INTRODUÇÃO
De acordo com a lei 9.034/95 (Lei do Crime Organizado), art.2.º, V “Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.”
A intenção do agente é infiltrar-se em uma organização criminosa, agindo este como um dos integrantes para descobrir informações relevantes acerca de determinada situação.
É perceptível que a infiltração é uma técnica de relevante importância, uma vez que o policial de maneira discreta consegue produzir provas de maneira ampla, descobrir o funcionamento, estrutura, composição, atividades desempenhadas pelo bando e assim chegar ao objetivo principal que é punir os integrantes.
Os limites impostos ao infiltrador designados pelo judiciário, não o permite somente que este sirva como testemunha, também pode conter no mandato judicial autorização expressa para apreensão de documentos de qualquer natureza, realização filmagens, fotografias e escudas. Conseguidas estas provas o agente deverá reportar as condições de tempo lugar e condições em que foi apreendida pois o judiciário pode reportar alguma ilegalidade, e nesta situação elas não podem compor os autos do processo.
São considerados dois níveis de infiltração na ação criminosa, a light cover e deep cover. A primeira refere-se a uma modalidade de infiltração em maneira mais simples onde o agente mantém sua identidade e seu lugar na estrutura policial não exigindo permanência contínua no meio criminoso. Já a segunda trata-se de um procedimento mais duradouro, com período superior a seis meses onde o agente se insere totalmente no meio criminoso, assumindo identidades falsas e os contatos com a família ficam irregulares.
Uma grande discursão da doutrina brasileira é a respeito da inconstitucionalidade da lei 9.034/95, art.2.º, V, pois temos a ideia de que qualquer policial pode atuar como agente infiltrado, porém devemos nos atentar ao art.144 CF que restringe aos policiais federal, militar e civil tal capacidade. Diante disto pode-se afirmar que a lei 9.034/95, art.2.º, V é inconstitucional uma vez que a CF não concede aos agentes de inteligência tal capacidade.
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
Acredita-se que as organizações criminosas surgiram há séculos e tinham como intenção lutar contra os impérios. Com o passar do tempo veio a sofrer modificações da sociedade e começaram a ter um interesse econômico, praticando, inicialmente, durante a Idade Média, contrabandos marítimos e pirataria.
Já no Brasil as primeiras organizações surgiram entre o final do século XIX e o inicio do século XX, no Nordeste brasileiro, denominado cangaço. Tal atuação se dava em praticar saques, extorquir dinheiro e até mesmo a prática de sequestros.
O conceito de Organização Criminosa é trazido no decreto 5.015 de 12 de março de 2004 (Convenção de Palermo), que diz em seu Artigo 2º, “a” o seguinte: “Grupo criminoso organizado” – grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concentradamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro beneficio material.
Portanto, a convenção de Palermo estabeleceu elementos essenciais para o conceito de crime organizado que são: I) número mínimo de integrantes (três ou mais pessoas); II) a permanência no tempo; III) a atuação de forma combinada; IV) o cometimento de infrações graves (definidas no artigo 2º, b, da própria Convenção de Palermo); V) atuação com o objetivo de obtenção, de maneira direta ou indireta, de vantagem financeira ou material.
Em relação ao nível de infiltração dos agentes nas organizações criminosas o Brasil baseia-se nas operações norte-americanas, às undercover operations, que trazem dois níveis de infiltração: às light cover e as deep cover.
As light cover não duram mais de seis meses, não exigem permanência contínua no meio criminoso, demandam menos planejamento, os agentes mantém sua identidade e seu lugar na estrutura policial. Podem constituir uma única transação ou somente um encontro para recolhimento de informações”. As deep cover têm duração superior a seis meses, exigem total imersão no meio criminoso, os agentes assumem identidades falsas e os contatos com a família ficam irregulares podendo até ser suspensos totalmente. As deep cover são mais perigosas e envolvem problemas logísticos, humanos e éticos. (PACHECO, 2007, p. 127)
AGENTE INFILTRADO X AGENTE PROVOCADOR
O agente infiltrado é um servidor público que pertence a órgãos policiais ou estatais, tendo este ultimo que ser constituído por setores de inteligência investigativa. Eles possuem a incumbência de se inserirem em quadrilhas ou bandos ou organizações criminosas, sendo esta de qualquer tipo, com a finalidade de promover diligências e a repressão destas entidades.
Este agente busca descobrir o modus operandi destas organizações, e por consequência as suas fontes recursais, locais de atuação, os integrantes entre outros. Com isso será obtido provas para dar procedimento judicial ou administrativo. O art. 2º, V da lei 9.096/95 dispõe:” infiltração por agentes de policia ou de inteligência, em tarefas de investigação constituída pelos órgãos especializado pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial”. Esta é o amparo legal que permite a ação do agente infiltrado, no qual posteriormente veremos um conflito doutrinário entre este inciso e o art. 288 do CPB.
No tocante ao agente provocador, ele possui esta denominação porque fomenta a atividade ilícita, tornando-se um sujeito ativo na pratica do crime, diferente do agente infiltrado que é um sujeito passivo, ele só acompanha o ato ilícito e não o provoca.
