RESUMO: Os danos decorrentes do ato ilícito, em especial no acidente de trânsito, é o tema do presente artigo. O objetivo é apresentar um resumo, de um dos capítulos, do conteúdo descrito no livro A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ACIDENTE DE TRÂNSITO E OS DANOS DECORRENTES, Editora Boreal, ano 2015, autoria própria, com maiores informações no final deste artigo. Não temos o propósito de aprofundar no tema, pois isto foi feito com exaustão no livro, inclusive com posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre os diversos temas em mais de 100 folhas somente no conteúdo deste capítulo.
Palavras-chave: Acidente de trânsito, Danos, Responsabilidade Civil, Reparação.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO. 1 DO DEVER DE INDENIZAR. 2. DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE DANO. 2.1 DANO MORAL. 2.2 PRETIUM MORTIS (VÍTIMA DIRETA). 2.3 DANO ESTÉTICO. 2.4 DANO MATERIAL EMERGENTE. 2.4.1 DANOS NO VEÍCULO. 2.4.2 DANO EM BAGAGEM2.4.3 DANO POR DEPRECIAÇÃO. 2.4.4 DANO POR PRIVAÇÃO DO USO. 2.4.5 TRATAMENTO MÉDICO. 2.4.6 DANO NO CASO DE MORTE. 2.4.7 LUTO DA FAMÍLIA. 2.5 DANO MATERIAL POR LUCROS CESSANTES. 2.5.2 LUCROS CESSANTES POR LESÃO CORPORAL. 2.6 DANO REFLEXO, POR RICOCHETE OU INDIRETO. 2.7 PERDA DA CHANCE. 2.8 PERDA DO TEMPO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
O propósito deste artigo é fazer uma síntese dos possíveis danos decorrentes do acidente de trânsito. Apresentaremos um breve conteúdo do capítulo 7 do livro A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ACIDENTE DE TRÂNSITO E OS DANOS DECORRENTES, Editora Boreal, ano 2015, autoria nossa.
Sabe-se que acidentes de trânsito são motivos de preocupações, tendo em vista a grande quantidade e o caos nas cidades grandes. Os danos atualmente não são mais individuais, pois afetam toda uma sociedade diante do alto custo para o governo e, consequentemente, a coletividade.
Pesquisa divulgada pela Organização Mundial da Saúde (OMS) contabilizou, em 2009, cerca de 1,3 milhão de mortes por acidente de trânsito em 182 países. São 3 mil vidas perdidas por dia nas estradas e ruas, a nona maior causa de mortes no mundo, sendo a primeira na faixa etária de 15 a 29 anos de idade. Esses acidentes, atualmente, representam um custo de US$ 518 bilhões por ano, um percentual entre 1% e 3% do produto interno bruto de cada país.[1]
Estima-se que no Brasil para cada 10 habitantes tenha uma moto em circulação. São 7 mortes por 100 mil habitantes no Brasil, o que representa a segunda maior taxa de óbitos por habitantes do mundo, atrás apenas do Paraguai.[2]
Deste modo, de grande importância é apurar os danos decorrentes do acidente de trânsito, para evitar enriquecimento ilícito de uma parte e apurar o valor com equidade, de forma justa e comtemplando todas as extensões dos danos decorrentes, matéria esta que adiante discorremos.
1 DO DEVER DE INDENIZAR
O rompimento de uma obrigação decorre de um ato que originara o dever de arcar com as suas consequências, tendo em vista os princípios neminem laedere (não lesar ninguém) e do alterum non laedere (não lesar outrem). A responsabilidade, nessa linha, é justamente qualquer situação na qual uma pessoa deva arcar com um ato, fato ou negócio jurídico danoso (VENOSA, 2012). A função da responsabilidade civil é, portanto, fazer desaparecer, quando possível, os efeitos danosos causados pelo ofensor.
