O Código de Processo Civil brasileiro passou por inúmeras alterações legislativas, em que é dada primazia aos princípios da efetividade e da instrumentalidade processual, nas quais se insere a fungibilidade entre as tutelas antecipada e cautelar.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por finalidade apresentar uma breve abordagem acerca da inserção, na legislação processual civil, do princípio da fungibilidade entre tutela antecipada e medida cautelar, feita pela lei 10.444/2002, a qual introduziu o § 7º no art. 273 do Código de Processo Civil.

A tutela antecipada e a medida cautelar, espécies do gênero tutelas de urgências, foram perfilhadas pelo legislador pátrio em nosso sistema jurídico adjetivo em atenção aos princípios da efetividade e da instrumentalidade processual, segundo os quais os jurisdicionados devem obter, de forma célere e eficaz, a tutela de seus direitos postos em conflitos.

Analisar-se-á a possibilidade de existir a fungibilidade inversa, ou seja, transmudar-se a medida cautelar em tutela antecipada, nas hipóteses em que a parte pleiteia medida de caráter antecipatório do provimento final em sede de medida cautelar, trazendo à mostra os pensamentos divergentes dos autores que se filiam às correntes majoritárias, minoritárias e intermediárias.

Ressalte-se que vários juristas pátrios se posicionam acerca do tema com uma visão crítica e peculiar no que tange à possibilidade de existir ou não a aludida conversibilidade inversa na aplicação do princípio da fungibilidade entre as tutelas de urgência (tutela antecipada/medida cautelar).

Posto isto, diante das dissidências doutrinárias existentes no assunto, pretende-se apresentar as visões de argutos estudiosos da matéria e demonstrar as implicações práticas existentes, saber o que pode advir desta medida inovadora, e qual a contribuição para os consumidores dos serviços judiciários.

Busca-se, destarte, um maior esclarecimento sobre os potenciais benefícios aos jurisdicionados decorrentes desta modificação legislativa, que deve ser utilizada sempre no interesse da coletividade e no sentido teleológico e precípuo do Poder Judiciário, a saber, a busca perene pela harmonia social.

2. FUNGIBILIDADE ENTRE TUTELA ANTECIPADA E MEDIDA CAUTELAR

2.1. Considerações iniciais

Para a análise do tema proposto neste artigo, faz-se mister trazer à baila os conceitos doutrinários acerca das tutelas jurisdicionais de urgência em apreço.

A tutela antecipada, também chamada de tutela antecipatória ou antecipação de tutela, pode ser definida como “a espécie de tutela jurisdicional de urgência que, por meio de liminares ou de medidas incidentais, permite à parte, antes do julgamento definitivo de mérito, usufruir provisoriamente, do direito subjetivo resistido pelo adversário” (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 56).

Conforme assevera Câmara (2006, p. 454),

[...] há que se recordar, porém, que a tutela antecipada é espécie de tutela jurisdicional satisfativa, prestada no bojo do processo de conhecimento (independendo, assim, de processo autônomo para sua concessão), e que se concede com base em juízo de probabilidade.

Assim, pode-se afirmar que a tutela antecipatória - ou antecipação de tutela - é sempre satisfativa do direito reclamado, especialmente quando este mesmo direito é evidenciável inicialmente, sem haver a necessidade de se proceder a uma instrução probatória tradicional. Desta premissa exsurge a diferença principal entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar, abaixo analisada.

Por seu turno, a tutela cautelar, por ser um meio utilizado para se corrigir as mazelas do direito processual no que se refere à duração da tramitação dos processos, pode-se afirmar que o seu objetivo

[...] está limitado a assegurar a eficácia e a utilidade do resultado buscado pelas demais tutelas, cognitivas ou satisfativas. A demora para sua obtenção pode comprometer a efetividade que delas se espera no plano jurídico-material. Surge a necessidade de providências de natureza assecuratória, voltadas a garantir os resultados a serem produzidos ulteriormente. (BEDAQUE, 2001, p. 119). 

Insta salientar, consoante Câmara (2006), que a tutela cautelar é uma modalidade de tutela jurisdicional que é prestada através do processo cautelar, consistente em assegurar a efetividade de um provimento a ser produzido em outro processo, dito principal. Esta espécie de tutela não satisfaz o direito substancial, mas apenas garante que o mesmo possa ser realizado em momento posterior, permitindo, assim, uma forma de tutela jurisdicional mediata.

O Código de Processo Civil reservou um livro inteiro (Livro III, artigos 796 a 889) para tratar do processo cautelar, no bojo do qual são concedidas medidas cautelares antecedentes / preparatórias ou incidentes ao processo principal, com uma relação de instrumentalidade com este segundo processo, sendo patente em doutrina a afirmação de que o processo cautelar seria “instrumento do instrumento” [1], eis que se apresenta como mecanismo de realização de outro processo, sendo este, por sua vez, instrumento de realização do direito material.

2.2 A lei 10.444/2002 e a reforma processual civil brasileira

O Código de Processo Civil brasileiro passou por inúmeras alterações legislativas, em que é dada primazia, nos dizeres da doutrina, aos princípios da efetividade e da instrumentalidade processual. O legislador busca, com estas modificações, adequar às novas exigências sociais o já vetusto Código de Processo (datado de 1973), para que os jurisdicionados possam receber de forma célere e eficaz a tutela jurisdicional dos seus direitos.

Pode-se afirmar que o sistema processual civil do Brasil passa por uma profunda reformulação, marcada essencialmente por uma modificação no modo de pensar o processo civil, pautando-o pelo ideal de incremento da participação do Judiciário na sociedade, o que se traduz, no âmbito processual, pela maior atividade do magistrado.

Há notoriedade no fato de que o direito deve ser dinâmico, e que deve caminhar pari passu com as mudanças ocorridas no mundo dos fatos, de forma a se amoldar a todas as possíveis situações de conflito na sociedade. O legislador deve diuturnamente perquirir acerca das necessidades sociais, a fim de adequar os preceitos normativos à evolução do setor econômico, político, social e cultural.

Nos dizeres de Eduardo Couture (1998, p. 65), “no direito processual civil moderno o decisum nunca é ato isolado do juiz, estando sua essência na dialética entre os interessados, visando partilhar o poder de dirimir o conflito”.

O sistema jurídico-processual pátrio tem evoluído no que concerne à efetividade processual e a operacionalidade; percebe-se isto através da tendência de sumarização das tutelas de urgência, como forma de torná-las mais eficazes, contrapondo-se às tutelas concedidas através de cognição exauriente, o que atende aos postulados de razoabilidade, economia e instrumentalidade dos atos e formas processuais.

Willian Santos Ferreira (2003, p. 213) vê a reforma como “representação da desburocratização dos meios, extensão da instrumentalidade do processo a serviço de sua efetividade”.

Em linhas anteriores afirmou-se acerca das tutelas antecipada e cautelar, mecanismos processuais postos à disposição das partes que necessitam emergencialmente de resguardar uma situação jurídica. Denota-se uma grande aproximação entre elas, vez que possuem alguns pontos de semelhança, quais sejam: são fundadas em cognição sumária, e têm pressupostos similares (fumus boni juris e periculum in mora).

