a eficiência do trabalho da autarquia.

Outro ponto interessante é o Departamento de Estudos Econômicos que ajudará o CADE garantir sua finalidade que é promover a política econômica do governo, sem incorrer em conclusões esdrúxulas e sem fundamento.

Na lei anterior, para a aprovação de um determinado ato de concentração, a análise era posterior e era necessário apresentar requerimento perante o CADE, Seae e SDE. Além disse, havendo qualquer necessidade de informação pela SDE ou pela Seae eram suspensos os prazos da análise, os quais só voltavam a vigorar após sanada a pendência.

Agora, há um procedimento prévio, com a análise apenas pelo CADE, ou seja, mais concentrada e apenas dos casos mais relevantes.

Portanto, a alteração na estrutura foi positiva e já está dando resultados, mas não pode levar a impressão equivocada que o agigantamento da estrutura do CADE o-torne imune à revisão judicial.

7 BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em 22 ago. 2014.

CARVALHO, Erick Leonardo Freire. A política antitruste no Brasil e o combate a cartéis à luz do novo Cade. Revista de Defesa da Concorrência. Brasília, n° 2, pp. 79-91, Novembro 2013.

CARVALHO, Julia Mendes de. A nova lei da concorrência e o impacto de suas mudanças nas análises de atos de concentração pelo Cade. Revista de Defesa da Concorrência. Brasília, n° 2, pp. 134-148, Novembro 2013.

FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de proteção da concorrência: Comentários à Legislação antitruste. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

MONTEIRO, Alberto Afonso. Avocação pelo Tribunal Administrativo do CADE de ato de concentração aprovado pela Superintendência-Geral – Análise de seus requisitos e limites. Revista de Direito Público da Economia. Belo Horizonte, ano 11, n. 43, jul. / set. 2013.

NAZAR, Nelson.  Direito Econômico. 3 ed. Bauru, SP: EDIPRO, 2014.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.

SILVEIRA NETO, Otacílio dos Santos. A livre concorrência e a livre iniciativa como instrumentos de promoção do desenvolvimento... – A função estabilizadora da intervenção do Estado no domínio econômico. Revista de Direito Público da Economia. Belo Horizonte, ano 11, n. 42, abr. / jun. 2013.

TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2011.


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