O foco, na responsabilidade civil, é o ato ilícito praticado por outrem que faz proceder ao dever de indenizar e reparar o dano causado ao ofendido. Dessa forma, como o homem é dotado de discernimento, deve responder por suas ações e aquelas que excedam os admitidos como lícito. Isso faz parte do direito obrigacional que se origina da transgressão de uma obrigação, de um dever jurídico; enquanto o ato ilícito, que é fonte de obrigação, tem origem da ação ou omissão culposa ou dolosa do agente, ou decorrente da lei. Para Monteiro, Maluf e Tavares da Silva (2013b), “a maior parte da doutrina nacional e estrangeira explica a responsabilidade civil por meio de seu resultado ou consequência: a reparação de danos” (p.578).
Certo é que a ação de reparação deve proporcionar a mais ampla satisfação do dano possível, porém sem causar enriquecimento ilícito para a vítima. Portanto, é de suma importância um ponto de equilíbrio para alcançar o princípio da reparação integral do prejuízo, moral ou material.
O agente, ao agir de maneira a acarretar dano a outrem, deve reparar. O dano, por sua vez, mede-se pela sua extensão (CC, art. 944, § único), porém em algumas situações, dependendo da conduta do ofensor, se com dolo ou culpa, o quadro econômico das partes será levado em consideração.
Certo é, portanto, que há um dever de indenizar previsto no ordenamento legal conforme já exposto. A pretensão a ser proposta para satisfação do direito, pode abranger assim diversos danos, dentre eles passamos a discorrer.
2. DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE DANO
O dano é elemento essencial da responsabilidade do agente, seja proveniente do ato lícito, nas hipóteses expressamente previstas, ou do ilícito, independente de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva. Para Anderson Schreiber (2013), o dano é elemento essencial da responsabilidade civil, independe da conduta do ofensor e atualmente há um afastamento do paradigma de imputabilidade moral em favor de um sistema de reparação capaz de efetivamente proteger as vítimas dos comportamentos dos fatos lesivos.
O dano, em suas modalidades, pode ser de ordem material, pelo que efetivamente se perdeu, por ricochete ou dano reflexo, dano moral e dano estético, além de outros danos, como perda do tempo e perda da chance. O instituto do dano, em suas diversas espécies, inclusive no mundo contemporâneo com uma sociedade cada vez mais plural, é amplamente estudado por especialistas. Diz ele respeito à reparação solicitada após a ocorrência de um fato danoso que deverá ser apurado por meio de sentença para atingir, na medida do possível, a reposição do status quo ante sem, contudo, gerar enriquecimento sem causa a uma das partes.
Veremos que o ressarcimento do dano se processa de duas formas: pela reparação natural (específica) e pela indenização pecuniária. Como nem sempre será possível a reparação natural, fato este encontrado na maioria dos casos, a forma subsidiária de recuperar o status quo ante, é a pecuniária (STOCO, 2011), tendo como objetivo o princípio do restitutio in integrum (CC, art. 944).
Há que prevalecer o in dubio pro creditoris, ou seja, na dúvida deve o julgador voltar-se para a vítima, ainda que corra o risco de indenizar mais do que o devido, pois o inverso não pode ser admitido. Mais adiante verificaremos que esse favorecimento interpretativo diz respeito aos danos pertinentes, não aos aspectos probatórios, pois o ônus da prova compete ao autor do fato constitutivo de seu direito.
Ainda sobre a prova, deve esta ser requerida na inicial, pois não se admite sentença ilíquida no procedimento sumário, dada a importância do ônus probatório. Carlos Roberto Gonçalves (2012) afirma que com as recentes alterações que criaram o disposto no artigo 475-A do CPC, § 3º[3], não é possível sentença nas ações de ressarcimento de acidente de trânsito ilíquida. Este é o exato texto legal trazido pela Lei nº 11.232, de 2005 e implica em significativas mudanças no momento de proferir a sentença.
2.1 DANO MORAL
Por dano moral entende-se o dano que atinge os atributos da personalidade, como imagem, bom nome, a qualidade ou condição de ser de uma pessoa, a intimidade e a privacidade. Tem natureza compensatória e não ressarcitória. Para o dano patrimonial há a reparação, para o dano à personalidade, há o regime de compensação.