Por esta razão, originou-se uma enorme confusão pragmática sobre as hipóteses de cabimento destas tutelas emergenciais, sobretudo pelo fato de que ambas têm como finalidade contornar a falta de efetividade jurisdicional.

Nos dizeres de Câmara (2006, p. 465):

O fato de serem essas duas modalidades de tutela jurisdicional de urgência ontologicamente distintas não significa que não se possa ter um sistema unificado de prestação das mesmas, o que permite a simplificação do processo, evitando-se que por razões de técnica processual se deixe de prestar a tutela jurisdicional adequada.

Neste diapasão é que se insere a modificação introduzida no artigo 273 do Código de Processo Civil pela lei 10.444, de 7 de maio de 2002, que inseriu no sobredito dispositivo o § 7º, com a seguinte redação:

Art. 273. (...)

§7º. Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de1973. Institui o Código de Processo Civil). (Grifo nosso).

Arruda Alvim (2005, p. 367), ao analisar o dispositivo legal supra transcrito, afirma que:

 [...] trata-se da hipótese de antecipação de tutela requerida sem que os pressupostos desta estejam preenchidos, mas, paralelamente, podendo estar preenchidos os de medida cautelar, novidade que revela a tônica que parece nortear as últimas reformas processuais que têm sido levadas a efeito: imprimir maior efetividade e instrumentalidade ao processo. (Grifo nosso)

Portanto, vê-se que, com o advento da lei 10.444 de 2002 o legislador deixou de lado o rigor do formalismo jurídico, em defesa de um processo mais justo, célere e equânime. Cruz e Tucci (2002, p. 43), com referência às formalidades sacrificantes encontradas no ordenamento processual, preceitua que “a introdução do § 7º vem mitigar a exegese estritamente formalista que se verifica na prática, em detrimento da urgência de determinadas situações. Jamais se aconselha que a forma sacrifique o direito do jurisdicionado”.

Urge afirmar que a linha que separa a tutela antecipatória da tutela cautelar é por demais tênue, daí decorrer a premente necessidade de aproximá-las, o que fora feito na redação do § 7º do artigo 273, com o objetivo de garantir eficácia às decisões judiciais.  Dinamarco (2002, p. 91-92), nesta linha, leciona que:

[...] a nova Reforma procura mitigar essas dificuldades, ao estabelecer a regra da fungibilidade entre a tutela cautelar e a antecipada, o que deve abrir horizontes para uma caminhada de maior esclarecimento de ambos os institutos e do gênero que integram. (...) Quando bem compreendido, em face do sistema das medidas urgentes, esse novo dispositivo tem um significado e uma dimensão que podem ir muito além dos objetivos do próprio legislador, em proveito da maior efetividade da tutela jurisdicional e de sua tempestividade. Ele pode valer muito mais pelos caminhos que é capaz de abrir, do que por aquilo que resulta da mera leitura de suas palavras. A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei à disposição do intérprete e do operador para a necessária caminhada rumo à unificação da teoria das medidas urgentes – ou seja, para a descoberta de que muito há, na disciplina explícita das medidas cautelares, que comporta plena aplicação às antecipações de tutela. (Grifos nossos).

Depreende-se que a inovação trazida pela lei 10.444 de 2002 é salutar à atividade jurisdicional, pois a finalidade da norma é ceder aos litigantes novos meios de defenderem os seus direitos, através de uma garantia rápida e efetiva contra a lesão ou sua mera ameaça, valendo-se do princípio constitucional de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF/88).

O implemento, no sistema das tutelas de urgência, da fungibilidade entre tutela antecipada e medida cautelar, é exemplo de que o ordenamento jurídico nacional ainda busca fortalecer a crença no Poder Judiciário como órgão estatal que tem por atividade típica fornecer uma solução justa às situações belicosas.

2.3 O princípio da fungibilidade entre as tutelas de urgência

O direito é regido por inúmeros princípios, entendidos estes como postulados gerais que norteiam o convívio social, e que servem na aplicação dos diversos ramos jurídicos. E a fungibilidade é um destes princípios, de incidência no campo do direito processual, agora entre as tutelas cautelares e antecipatórias.

Consoante supra afirmado, há similaridade entre as referidas tutelas jurisdicionais, não completa igualdade; neste sentido, Marinoni (2002, p. 153), ao afirmar que:

[...] o §7º do art. 273 adota o chamado “princípio da fungibilidade”, muito ligado à questão dos recursos. Este parágrafo, ao aceitar a possibilidade de confusão entre as tutelas cautelar e antecipatória, frisa a diferença entre ambas. Isto por uma razão de lógica básica: somente coisas distintas podem ser confundidas. (Grifo nosso)

A priori, deve-se esclarecer o sentido deste princípio da fungibilidade. O que seria algo fungível? O dicionarista jurídico De Plácido e Silva (1980, p. 727) diz que:

[...] fungível, derivado do latim fungibilis, de fungi (cumprir, satisfazer), entende-se, no conceito jurídico, tudo que possa ser substituído; o direito emprega fungível para significar a substitutibilidade de uma coisa por outra, sem alteração do seu valor, desde que se possa contar, medir ou pesar.  (Grifo nosso).

A fungibilidade pode ser entendida com um princípio processual implícito, decorrente do princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, pelo qual se deve pugnar pelo objetivo do ato e não pelo ato em si mesmo, insculpido no artigo 244[2] do Código de Processo Civil.

Antes mesmo de ser expressamente previsto no ordenamento jurídico-processual brasileiro, alguns doutrinadores já reconheciam a fungibilidade entre as tutelas antecipatória e cautelar, como no caso de Luiz Rodrigues Wambier (2006, p. 58 e 66), veja-se:

O art. 273, § 7º, consagra, agora expressamente, regra que pensamos já existia mesmo antes de constar expressamente da lei. Quando o autor requer, a título de antecipação de tutela, providência cautelar, esta pode ser concedida em caráter incidental do processo ajuizado. (...) Não preenchidos os requisitos do tipo legal, mas demonstrados fumus e periculum – plausibilidade e risco de ineficácia da medida – deve o magistrado conceder a medida como inominada. Parece que esta tendência genérica que diz respeito à fungibilidade de medidas que têm a urgência como pressuposto, sob risco de ineficácia da prestação jurisdicional, fica conformada pelo art. 273, § 7º, que permite expressamente a fungibilidade entre medida cautelar e medida antecipatória de tutela. (Grifo nosso).

O Código de Processo Civil perfilhou o sistema da legalidade das formas, tendo por intento garantir ao jurisdicionado uma ordem processual que evita a confusão e a incerteza no curso da lide processualizada; e é para isso que as formalidades procedimentais servem: para garantir a ordem no processo.

Entretanto, resta evidente que o apego ilimitado ao formalismo vai de encontro à própria segurança jurídica e, outrossim, afronta a eficiência da prestação jurisdicional, porquanto ela é o cerne da ordem que se busca preservar.

A razão de ser da previsão legal de fungibilidade entre tutela antecipada e medida cautelar é que:

[...] muitas medidas encontram-se em uma ‘zona cinzenta’, entre o terreno inequivocamente destinado à tutela conservativa e aquele outro atribuído à antecipação. Estabelece-se, em virtude disso, verdadeira ‘dúvida objetiva’ – semelhante à que autoriza, no campo dos recursos, a aplicação do princípio da fungibilidade. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2006, p. 308)

O princípio da fungibilidade, conforme dito alhures, já se encontrava em nosso direito positivo, na matéria recursal e, também, nos procedimentos especiais das ações possessórias.

No sistema recursal, o princípio da fungibilidade diz respeito à possibilidade de um recurso ser recebido por outro, sob certas condições; Wambier (2006) assevera que para tanto não é possível haver erro grosseiro, e isto significa que deve haver dúvidas objetivamente demonstráveis ou atestáveis por divergências no plano doutrinário ou jurisprudencial, a respeito de qual seja exatamente o recurso cabível no caso.

Quanto ao âmbito das ações possessórias, o significado seria o mesmo: se o autor ajuíza uma ação de manutenção de posse (em que o fundamento seria a turbação da posse) requerendo, todavia, a reintegração da posse (em que o fundamento seria a perda da posse), o juiz deverá conhecer do pedido, em virtude do disposto no artigo 920[3] do Código de Processo Civil.

O jurista Willian Santos Ferreira (2003, p. 218) tece o seguinte comentário acerca do § 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil:

Conversibilidade do pedido antecipatório para cautelar: Feito o pedido de tutela antecipada, pode o magistrado, entendendo como de natureza cautelar e não antecipatória, conceder o resultado almejado pelo autor sem obrigá-lo ao ajuizamento de ação cautelar, o que será feito de maneira incidente no processo, em outras palavras, sem a necessidade de ajuizamento e tramitação de processo cautelar. Neste caso, a decisão do juiz deve se pautar nos requisitos específicos da medida cautelar (fumus boni juris e periculum in mora) e não da tutela antecipada. (Grifo nosso).

Conforme os ensinamentos de Dayse Coelho de Almeida (2008),

[...] não é o princípio da fungibilidade a panacéia para todos os erros cometidos no curso processual, não sendo prestável para corrigir proposições absurdas, nem atenuar efeitos preclusivos no processo. Por isso, há limites balizadores para a aplicação do princípio em tela como forma de coibir abusos.

O primeiro limite é a existência de dúvida objetiva acerca da tutela de urgência aplicável ao caso, e esta dúvida somente ocorre quando a doutrina ou a jurisprudência divergem sobre qual a tutela emergencial aplicável e não do mero “palpite” do jurisdicionado. A análise reserva-se a observar apenas se há reais motivos para dúvida sobre a tutela aplicável ao caso do ponto de vista doutrinário e jurisprudencial, não devendo ser levado em consideração critérios subjetivos.

O segundo critério é a inocorrência de erro crasso e a tempestividade da medida, de modo a se evitar que a má-fé ocorra, prejudicando a parte de boa-fé no processo.

O terceiro critério é que a lei permita a aplicação da fungibilidade, prevendo-a e a regulando, de modo a coibir as tentativas de tumulto processual por pedidos de aplicação da fungibilidade e a proposição de recursos (agravo de instrumento) sem o menor cabimento para o caso prático.

A inserção da fungibilidade entre as tutelas cautelar e antecipatória veio muito mais do que servir de permissivo para a correção dos “erros” cometidos pelos advogados e demais postulantes (ou também, e por que não, pelos juízes), o aludido § 7º veio inserir um novo e interessante paradigma no sistema processual civil: consolidou, de uma vez por todas, o sincretismo, pelo qual se admite que, num só “tipo” de processo possam ser deferidas as tutelas cognitiva, executiva ou cautelar.

Destarte, esta alteração legislativa veio para mudar a dinâmica do processo civil, de forma a consagrar um verdadeiro sincretismo das tutelas jurisdicionais, admitindo que se possa falar em utilização de diferentes tutelas num mesmo processo, i.e., o deferimento de tutela cautelar no bojo de um processo de conhecimento.

No que se refere ao assunto, Fredie Didier Jr. (2003, p. 85) se posiciona da seguinte forma:

É possível agora sem mais qualquer objeção doutrinária, a concessão de provimentos cautelares no bojo de demandas de conhecimento. Não há mais necessidade de instauração de um processo com objetivo exclusivo de obtenção de um provimento acautelatório: a medida cautelar pode ser concedida no processo de conhecimento, incidentalmente como menciona o texto legal.

(...)

O processo de conhecimento, que com a reforma de 1994 já havia recebido grandes doses de efetivação e asseguração (a própria antecipação da tutela, que possui funções executivas e de segurança), com essa nova mudança atingiu a quase-plenitude do sincretismo das funções jurisdicionais: na própria relação jurídica processual com função cognitiva, podem ser alcançadas a tutela cautelar e a tutela executiva. Observando-se o quadro de mudanças legislativas, notadamente no que diz respeito ao incremento da tutela diferenciada das obrigações de dar coisa distinta de dinheiro, fazer e não fazer, pode-se tranquilamente identificar uma tendência inexorável de nossa legislação: a unificação dos “processos”. Com o claro objetivo de acabar com a vetusta exigência de que, para cada função jurisdicional, uma relação jurídica processual própria, transforma-se a relação jurídica processual de conhecimento, que passa a ter a característica de “multifuncionalidade”.

Segundo Theodoro Júnior (2007), doutrinador que já apontava a fungibilidade como necessária entre medida antecipatória e medida cautelar, pode-se dizer que, inobstante haver algumas vozes dissonantes em doutrina que afirmam que com esta inovação esvaziar-se-ia a ação cautelar (pois a parte poderia conseguir uma medida cautelar no bojo do processo de conhecimento, como se fosse tutela antecipada), a inovação deve ser bem recebida, pois a mens legis é garantir maior efetividade à prestação jurisdicional.

O citado autor ainda preconiza que:

[...] as utilidades da ação cautelar não desaparecerão só por isso. Basta lembrar que as medidas preparatórias somente serão disponibilizadas dentro da ação cautelar, já que nessa altura não existe ainda processo principal, em cujo bojo se possa pleitear a providência de prevenção. (THEODORO JÚNIOR, 2007 p. 421).

Ademais, Theodoro Júnior (2007, p. 421) apregoa:

[...] além do mais, sempre que a medida cautelar se mostrar complexa e exigir dilação probatória mais ampla, que não se comportar na fase em que se acha o processo principal, o caso será não de indeferir a medida conservativa, mas de admitir a fungibilidade e ordenar que seja processada em apenso, segundo o rito das ações cautelares. (Grifo nosso). [4]

Por sua vez, os juristas Marinoni e Arenhart (2006, p. 231) afirmam que:

[...] o § 7º do art. 273 não supõe a identidade entre tutela cautelar e tutela antecipatória ou afirma que toda e qualquer tutela cautelar pode ser requerida no processo de conhecimento. Ao contrário, tal norma, partindo do pressuposto de que, em alguns casos, pode haver confusão entre as tutelas cautelar e antecipatória, deseja apenas ressalvar a possibilidade de se conceder tutela urgente no processo de conhecimento nos casos em que houver dúvida fundada e razoável quanto à sua natureza (cautelar ou antecipatória).