Para Stoco (2011), os direitos da personalidade são direitos fundamentais com origens e raízes constitucionais. São, portanto, direitos do homem, competindo ao Estado o dever de defendê-los. Os direitos da personalidade são aqueles sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam o interesse. Nesse sentido, também afirmam Arnoldo Wald e Bruno Pandori Giancoli (2012) que os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade estão englobados no direito à dignidade, esta que é a base de todos os valores.
Para Venosa (2012), o direito ao dano moral reside no fato de que ninguém deve prejudicar o próximo (neminem laedere). E, continua o doutrinador sustentando que o conceito de culpa é alargado, não mais se amoldando à trilogia imprudência, negligência e imperícia. O vasto campo da responsabilidade extranegocial transita na esfera da culpa implícita ou evidente.
A origem do dano moral pode se dar em diversas vertentes, porém, as que nos interessam discutir são as provenientes do acidente de trânsito. O simples dano material do veículo, sem qualquer outro dano decorrente, será ressarcido por meio do pagamento ao prejuízo sofrido em sua ordem material, sendo que dificilmente alcançará a ordem moral.
Para Yussef Sair Cahali (2011a), em “Dano Moral”, tanto no dano patrimonial quanto no extrapatrimonial, é permanente o caráter sancionatório e aflitivo, portanto, não há distinção ontológica substancial, quando muito em grau. Gisela Sampaio da Cruz Guedes (2011), por sua vez, esclarece que o dano moral no Brasil é utilizado como “válvula de escape”, sempre que o julgador resolve fazer certos ajustes de conta, para não deixar a vítima sem reparação.
O acidente que causar danos físicos na vítima terá grande probabilidade de criar um dano moral proveniente da repercussão do enorme abalo certamente causado na vida do acidentado[4]. O acidentado que tiver danos físicos sofrerá dano em sua imagem de cidadão, trabalhador, provedor de sustento, que tem uma rotina com deveres a cumprir (direitos da personalidade)[5].
O abalo de ficar em recuperação decorrente de lesões seguramente afetará a honra e a imagem da vítima, sendo quase certo o dano moral decorrente desse fato[6]. Outros prejuízos também não são excluídos, como o dano estético e o lucro cessante, quando pertinentes. Stoco (2011) ressalta que “se ofendido, o gravame haverá de ser reparado, segundo os reflexos nocivos ocorridos no mundo fático (p.1844)”.
Neste contexto, o dano moral tem proteção constitucional e civil, sendo direito à honra e demais direitos da personalidade agrupados em integridade física (direito à vida) e direito à integridade moral (direito à honra, direito à liberdade)[7].
O dano moral ocorre na hipótese de morte do ente querido. A morte, logicamente, acarreta o direito de pleitear a compensação devida pelos danos morais e também reparação dos demais danos sofridos. O dano deverá ser apurado de acordo com o caso concreto e com os legítimos beneficiários.[8]
Sobre o tema, tratamos sobre as diversas óticas do dano moral em nosso livro, inclusive sobre a graduação do dano moral na responsabilidade objetiva e subjetiva, sobre excludentes de responsabilidades, sobre a aplicação do art. 944 do CCB/02 e outros temas. Para maiores detalhes consulte nossa obra indicada.
2.2 PRETIUM MORTIS (VÍTIMA DIRETA)
O princípio maior, conforme já tratamos aqui, é alcançar a reparação integral pelos danos suportados pela vítima. Neste afã, a doutrina diverge sobre a possibilidade de danos extrapatrimoniais sofridos pela própria vítima como dano morte. O tema é tratado por Paulo de Tarso Vieira Sanseverino (2010).
Um exemplo seria o caso da vítima do acidente que fica por aproximadamente 8 horas, ao relento, dentro do carro e não suportando as sequelas decorrentes do acidente falece. A perícia, ou laudo de necropsia constata esse evento e morte não imediata e, assim, questiona-se se teria a vítima direito à compensação de danos extrapatrimoniais e a consequente transmissibilidade para os herdeiros.