Para a maioria da doutrina, o exame da possibilidade de converter o pedido de antecipação de tutela em tutela cautelar deve ser feito ex officio pelo juiz, devido ao fato de serem mais rigorosos os requisitos exigidos para a concessão da tutela antecipatória.

Neste caso, se o pleito da parte requerente não preencher os respectivos requisitos da tutela antecipada, mas sim os pressupostos imprescindíveis à tutela cautelar (frise-se, de caráter mais singelo), haverá de ser deferido o pedido da medida cautelar, aplicando-se a fungibilidade.

Arruda Alvim (2002, p. 378), em excelente obra, ao analisar acerca do princípio da fungibilidade existente no § 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil, preconiza que o texto do aludido dispositivo,

[...] parece comportar, ao menos, três interpretações: a primeira circunscrevendo o âmbito do texto, exclusivamente, a erro de nomenclatura, i.e, o requerente solicitou medida cautelar com o nomen juris de tutela antecipada; pela segunda, o texto envolveria poderes mais amplos para o juiz, porque significaria que o autor teria solicitado tutela antecipada que não caberia, mas, no lugar desta, caberia medida cautelar. O que o juiz faria, então, nessa segunda visão, seria admitir a medida cautelar cabível, ainda que houvesse sido requerida tutela antecipada, enquanto tal, incabível. (...) Uma terceira interpretação é cogitável e consistiria em que, se é possível “passar-se” da tutela antecipada para a cautelar, saber se não seria possível o contrário, i.e., se requerida cautelar quando o que caberia é a tutela antecipada, se o juiz não poderia, igualmente, vir a conceder essa tutela antecipada.

Salienta-se que a terceira interpretação de Arruda Alvim para a norma legal sob comento será examinada no capítulo subseqüente, haja vista ter pertinência com a temática tratada no mesmo, a saber, se há possibilidade de haver conversibilidade de maneira inversa entre as tutelas antecipatória e cautelar.

As hipóteses de utilização do princípio da fungibilidade, consagrado no § 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil, podem ser transcritas nos seguintes moldes:

a) requerida a medida cautelar sob o rótulo de medida antecipatória, e satisfeitos os requisitos de prova pré-constituída e demais exigências do art. 273 e §§, o juiz a deferirá, de imediato, como incidente do processo principal, da mesma maneira com que atua frente ao pedido de tutela antecipada;

b) se não houver urgência que a torne inadiável ou se faltar algum requisito dos elencados pelo art. 273 e §§, o juiz não indeferirá o pedido cautelar disfarçado em providência antecipatória; determinará seu processamento apartado, dentro dos padrões procedimentais da ação cautelar;

c) será objeto de autuação à parte, também a medida cautelar que se requerer incidentalmente no processo principal, em estágio em que não mais será viável formar-se o contraditório próprio das ações cautelares, a não ser fora daquele feito;

d) de maneira alguma, porém, poderá o juiz indeferir medida cautelar sob o simples pretexto de que a parte pleiteou erroneamente como se fosse antecipação de tutela; seu dever sempre será o de processar os pedidos de tutela de urgência e de afastar as situações perigosas incompatíveis com a garantia do acesso à justiça e de efetividade da prestação jurisdicional, seja qual for o rótulo e o caminho processual eleito pela parte. O que lhe cabe é verificar se há um risco de dano grave e de difícil reparação. Havendo tal perigo, não importa se o caso é de tutela cautelar ou de tutela antecipada: o afastamento da situação comprometedora da eficácia da prestação jurisdicional terá de acontecer. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 421). [5]

Por derradeiro, cabe trazer à lume o pensamento do eminente jurista Arruda Alvim (2002, p. 380) que, ao contrário dos juristas que afirmam haver a necessidade de dúvida objetiva, fundada e plausível, doutrinária ou jurisprudencialmente, para a aplicação da fungibilidade entre tutela antecipada e medida cautelar, assim como exigido para a fungibilidade recursal, posiciona-se da seguinte forma:

[...] O que se deseja sublinhar é que pela fungibilidade, propriamente dita, é possível que o órgão que irá tomar conhecimento do recurso, o tenha por incorreto, mas existe a respeito dúvida objetiva, porquanto outros órgãos e/ou doutrina entendem que o recurso escolhido é o correto. Diante dessa dúvida objetiva – que deve ser demonstrada -, deve-se admitir o recurso. No caso do texto, ora comentado (a respeito do artigo 273, § 7º do CPC), não é precisamente isto que se passa, dado que, não há necessidade de amparo em outras posições iguais à que tenha sido eleita (como no caso da fungibilidade recursal), senão que, o juiz, entendendo inadequado o caminho da tutela, mas cabível a medida cautelar, deferirá esta, nos mesmos autos, i.e., através do procedimento próprio para a concessão da tutela antecipada.

Com os argumentos acima expendidos, pode-se afirmar que a introdução do princípio da fungibilidade entre as tutelas jurisdicionais de urgência (cautelar e antecipada) trouxe inúmeras discussões doutrinárias referentes aos possíveis casos de aplicação. Isto se deu em virtude da dificuldade de se adequar a novidade à praxe forense, haja vista a liberdade de condução do processo que é dada aos magistrados, tendo cada qual sua forma de interpretação e aplicação da norma sob comento.

Apesar das dúvidas e dificuldades de interpretação, denota-se que o escopo da nova legislação é incrementar ainda mais o processo civil, pois os jurisdicionados não ficarão sem receber a tutela dos seus direitos, por haver erro de nomenclatura do pedido realizado, ou de errônea indicação do procedimento a ser adotado para a concessão da respectiva tutela.

3. A (IN) EXISTÊNCIA DE CONVERSIBILIDADE INVERSA: TEORIA DA “MÃO-DUPLA”

3.1 Intróito

A partir da inovação legislativa apontada, a doutrina passou a discutir acerca da aplicação ampla do preceito contido no artigo 273, § 7º, do Código de Processo Civil, em casos práticos. O ponto crucial seria perscrutar sobre a possibilidade de existir a fungibilidade - ou conversibilidade - inversa entre a tutela antecipada e a medida cautelar, também denominada doutrinariamente como “via de mão-dupla”.

Pelo exposto no capítulo anterior, afirma-se que, segundo consta do Código, o juiz poderá conceder uma medida de natureza cautelar – presentes os seus respectivos pressupostos - quando o autor requerer a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida na petição inicial.

Agora, e o inverso? Ou seja, quando o autor requerer uma providência judicial de natureza cautelar, o juiz, ao entender que o pleito se trata, na verdade, de tutela satisfativa, preenchidos os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, poderá conceder a antecipação da tutela? Sobre este ponto é que se debruçam os mais insignes jurisconsultos pátrios do direito processual.

Antecipa-se, desde logo, que a doutrina majoritária se posiciona de forma negativa (consoante ver-se-á abaixo) seguindo os ensinamentos do preclaro processualista mineiro, Humberto Theodoro Júnior, com o fundamento de que a norma legal não trouxe a possibilidade de se ampliar o princípio da fungibilidade entre as tutelas de urgência.

Para os doutrinadores adeptos deste entendimento apenas há incidência de fungibilidade em uma única via de direção (da tutela antecipada para a tutela cautelar), quando presentes os pressupostos pertinentes; onde não disse o legislador, não cabe ao intérprete do direito dizer.

A própria leitura do § 7º do artigo 273 dirige o pensamento para a doutrina supra apontada, o que leva os intérpretes e aplicadores do direito a concluírem que somente é permitida a fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar, chamada de “fungibilidade regressiva”.

Para ilustrar o que apregoa esta linha doutrinária, é o jargão segundo o qual “quem pode o menos, não pode o mais”, haja vista que os requisitos da tutela antecipada seriam muito mais rigorosos do que aqueles permissivos de medida cautelar.

Contudo, uma linha doutrinária minoritária, tendo por precursor o insigne doutrinador, Cândido Rangel Dinamarco, da Escola Processualista de São Paulo, pugna pela existência de fungibilidade em “mão-dupla” (ou fungibilidade progressiva), com a conseqüente substituição de uma tutela de urgência por outra, e vice-versa, ao haver os respectivos pressupostos para a concessão das medidas postuladas.

Os sectários de tal posição afirmam, veementemente, que o princípio da fungibilidade insculpido no § 7º do artigo 273 da Lei Adjetiva não deve ser aplicado somente em “uma só mão de direção”.

Estas posições doutrinárias, inobstante a divergência existente entre as mesmas, têm alguns pontos de convergência, quais sejam:

a)que após a reforma inserida pela lei 10.444/2002, passou a ser possível a concessão de medida cautelar no bojo do processo de conhecimento; e

b)que no texto do § 7º, do multicitado artigo 273, há a previsão de uma fungibilidade de pedidos, e não de procedimentos.

Quanto à primeira característica identificada em ambos os entendimentos, não há nenhum grau de dificuldade de compreensão, eis que pela simples leitura do texto legal, pode-se fazer uma interpretação lógica do escopo da norma sob comento – possibilitar a concessão de medida cautelar no processo cognitivo.

Entrementes, o segundo aspecto de convergência traz à baila a discussão, objeto deste artigo, sobre a possibilidade de haver ou não fungibilidade inversa, vez que, tratando-se de fungibilidade de pedidos (cautelar para antecipatório), resta evidente que, sem haver a mudança do rito procedimental adotado, não haverá a indigitada possibilidade.

A tese de que no dispositivo legal há a previsão de uma fungibilidade de pedidos leva a crer existir tão-somente a “fungibilidade regressiva” (da tutela antecipatória para cautelar), sem abrir campo para a incidência da “fungibilidade progressiva” (da tutela cautelar para antecipatória), pois não há cabimento de o juiz receber uma ação cautelar incidental ou preparatória, como se fosse antecipação de tutela, sem fazer a substituição do procedimento legal prescrito para as medidas cautelares, pelo procedimento comum (quer seja ordinário, quer seja sumário).

Neste ponto é que se insere uma terceira corrente doutrinária que faz a apologia de uma solução intermediária, ao mesclar a fungibilidade das tutelas de urgência com o disposto no artigo 295, V, do Código de Processo Civil.[6]

Para esta corrente, a única possibilidade de se transmudar um pedido de tutela cautelar em tutela antecipada seria no caso de haver uma fungibilidade de procedimentos e não meramente de “pedidos”, (conforme, reitera-se, entendem as correntes da “fungibilidade regressiva” e “progressiva”, acima delineadas).

Em suma, os adeptos deste terceiro entendimento preconizam as seguintes soluções:

1ª) no caso de ação cautelar incidental, o juiz deve extinguir o procedimento cautelar recebendo a petição inicial como medida requerida no bojo do processo principal;

2ª) no caso de ação cautelar preparatória, o juiz deve convolar o procedimento cautelar em procedimento comum do processo cognitivo, intimando-se a parte, para adequar a sua petição inicial.

Reitera-se que há claramente uma dissensão doutrinária no que tange ao assunto; entretanto, cumpre afirmar que tais discussões não devem erigir somente dissidências acadêmicas, mas, sobretudo, aplicação prática para que o Direito, dinâmico como é, possa atender aos prementes reclamos de seus tutelados, alcançando, destarte, o bem comum.

Apresentadas, em linhas gerais, as posições existentes em doutrina concernentes à fungibilidade entre as tutelas de urgência, doravante, apresentar-se-á, com mais percuciência, algumas lições de jurisconsultos pátrios que defendem os entendimentos supra apontados.

3.2 Fungibilidade regressiva

Conforme assinalado, a doutrina majoritária, na esteira de Theodoro Júnior, afirma que a fungibilidade entre as tutelas de urgência só poderia ocorrer em um único sentido, qual seja, da antecipação de tutela para o provimento cautelar: a chamada “fungibilidade regressiva”, ou “via de mão única”.

Eis a lição do doutrinador mineiro, na qual defende o seu posicionamento e, simultaneamente, ataca a corrente doutrinária que lhe é contrária:

Recomendávamos que não seria aceitável, nessa ótica, indeferir tutela antecipada simplesmente porque a providência preventiva postulada se confundiria com medida cautelar, ou rigorosamente, não se incluiria, de forma direta, no âmbito do mérito da causa. Havendo evidente risco de dano grave e de difícil reparação, que possa, realmente, comprometer a efetividade da futura prestação jurisdicional, não cometerá pecado algum o decisório que admitir, na liminar do art. 273 do CPC, providências preventivas que, com maior rigor, deveriam ser tratadas como cautelares. Mesmo porque as exigências para o deferimento da tutela antecipada são maiores do que as da tutela cautelar.

O que não se pode tolerar é a manobra inversa, ou seja, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela preventiva, sem observar os rigores dos pressupostos específicos da antecipação de providências satisfativas do direito subjetivo em litígio. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 421). (Grifo nosso)

Arruda Alvim (2002, p. 378) segue o raciocínio esposado por Theodoro Júnior, porém, não de forma radical, pois se vislumbra uma certa maleabilidade em seu entendimento, ao afirmar que no presente caso,

[...] há que se fazer uma distinção preambular, antes de responder ao cerne da questão. O que nos parece é que, se a parte requerer uma medida cautelar, nominalmente, mas que, em tudo e por tudo, seja uma tutela antecipada, inclinamo-nos pela possibilidade do juiz vir a conceder essa tutela antecipada, como tal, dado que, em tal hipótese, o erro terá sido, única e exclusivamente, de nomenclatura. Deverá, em tal hipótese, observar o procedimento da tutela antecipada e não processar essa medida em separado. Se, todavia – e, aqui respondemos no âmago da questão -, a parte requer medida cautelar, propriamente dita, e, portanto, de envergadura menor do que aquilo que poderia ter sido pedido no bojo de uma tutela antecipada, o juiz não poderá hipertofiar o pedido da parte, acentuar os pressupostos do pedido, acabando por conceder aquilo que a parte não desejou, ou, em relação ao que não expressou a sua vontade. Aqui o juiz estaria impedido de conceder uma proteção maior do que a que foi solicitada. (Grifo nosso).