Para Paulo de Tarso Vieira Sanseverino (2010), é possível a indenização nesses moldes e, portanto, aplicável ao direito brasileiro a solução do direito português. Naquele ordenamento, CC/66, art.496, alínea 3 assim determinou: “no caso de morte, podem ser atendidos não só os danos não patrimoniais sofridos pela vítima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indenização”. Cita o doutrinador ainda a decisão do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal reconhecendo que “a perda do direito à vida é, em si mesma, passível de reparação pecuniária e que o direito a essa reparação se integra no patrimônio da vítima e se transmite consequentemente aos seus herdeiros”. (p.291)
Sobre o tema, tratamos sobre essa invocação de perspectiva do dano em nosso livro, para maiores detalhes consulte nossa obra indicada.
2.3 DANO ESTÉTICO
O dano estético deve ser precedido por uma deformidade permanente, ou seja, lesão que altera a forma em caráter permanente, com dano visível ou não, causador de constrangimento e não passível de cirurgia reparadora. Gagliano e Pamplona Filho (2012) caracterizam o dano estético como a violação à imagem retrato do indivíduo. Teresa Ancona Lopez (2004), por sua vez, descreve como o “enfeamento do ofendido” (p. 53)[9].
Afirmamos aqui que o dano estético deve estar ligado à debilidade permanente, ou seja, sequela não passível de reparação por meio de cirurgia estética ou procedimentos afins. Sobre o tema, contrário ao entendimento aqui exposto, o STJ em Agravo de Instrumento nº. 1273023[10] decidiu que o dano estético pode ser decorrente da perda do dente mesmo que a parte autora tenha ficado um tempo com sua imagem pública abalada. Verifica-se, portanto, que a decisão do STJ, apurou como dano estético a sequela temporária.
Não concordamos, data venia, com esse entendimento. A deformidade não permanente é característica de dano moral, não dano estético. Este é caracterizado como não passível de reparação por meio de tratamento médico estético ou afim.
Neste contexto, necessário se faz, portanto, que haja deformidade permanente não passível de tratamento por meio de cirurgia ou outras técnicas. Qualquer dano já reparado poderá ser ressarcido por meio de dano material com base nos valores despendidos. Ou, ainda, caso o ofendido não possua a condição financeira de arcar antecipadamente com as despesas, poderá pleitear a condenação em danos materiais para o pagamento do tratamento e cura da deformidade não permanente.
Qualquer deformidade de ordem não permanente poderá, portanto, ser indenizável por meio dos valores do devido tratamento, sem prejuízo de eventual dano moral pelo tempo que a vítima esteve com a deformidade.
Sobre o tema, tratamos sobre dano estético e seus critérios de arbitramento e parâmetros para julgamentos. Para maiores detalhes consulte nossa obra indicada.
2.4 DANO MATERIAL EMERGENTE
Somente haverá obrigação de indenizar se houver dano. Não se admitem danos hipotéticos, sendo certo que haverá obrigação de reparar o efetivo prejuízo da vítima; não basta apenas nexo causal e conduta ilícita; necessário se faz, portanto, o dano.
O foco para agora é o que efetivamente se perdeu, texto este com expressa previsão legal no artigo 402 do vigente Código Civil. O dano emergente consiste num déficit real e efetivo no patrimônio do lesado, isto é, uma concreta diminuição, um prejuízo real. Embora de melhor visualização do que o dano moral, o estético e a perda da chance, o dano emergente também apresenta alguns pormenores, pois é uma relação normalmente extracontratual, em que as partes não delimitaram valores e responsabilidades.
Havendo um dano patrimonial, há uma diminuição da totalidade dos bens úteis que se encontram a disposição de determinada pessoa, devendo, portanto, ser reparado. Um dos critérios para valorar o dano é o estado anterior ao fato gerador do prejuízo e o momento posterior, no estado em que se encontra a coisa. O intuito é sempre restituir ao status quo ante[11].
2.4.1 DANOS NO VEÍCULO
Dano comum em acidentes de trânsito é o dano material do veículo envolvido, podendo ser de pequena monta, grande ou prejuízo total. De forma clara e prática, iremos tratar sobre o assunto em suas diversas vertentes.
É ônus do autor fazer prova de fato constitutivo do seu direito (CPC, artigo 333, I). Usualmente, a prática tem demonstrado que prudente é o autor que obtém três orçamentos de conserto do veículo, devendo juntar todos em sua pretensão indenizatória e, assim, prevalecer o de menor valor.