Da posição acima se depreende que há impossibilidade de se aplicar a fungibilidade inversa (da medida cautelar para a tutela antecipada) caso o pleito realizado pela parte seja materialmente de um provimento de natureza cautelar; entretanto, se porventura a parte nomina o seu pedido como medida cautelar, mas que em sua substância seja um pedido de caráter antecipatório da tutela, o juiz deve conceder esta tutela jurisdicional, caso preenchidos os respectivos pressupostos.

Portanto, pode-se concluir pela inexistência da via de mão-dupla para a doutrina de Arruda Alvim, embora a permita nos casos de evidente erro de nomenclatura da tutela pretendida.

Em outra obra de sua autoria, Arruda Alvim assevera de forma clara e contumaz a sua posição de adesão integral à teoria da fungibilidade regressiva, não admitindo a conversão de medida cautelar para antecipação de tutela, veja-se:

[...] o que se pode dizer, no caso, é que há, expressamente, uma modalidade de fungibilidade, prevista na lei, na hipótese em que a tutela antecipada impropriamente requerida poderá vir a valer, como medida cautelar, desde que isso seja possível. A razão de ser dessa fungibilidade – pela letra da lei – “de uma mão só”, i.e., da tutela antecipada para o campo da cautelar, mas não inversamente, decorre do fato de que pela opinião uniforme os requisitos da tutela antecipada são mais robustos – pois há maior intensidade na exigência em relação à aparência do direito, i.e., verossimilhança é requisito mais denso do que fumus bonis juris – do que os da cautelar, ainda que, em rigor e fundamentalmente, se trate de uma questão de grau. Se os requisitos são ontologicamente os mesmos, o que se há é de reconhecer que a intensidade do mesmo requisito por ser de calibre menor comporta a medida cautelar e não a tutela antecipada. É nisso que a lei inovou, ainda que na práxis já houvesse esse entendimento.

A “fungibilidade”, no caso, ocorre da antecipação de tutela para a medida cautelar, e, em nosso sentir, não inversamente. Isto porque em conformidade com o que decorre da lei, e do entendimento assente, os requisitos da antecipação de tutela – ainda que em substância possam ser coincidentes – expressam exigência maior da lei comparativamente aos da medida cautelar. Com isto significou o legislador que, pedindo-se o mais, o juiz poderá vir a conceder o menos. Mas não inversamente. (Grifo nosso).

Ainda o mesmo autor, ao preconizar a sua posição contrária à conversibilidade inversa, conquanto admita timidamente a possibilidade de sua existência, aduz que:

[...] a nossa impressão é a de que em relação à tutela antecipada para a cautelar, ter-se-á pedido o ‘mais’ restando concedido o ‘menos’. Sendo assim, a hipótese inversa, importaria em que, tendo-se pedido o ‘menos’, mas cabendo o ‘mais’, o juiz concederia o ‘mais’; em rigor, concederia, portanto, nessa hipótese, além do pedido, ou, mais do que o que tenha sido pedido. Por esta razão – que nos parece estar subjacente à regra, de que tratamos – pensamos ser inviável. Trata-se, assim, de uma fungibilidade numa só direção, sem que se possa pretender estabelecer reciprocidade. Talvez em casos absolutamente extremos, em que poderia haver irremissivelmente perda do direito, se possa vir a fazer exceção, ainda que arranhando a letra da lei e o próprio princípio que, no caso, a informa, que é o referencial do princípio dispositivo. (ARRUDA ALVIM, 2002, p. 379). (Grifo nosso).

Dayse Coelho de Almeida (2008), por sua vez, ao analisar de forma pormenorizada a letra do § 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil, obtempera que:

[...] a redação do § 7º é clara e objetiva, delimitando todo o alcance da fungibilidade admitida, trazendo expressamente a obrigatoriedade de satisfazer os pressupostos da medida cautelar, ou seja fumus boni juris e periculum in mora. O texto legal deixa expressamente permitido somente a fungibilidade da tutela antecipada para tutela cautelar, porque os requisitos da tutela antecipatória ultrapassam axiologicamente os pressupostos da medida acautelatória, não trazendo prejuízo ao réu.

A aplicação de mão única é a via possível de alcance do princípio da fungibilidade, ou seja, só pode haver fungibilidade da medida antecipada para a cautelar e nunca o inverso. Porque isto prejudicaria flagrantemente o réu, porque a concessão de medida cautelar é mais simples que a antecipação de tutela em razão dos requisitos processuais mais brandos. A instauração da desigualdade processual e a ofensa à ampla defesa e ao contraditório seriam flagrantes.

Além do mais, a regra é o processo de conhecimento, sendo a tutela antecipada provimento de exceção, devendo, pois, o art. 273 ser interpretado restritivamente, consoante a hermenêutica jurídica leciona. O inverso seria ir de encontro ao brocardo jurídico que preconiza “quem pode o menos nunca poderá o mais”. (Grifo nosso).

Neste entendimento, denota-se a defesa de princípios constitucionais processuais, como o contraditório e a ampla defesa, para fundamentar a impossibilidade de existir a fungibilidade inversa.

Ao final, a mesma autora arremata que:

[...] converter uma medida em outra é fazer suportar todas as exigências e condicionamentos, o que seria impossível de configuração, razão pela qual o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito (sic), não sendo admitida a fungibilidade inversa. (ALMEIDA, 2008). (Grifo nosso). concedendo exceçnunca poderao brocardo jur a hermena provimento de exceçinverso. utela cautelar, porque os requisitos da tutea

Pelos ensinamentos esposados acima, pode-se concluir que os doutrinadores adeptos da teoria da fungibilidade regressiva (da tutela antecipada para a medida cautelar), ao fundamentarem as suas lições, abeberam-se da mesma fonte de raciocínio e apresentam idéias correlacionadas, a saber:

1º) em uma análise interpretativa literal do § 7º do art. 273 do CPC, não se conclui por qualquer abertura para elastecer a via de conversão, e possibilitar a aplicação do princípio da fungibilidade inversamente, eis que no citado dispositivo legal há a previsão unicamente de substituir o pleito de tutela antecipada por medida cautelar, existentes os requisitos desta;

2º) a impossibilidade de se converter o pleito de natureza cautelar para antecipação de tutela decorre dos próprios requisitos exigidos para esta espécie de tutela jurisdicional, que são de caráter mais rigorosos do que os pressupostos de concessão de provimentos cautelares, traduzindo-se na assertiva “quem pode o mais, pode o menos, porém nunca o contrário”;

Reitere-se ser este o entendimento da maior parte da doutrina nacional, embora haja algumas vozes que divirjam do mesmo, ao autorizar a aplicação irrestrita do princípio da fungibilidade entre as tutelas de urgência, ou apresentar medidas alternativas para a resolução deste problema, em atenção à efetividade processual.