Pode o autor, diante da necessidade, consertá-lo com base no orçamento ou aguardar para que o réu seja condenado ao pagamento e assim pague, sem prejuízo, é claro, de outros danos pertinentes, como lucros cessantes ou privação de uso.[12]
Além do dano material por avarias no veículo devidamente provado, deverá o causador do evento pagar também demais danos materiais pertinentes, como despesas com guincho e outras tantas que apresentarem nexo causal.
Na hipótese de perda total do veículo, quando normalmente o conserto ultrapassa setenta por cento do valor de mercado do bem, o causador do evento deverá indenizar o valor total do bem perdido. Para encontrar o valor de mercado do veículo com boa margem de segurança, recomenda-se a utilização da ferramenta disponibilizada pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (FIPE)[13]. No site da fundação poderá ser encontrado o valor de mercado da quase totalidade dos veículos em circulação.
Não sendo possível provar por meio da tabela FIPE, ou possuindo o veículo alguma peculiaridade que agregue valor (carro de colecionador, veículo raro, dentre outros), deverá o autor da pretensão fazer referida prova nos autos.
Deve-se ter em mente também que com a perda total do carro, normalmente o veículo danificado pode ser vendido para leilão ou ferro velho, devendo neste caso o valor recebido com a venda ser descontado da obrigação do causador do evento, sob pena de enriquecimento sem causa do autor. Neste sentido tem julgado o STJ: REsp 1292707: Abatimento do valor correspondente à sucata do veículo; REsp 105896: dedução do valor correspondente à sucata.
2.4.2 DANO EM BAGAGEM
Convém reforçar que o artigo 734 do CC não indica a obrigação do passageiro em fazer declaração de conteúdo da bagagem, sendo assim, em acidentes em que a bagagem for extraviada ou danificada, deve ser aplicada a inversão do ônus da prova (CDC, artigo 6º, VIII) para o consumidor ter direito à indenização integral.
Acercada aplicabilidade do CDC no contrato de transporte, o Enunciado 369 da IV Jornada de Direito Civil diz: “Diante do preceito constante no art. 732 do Código Civil, teleologicamente e em uma visão constitucional de unidade do sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relação de consumo, aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor que forem mais benéficas a este”.
É pertinente também o dano por avarias ou perda da bagagem não decorrentes da relação consumerista. Poderá a vítima ter prejuízo com os objetos no interior de seu veículo, devendo este ser reparado nos termos da responsabilidade subjetiva.
2.4.3 DANO POR DEPRECIAÇÃO
Um veículo batido dificilmente irá recuperar o perfeito status quo ante após o acidente, mesmo com a melhor reparação, pelo melhor profissional. Nestes casos então, questiona-se a necessidade de eventual dano por depreciação que um veículo novo, seminovo ou em bom estado poderia sofrer por ser sinistrado (batido)[14].
O problema em questão é o ônus da prova que compete ao autor para prova de fato constitutivo do seu direito (CPC, artigo 333, I). Na prática, provar depreciação do veículo após o seu conserto não é medida obtida com facilidade. Em decisão proferida em outubro de 2011, a desembargadora Rosana Amara Girardi Fachin definiu com clareza o tema: Considera-se como valor da depreciação do automóvel a diferença encontrada entre o valor de mercado do veículo acidentado e outro em idênticas condições.[15]
2.4.4 DANO POR PRIVAÇÃO DO USO
Conforme será visto, há estudiosos que afirmam ser possível, pela simples indisponibilidade do bem, pela privação da liberdade de usufruir de seu veículo, ocorrer o dano por privação de uso[16]. Neste caso, haveria o dano material e emergente, pois há um dano imediato, cessando com o término do conserto do carro ou a substituição por outro, salvo as hipóteses de aluguel de automóvel, que são medidas por atitudes do ofensor a fim de evitar referido dano[17].
Entendimentos jurisprudenciais fundamentam que seria esse um dano moral, pois não há um prejuízo material em sua essência, mas sim o dano moral pela privação do uso de gozar da liberdade sem interferência alheia.[18]
Ainda sobre essa possibilidade de dano, há também jurisprudência que entende ser possível o dano por privação de uso quando o taxista deixa de usufruir de seu veículo e, consequentemente deixa de auferir renda. Neste caso não há um dano material emergente, mas sim um lucro cessante[19].