3.3 Fungibilidade progressiva

Os doutrinadores que perfilham a teoria da “mão-dupla” ou teoria da fungibilidade progressiva, embora sejam a minoria, consoante supra afirmado, apresentam fortes argumentos na defesa de seu entendimento, mormente ao se fundamentarem nos princípios da economia processual, instrumentalidade das formas e efetividade processual, tão em voga no direito brasileiro.

Dinamarco (2002, p. 92), precursor desta corrente doutrinária, preconiza que:

[...] o novo texto não deve ser lido somente como portador da autorização ao conceder uma medida cautelar quando pedida a antecipação de tutela. Também o contrário está autorizado, isto é, também quando feito um pedido a título de medida cautelar, o juiz está autorizado a conceder a medida a título de antecipação de tutela, se esse for seu entendimento e os seus pressupostos estiverem satisfeitos. Não há fungibilidade em uma só mão de direção. Em direito, se os bens são fungíveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, com outro por um. (Grifo nosso).

Marinoni e Arenhart (2006. p. 231) entendem que:

[...] em uma primeira interpretação poderia ser dito que o § 7º do art. 273 pretendeu somente viabilizar a concessão, no bojo do processo de conhecimento, da tutela cautelar que foi chamada de antecipatória. Entretanto, aceitando-se a possibilidade de requerimento de tutela cautelar no processo de conhecimento, é correto admitir a concessão de tutela de natureza antecipatória ainda que ela tenha sido postulada com o nome de cautelar. Nesse caso, não existindo erro grosseiro do requerente, ou, em outras palavras, havendo dúvida fundada e razoável quanto à natureza da tutela, aplica-se a idéia de fungibilidade, uma vez que o objetivo é evitar maiores dúvidas quanto ao cabimento da tutela urgente (evidentemente de natureza nebulosa) no processo de conhecimento. (Grifo nosso)

Para referidos doutrinadores, embora admitam a possibilidade de haver a aplicação da fungibilidade em duas vias de direção, há a afirmação categórica de que deve haver excepcionalidade nesta aplicação, sendo cabível tão-somente nos casos em que se evidenciar erro que não seja crasso; é o que se depreende do excerto abaixo, onde reafirmam o seu posicionamento nos seguintes termos:

[...] o fato de ser possível pedir tutela cautelar no processo de conhecimento não tem nada a ver com a possibilidade de concessão de tutela antecipatória ainda que tenha sido solicitada cautelar, ou com a idéia de fungibilidade (presente no art. 273, § 7º). A concessão de tutela antecipatória no caso em que houver sido pedida cautelar somente é possível em hipóteses excepcionais, ou seja, quando for razoável e fundada a dúvida em relação à correta identificação da tutela urgente. (MARINONI; ARENHART, 2006, p. 232). (Grifo nosso).

Outro jurista que assume adesão a esta corrente doutrinária é Alexandre Câmara que, ao seguir o escólio de Dinamarco, aduz:

Com o § 7º do art. 273, porém, a medida cautelar poderá ser deferida no mesmo processo em que se busca a tutela jurisdicional satisfativa. E como fungíveis são os bens jurídicos que podem ser substituídos um pelo outro, indistintamente, deve-se reconhecer que sendo ajuizado processo autônomo para obtenção de tutela de urgência, esta poderá ser concedida tanto nos casos em que tenha natureza cautelar como naqueles em que sua natureza seja de tutela antecipada, satisfativa.

Em outras palavras, a regra do § 7º do art. 273 proíbe ao juiz indeferir uma medida cautelar sob o fundamento de que ela deveria ter sido requerida em processo autônomo e não incidentemente ao processo em que se busca tutela satisfativa, bem como proíbe ao juiz o indeferimento de tutela sumária satisfativa sob o fundamento de que esta não deve ser postulada em demanda autônoma, mas incidentemente ao processo de conhecimento. (CÂMARA, 2006, p. 465-466). (Grifo nosso).

Em suma, para a teoria da fungibilidade progressiva há a possibilidade de se converter tanto o pleito de antecipação de tutela para medida cautelar, quanto de medida cautelar para tutela antecipatória, ou seja, adotam a chamada “via de mão-dupla” em atenção a princípios basilares do direito processual, tendo por objetivo dar eficácia e aplicabilidade plena à tutela jurisdicional, ao facilitar o acesso das partes ao processo.

Esta corrente contrapõe-se integralmente à posição preconizada pela teoria da fungibilidade regressiva, que segue, conforme acima demonstrado, uma linha estritamente legalista, com apego demasiado ao formalismo processual.

Apesar de existirem estas duas correntes, outras ainda há que apregoam uma maneira de resolver todas as divergências apontadas com um formato diferente, denominadas, pois, de posições alternativas, ao admitirem a conversibilidade nas duas vias, porém sem divagarem por demais, utilizando-se de uma solução encontrada na própria legislação processual.

3.4 Posições doutrinárias alternativas

Flávio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues defendem uma solução intermediária, a saber, a aplicação, no caso concreto, do disposto no artigo 295, V, do Código de Processo Civil, ou seja, verificando a possibilidade de concessão da tutela antecipada em troca da cautelar, converte-se o procedimento para o rito comum, intimando-se o autor para que emende a peça vestibular.

Esta posição funda-se, como dito alhures, que na norma insculpida no artigo 273, § 7º, incidiria a “fungibilidade de procedimentos” e não de “pedidos”; eis o entendimento dos citados juristas:

Se a parte requerer medida antecipatória/satisfativa via processo cautelar, e o magistrado entender que os requisitos da tutela antecipada estão preenchidos, deve ele conceder a medida, desde que determine a conversão do procedimento para o rito comum (ordinário ou sumário, conforme seja), intimando o autor para que proceda, se assim o desejar ou for necessário, às devidas adaptações em sua petição inicial, antes da citação do réu. Essa medida pode ser tomada de ofício, com base no art. 295, V, do CPC. Em hipótese alguma deve determinar a extinção do feito, sob a absurda rubrica da ausência de interesse de agir. A conversibilidade do procedimento é uma das maiores manifestações do princípio da instrumentalidade das formas, e não pode ser olvidada. Trata-se, aqui, de adaptação da fungibilidade dos provimentos de urgência, junto com uma adaptação procedimental: acaso requerida uma medida antecipatória pelo procedimento equivocado (cautelar), corrige-o o juiz – em situação contrária, como visto, não é necessária essa conversão procedimental. (CHEIM JORGE; DIDIER JR; RODRIGUES, 2003, p. 92).

Neste posicionamento, vê-se com clareza existir a possibilidade de se converter a medida cautelar em tutela antecipatória, caso estejam preenchidos os requisitos desta, com a conversão para o procedimento aplicável, condicionada à intimação do autor para que proceda à emenda de sua petição inicial, tudo isto em atenção ao princípio processual da instrumentalidade das formas.