2.4.5 TRATAMENTO MÉDICO
Fazendo o ofendido provas dos danos decorrentes, terá direito ao tratamento médico adequado ou reembolso das despesas já pagas. Monteiro, Maluf e Tavares da Silva (2013b) afirmam, inclusive, que não pode o ofensor impugnar as contas apresentadas, a pretexto, aplicada em outra forma terapêutica, menos oneroso seria o tratamento médico.
É dever do ofensor arcar com as despesas do tratamento até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido (CC, art. 949). Perdurará o dever de arcar o tratamento até a alta médica e condição de retornar ao trabalho. Ao término do tratamento médico, apurando se existe redução para a capacidade laborativa, haverá necessidade de pagamento de pensão proporcional à sequela. (CC, art. 950)
2.4.6 DANO NO CASO DE MORTE
Há dano material emergente nos casos em que o acidente provoca a morte e, além do dano material do veículo, conforme já relatado, deverá ocorrer o ressarcimento de eventuais despesas comprovadas de tratamento médico, outras mais que tiverem nexo causal e, também, despesas com o funeral[20].
Sobre as despesas com funeral, resta pacífico o entendimento no STJ de ser dano presumível[21], pois se trata de fato certo, tem natureza social e de proteção à dignidade da pessoa humana. A previsão legal encontra respaldo no artigo 948 do CC, determinando que, “no caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações, no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família.”
2.4.7 LUTO DA FAMÍLIA
A abrangência desse dano tem sido adotada pelo “período de nojo” que se traduz entre a data do óbito até a missa de sétimo dia da vítima do acidente e é caracterizado principalmente pelos lucros cessantes devidos aos familiares que deixaram de produzir durante este lapso de tempo convencional (SANSEVERINO, 2010, p.211).
É este, portanto, um dano patrimonial, compreendido pelo que os familiares deixaram de lucrar durante esse período. São caracterizados pelos danos emergentes com roupas fúnebres para familiares da vítima, fato este pertinente apenas nas famílias ou regiões que ainda mantém essa tradição pondera Paulo de Tarso Vieira Sanseverino (2010).
Tem o dano por luto da família conotações patrimoniais de dano emergente com despesas com vestimentas, desde que devidamente comprovado tal costume, ou os lucros cessantes devidos aos familiares que assim fizeram esta prova (CPC, art. 333, I).
2.5 DANO MATERIAL POR LUCROS CESSANTES
A previsão legal do lucro cessante encontra amparo no Código Civil, artigo 402, ao constar que as perdas e danos são devidos ao credor, no que ele efetivamente perdeu e no que razoavelmente deixou de lucrar. Além desse dispositivo, há o artigo 949 e 950[22], que, respectivamente, determinam que no caso de lesão são devidos os lucros cessantes até o fim da convalescença ou se houver redução da capacidade laborativa, além das despesas do tratamento, pensão proporcional à depreciação.
Não apresenta o lucro cessante uma rigidez probatória, pois deve ser analisado o caso concreto com as peculiaridades e o dano dele decorrente. Para Stoco (2011), não basta a mera possibilidade, contudo não se exige certeza absoluta, o mais acertado é condicionar na probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos.
Para Venosa (2005), nasce para o ofensor que praticou ato ilícito, o dever de reparar e, para o ofendido, o direito de ser ressarcido do dano sofrido, o qual pode ser na modalidade de dano moral ou patrimonial. Neste segundo está o lucro cessante, que é um dano presente, entretanto com reflexos no futuro.
Em alguns casos, devem-se ter em mira também as despesas operacionais do ofendido para assim atingir o princípio da reparação integral. É o caso, por exemplo, do motorista de táxi que tem seu veículo abalroado e fica 10 dias sem exercer seu trabalho, visto que o carro estava em conserto. O ofensor deverá pagar as despesas materiais para conserto do carro e os lucros cessantes por deixar de auferir o lucro com seu trabalho. Contudo, se, por exemplo, o motorista auferia rendimento de 10 corridas por dia, com média de 20 reais em cada corrida, o total é 200 reais. Deste valor, deverão ser descontados os custos operacionais, como impostos, gasolina, manutenção do carro, dentre outros que o caso concreto ditará.[23] José de Aguiar Dias (2012) afirma que parece acertado descontar Imposto de Renda quando recai sobre os títulos que constituem a pensão à vítima do dano.
Sobre o tema, tratamos sobre as diversas óticas dos lucros cessantes em nosso livro, inclusive, sobre a aplicação do art. 944 do CCB/02, decorrentes com diversas profissões, em menores, donas de casas, recebimentos ilícitos e outros temas. Para maiores detalhes consulte nossa obra indicada.
2.5.1 LUCROS CESSANTES POR LESÃO CORPORAL
O lucro cessante não é devido somente na privação do uso ou em caso de morte. Nos termos do artigo 402 do Código Civil, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. E, em clara leitura dos artigos 949 do Código Civil, apura-se que é dever do ofensor indenizar o ofendido nos lucros cessantes até o fim da convalescença. Por sua vez, o artigo 950 do mesmo dispositivo legal completa que o ofensor indenizará o ofendido lucros cessantes até o fim da convalescença, com pensão correspondente à importância do trabalho para o qual se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
A hipótese de lucro cessante por lesão corporal pode ocorrer em duas situações. A primeira diz respeito à possibilidade de haver danos físicos que implicam impossibilidade de exercer atividades laborativas por período determinado, tempo este com início na data do acidente até a alta médica[24]. Outra hipótese é que após a alta médica haja diminuição da capacidade de trabalho e, neste caso, deverá haver, além do pagamento dos lucros cessantes pelo tempo sem trabalhar, pensão correspondente à importância do trabalho para o qual se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.[25]
Não acarretando, assim, a lesão sofrida pela vítima incapacidade de forma permanente, deverá o ofensor pagar o valor não recebido pelo ofendido, como ganho mensal ou diário devidos da data do acidente até o retorno ao trabalho (CC, art. 949). O valor deve ser pago de acordo com sua remuneração, desde que a vítima tenha incapacidade temporária para exercer suas atividades habituais. Sobre o valor a ser recebido, comentaremos mais adiante.
Silvio Rodrigues (2003) assegura que a inabilitação para o trabalho, ou redução da capacidade laborativa da vítima, é relativa à sua profissão ou ofício e não a qualquer atividade remunerativa. Cita o doutrinador do violinista que perdeu o braço, terá ele inabilitação absoluta para o trabalho e não diminuição de sua capacidade laborativa. Para tanto, é importante a perícia médica e também a formulação de quesitos neste sentido.
Destaca-se que o valor base para cálculo da indenização terá por base o rendimento médio antes do acidente, podendo acontecer também a possibilidade de pagamento da indenização mesmo estando a vítima desempregada, pois é presumível que todos irão auferir no mínimo um salário mínimo nacional.
Poderá, portanto, o rendimento ter como base o salário mínimo. Sobre o tema, é importante também destacar a súmula 490 do STF com o seguinte conteúdo: “A pensão correspondente a indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário-mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores.”
Também terá direito o profissional autônomo que fizer prova de seus rendimentos, mesmo que de maneira informal, ou a dona de casa. Não terá direito desde cálculo apenas a prova de rendimentos por meio ilícito.
O menor de idade terá direito, com termo inicial da data que completar 14 anos, assim como o aposentado que tiver outra renda extra. Tratamos em nosso livro também sobre termo inicial e final do pagamento, o valor base em diversas hipóteses, porém para este artigo apenas fizemos pequenas considerações.
2.6 DANO REFLEXO, POR RICOCHETE OU INDIRETO
Por dano reflexo ou por ricochete entende-se dano sofrido por um e com reflexos em outrem. Em algumas situações poderá o terceiro prejudicado solicitar o pagamento da indenização devida pelo causador do dano. Salienta Vaneska Donato de Araújo (2008) que o dano por reflexo ou ricochete é normalmente reconhecido com a morte da vítima principal.