Willian Santos Ferreira também apresenta uma forma de solucionar o problema de haver o pleito de tutela antecipatória no âmbito das medidas cautelares, conquanto não assuma entendimento igual ao esposado pelos autores sobreditos de haver uma fungibilidade de procedimentos.

O autor, ao analisar a possibilidade de conversibilidade inversa trazida pela lei 10.444/2002, não se filia às teorias regressiva ou progressiva, no entanto, apresenta uma solução para o caso de haver o pedido de antecipação de tutela na via de ação cautelar, através da concessão judicial da tutela antecipatória sob a condição de que o autor ajuíze uma ação principal, na qual requererá a antecipação de tutela, regularizando, assim, o procedimento, veja-se:

Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatório: é possível? É muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta, mas para nós, na cautelar haver um pedido de natureza antecipatória e sua conversibilidade, não nos parece possível, pois a antecipação necessita encontrar-se no processo principal. Contudo, se a urgência for antagônica nada impede e pelo menos isto a teleologia do dispositivo nos parece indicar, que o juiz conceda a tutela de urgência para que o objeto não pereça, desde que presentes os requisitos para a antecipação, determinando que o autor ajuíze ação principal requerendo a tutela antecipada, para se adequar a situação. O que não parece razoável é ‘apenas’ pelo aspecto formal expor-se o autor a graves riscos. O não cabimento está ligado às cautelares preparatórias, porque a petição inicial da ação principal ainda não é apresentada e ainda que seja obrigatória a referência a futura ação principal e seus fundamentos, na prática se sabe que isso é extremamente genérico, que permitiria toda sorte de abusos, como tentativas prévias de obtenção de tutela antecipada para a posterior apresentação da petição inicial do processo principal. (FERREIRA, 2003, p. 218).

Pode-se notar que, apesar da autoridade do ensinamento dos juristas até então apresentados, as lições de Ferreira é correlata com o escopo do processo de servir de instrumento à resolução dos conflitos, eis que apresenta alternativa aos jurisdicionados, desde que ajuízem ação principal requerendo tutela antecipada.

Ainda na esteira de Ferreira, afirma-se que posição diferente poderia criar anomalias, tal qual o surgimento do “processo preparatório”, em que se apreciaria a tutela antecipada em autos apartados, com todos os requisitos para a existência processual, tais como a autonomia e princípios próprios. Ademais, ficou evidente no posicionamento do autor sua descrença na fungibilidade inversa, porque esta, segundo o mesmo, é de quase impossível configuração.

Infere-se que a controvérsia é muito maior do que se imagina, posto existirem múltiplos entendimentos que se aplicam à matéria; para se fazer justiça e o Estado-juiz cumprir sua função fundamental, cabe ao magistrado verificar em cada caso concreto a necessidade do jurisdicionado ao postular medidas de caráter emergencial, velando pela solução equânime do litígio, sem atentar contra o objetivo perseguido pela lei.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com todas as lições apresentadas no decorrer deste artigo, podem-se sintetizar os ensinamentos esposados acima seguindo uma linha de raciocínio voltada à função social do processo, entendido como o meio hábil de se fazer justiça através das diversas técnicas adotadas pelo mesmo, sem se desvencilhar dos escopos institucionais de um Estado Democrático de Direito.

O decurso de uma demanda que se leva ao conhecimento do Poder Judiciário não deve ser extremamente morosa ao extremo de, ao final do processo cognitivo, quando a possível solução a ser dada à lide for apresentada, a posição jurídica de vantagem do autor (ou do réu, inclusive) consubstanciada em seu direito subjetivo, já tiver se esvaecido. Tal situação contribui para o descrédito nos órgãos judiciários e para o aviltamento da justiça.

As tutelas jurisdicionais de urgência, em suas modalidades tutela antecipada e tutela cautelar, são técnicas adequadas e efetivas a inibir os efeitos deletérios do fator tempo em uma relação jurídica processual.

Devido ao fato de serem espécies do mesmo gênero de tutelas jurisdicionais, estas técnicas têm pontos em comum, e até similares no que se refere aos seus requisitos, sobretudo no fato de terem por finalidade proteger uma situação jurídica contra um risco iminente de dano de reparação dificultosa.

Portanto, a introdução do § 7º ao artigo 273 do Código de Processo Civil é consentânea com a realidade forense, ao permitir que o autor que haja pleiteado uma medida cautelar em sede de antecipação de tutela não tenha o seu pedido indeferido. Ao revés, deve ser concedida a tutela cautelar pelo juiz, quando presentes os seus respectivos pressupostos, conforme se extrai da dicção do aludido dispositivo legal.

Com esta inovação legislativa, o processo passa a cumprir seu objetivo fundamental, que é servir de instrumento à resolução dos diversos conflitos de interesses ocorridos na sociedade, ao adequar o princípio da fungibilidade (já aplicável na matéria dos recursos e das ações possessórias) à disciplina das tutelas de urgência.

Entretanto, tal inovação serviu de base para eclodir diversas discussões doutrinárias sobre a possibilidade de ocorrer a conversão de modo contrário, a saber, da tutela cautelar para a tutela antecipada.

A doutrina majoritária, tendo por precursor Humberto Theodoro Júnior, preconiza a impossibilidade de ocorrer a fungibilidade em duas mãos de direção, seguida pela posição minoritária que entende cabível a conversão do pleito de medida cautelar para antecipação de tutela, a qual se aderiram ilustres jurisconsultos pátrios da autoridade de Cândido Rangel Dinamarco e Alexandre de Freitas Câmara e, ainda, com entendimentos teóricos que buscam soluções alternativas para se resolver o impasse.

Resta imperioso afirmar que estes diversos posicionamentos existentes entre os juristas devem ser analisados conjuntamente pelos aplicadores do direito, mormente pelos magistrados, para que não sirvam apenas de meras dissensões acadêmicas, mas sirvam para fundamentar decisões justas e humanitárias prolatadas pelos órgãos judiciais, de maneira a resolver toda a sorte de problemas encontrados.

Com isto, os consumidores dos serviços judiciários receberão de forma efetiva a tutela dos seus direitos, o que tornará realidade o adágio propugnado pelas letras jurídicas chiovendianas de que o processo deve dar a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha o direito de obter.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] Neste sentido, CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, - Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, 3 v, p. 3. CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, in Opere Giuridiche, vol. IX, Nápoles: Morano, 1983, p. 176.

[2] Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. (BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil).

[3] Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados. (BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil).

[4] No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART. Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento, 5ª ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 231.

[5] No mesmo sentido: WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato Correia. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, vol. 1, 8ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 308.

[6] Art. 295. A petição inicial será indeferida:

V – quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal. . (BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil).


Autor

  • Walace Heleno Miranda de Alvarenga

    Analista do Ministério Público do Estado de Minas Gerais<br>Advogado Inscrito na OAB/MG n°. 125.438 (não-exercício por posse em cargo público)<br>Professor dos Cursos de Direito, Administração e Ciências Contábeis do Centro Universitário do Leste de Minas Gerais - UNILESTE/MG<br>Especialista em Direito Processual Aplicado - PUC/MG<br>Especialista em Advocacia Trabalhista - UNIDERP/SP

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