Teresa Ancona Lopez (2004), em sua obra sobre o dano estético, assegura a possibilidade de dano por ricochete para indenizar o sofrimento, a tristeza, a dor na alma daquele que perdeu ou mesmo viu um ente querido deformado, aleijado, paraplégico em cadeira de rodas, neste sentido, afirma também Paulo de Tarso Vieira Sanseverino (2010). Há presunção juris tantum para aqueles com ligação de parentesco (pais e filhos) ou vínculo (conjugal ou de união estável), outros deverão provar o prejuízo[26]. Importante frisar, salienta a doutrinadora, que o dano estético é personalíssimo, sendo o dano por ricochete um dano moral subjetivo (sofrimento pelo dano alheio), mas em direito próprio de ação.
2.7 PERDA DA CHANCE
Por perda da chance entende-se como o dano que afastou a chance, probabilidade ou expectativa em favor do prejudicado. É a retirada da chance do ofendido de conseguir algo melhor, cessando assim sua grande probabilidade de ganho.[27]
A maior dificuldade é o aspecto probatório e a definição de mera expectativa e grande probabilidade de ganho futuro com algum evento. O foco de estudo é a definição, portanto, do grau de probabilidade para fixação de eventual quantum indenizatório. Rafael Peteffi da Silva (2013) assegura que a teoria da perda da chance está caracterizada na nova maneira de considerar as probabilidades (progresso tecnológico, ciência estatística) e que não há óbice para aceitação sistemática do instituto da perda de uma chance como um dano certo.
Enquanto o lucro cessante versa sobre uma probabilidade objetiva (CC, art. 403) por efeito direto e imediato, a perda da chance tem mira na indenização do provável aumento patrimonial se o evento não tivesse ocorrido[28]. Para Venosa (2012), o que se analisa é a “potencialidade de uma perda, o prognóstico do dano certo” (p.305). Desde logo, é importante destacar que adotamos postura de não ser possível perda da chance para danos expatrimoniais conforme adiante será exposto, expondo também doutrina em sentido contrário.
2.8 PERDA DO TEMPO
O acidente originado por um motorista embriagado, que causa danos materiais em veículo e obriga o ofendido a buscar três orçamentos em locais diferentes, que o faz privar tempo de estudo, de lazer, de trabalho; a nosso ver, não são apenas meros dissabores, sem possibilidade de indenização.
O tempo no mundo moderno é um bem precioso e como tal deve ser tratado. Não comporta mais a deturpação sem que o ofendido tenha dado causa, não passível de indenização.
Seguramente, deve ter o julgado em mira a perspectiva do ofendido, pois para alguns o tempo, sua falta ou excesso, não traz benefício ou malefício, porém para alguns o tempo é essencial. Certas pessoas precisam de tempo e dele são dependentes, enquanto outras não, pois a sua falta não causa maiores danos. É por certo que no meio acadêmico e na jurisprudência ainda haverá muitos debates para melhor exploração do tema, que é longe de ser pacífico, porém merece algumas reflexões, discussões para possível incorporação no mundo jurídico.
Alguns precedentes, conforme citados por Pablo Stolze, já aparecem, inclusive, no campo do direito do consumidor, como a indenização por espera em fila de banco[29]; ou até mesmo, imaginemos, a ineficiência de callcenter, fazendo que o consumidor perca seu tempo. É o início de uma discussão que, pelo visto, será, no mínimo, interessante.
INFORMAÇÕES ADICIONAIS.
A obra A responsabilidade civil no acidente de trânsito e os danos decorrentes, com apresentação de Arnaldo Rizzardo e prefácio de Flávio Tartuce encontra-se disponível para venda pelo site:
http://editoraboreal.com.br/livro/acidentes-de-transito
http://www.sollusdistribuidora.com.br/loja/produtos.asp?produto=32943
Para maiores informações entrar em contato pelo site do autor: http://brunofuga.adv.br/ ou pelo e-mail: [email protected]
Sumário da obra disponível em: http://brunofuga.adv.br/lancamento-de-livro-acidentes-de-transito-responsabilidade-civil-e-danos-decorrentes/
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS[30]
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