Segundo Fernando Gonçalves (2001, p. 264):
“a figura do agente infiltrado é, pois, substancialmente diferente da do agente provocador. O agente provocador cria o próprio crime e o próprio criminoso, porque induz o suspeito à pratica de actos ilícitos, instigando-o e alimentando o crime, agindo nomeadamente, comprador ou fornecedor de bens ou serviços ilícitos. O agente infiltrado por sua vez, através de sua actuação limita-se apenas , a obter a confiança do suspeito (s), tornando-se aparentemente um deles para, como refere Manuel Augusto Alves Meireis, ‘desta forma, ter acesso as informações, planos, processos, confidências...’ que, de acordo com o seu plano constituirão as provas necessárias à condenação”.
Assim, existe uma diferença pequena entre ambos, mas que podem gerar responsabilidades diferenciadas. Pois a função em síntese do agente infiltrado é a identificação de integrantes da organização criminosa e coleta de elementos probatórios, e não a fomentação de atividades de cunho ilícito.
ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
Assim como qualquer tipo de investigação, a infiltração policial não poderia ser diferente. Para que sua desenvoltura seja aceita deve ser respeitada a nossa lei maior que é a Constituição Federal.
PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Art. 5º, inciso LIV, CF: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Observando este princípio percebemos que as sanções penais surtirão efeitos penais somente se utilizado o meio adequado, ou seja, se respeitar a nossa lei maior.
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
Art. 5º, inciso LV, CF: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS
A importância da motivação judicial é explicar o porquê da decisão, o que o levou a tal conclusão.
Desta forma, o Juiz deve expor os motivos que o levaram a tomar medida de tamanha lesividade, explicar a lógica da razoabilidade em sua aplicação.
PRINCÍPIO DA PÚBLICIDADE PROCESSUAL
Está disposto no art. 93, inciso IX, da CF que todos os julgamentos dos órgãos públicos devem ser públicos; porém, de acordo com o art. 5º, inciso LX, da Constituição, a publicidade do processo pode ser restringida quando há defesa da intimidade ou o interesse social de alguém. No entanto o Agente tem direito a tal restrição, uma vez que a publicidade anularia o seu sigilo.
DIREITO A INTIMIDADE
O direto a intimidade está disposto no art. 5º, inciso X, CF.
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos se posicionou no sentido de que a atuação do agente é uma afronta ao direito de intimidade do investigado, porém vem admitindo esse meio investigativo, desde que estejam presentes os requisitos inafastáveis da legalidade, legitimidade, necessidade e proporcionalidade.
RESPONSABILIDADE PENAL DO AGENTE INFILTRADO
Este assunto gera controvérsias na doutrina nacional, pois será que o agente que comete crime durante a infiltração na organização criminosa será responsabilizado?
Uma parte da doutrina pressupõe que para adquirir a confiança da máfia ou organização, o agente terá que realizar a pratica de algum crime. Segundo Rafael Pacheco (2007, p. 126):
“Muitos autores que escrevem sobre o tema da infiltração policial são categóricos quanto à ideia de que se o agente não participar da empreitada criminosa pode comprometer a finalidade perseguida pelo instituto e não haveria possibilidade de execução da medida senão com a aceitação de prática de crime por parte do infiltrado em algum momento de sua atuação”... “A preocupação é justa e prudente, mas a afirmativa não é absolutamente correta, pois levando-se em conta que a maioria das organizações criminosas está em situação pré-mafiosa, empresarial, torna-se factível integrar-se em sua estrutura sem o cometimento obrigatório de crimes. O cometimento de crime como uma prova de fidelidade, em regra, são praticadas por organizações criminosas do tipo tradicional, mafiosas ou por aqueles grupos de extrema violência.”
O art. 2º, V da lei 9.034 legaliza a atividade do agente infiltrado, mas não impõe limites a essa função, assim dando o surgimento ao agente provocador, mas como será possível identificar um agente infiltrado, que não é responsabilizado penalmente por uma excludente de ilicitude por conta do estrito cumprimento do dever legal, do agente provocador que deve se responsabilizar pelos seus atos ilícitos causados por vontade própria?
Vamos realizar uma divisão com duas situações, no qual a primeira quando existe a participação do agente na coletividade criminosa, com cometer nenhum ato relevante tido como ilícito. Neste caso, não será possível a responsabilização do agente pois ele está assegurado pelo art. 23, III do CPB que diz: “não há crime quando o agente pratica o fato: Inciso III: em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular do direito.” . Sendo assim não cabe a aplicação do art. 288 do CPB, que dispões sobre crimes praticados em quadrilhas ou bandos, ou qualquer outro crime da legislação penal extravagante como Lei de Crimes Hediondos, Lei de Tóxicos, Lei de Segurança Nacional entre outros.
Na segunda situação colocamos há hipótese do agente praticar condutas ilícitas sem que esteja em perigo ou em condições extremas. Neste caso tem que haver uma análise da culpabilidade, sendo que o agente assumiu o risco e possuía a vontade de realizar o ato, pois este poderia ser evitado, tornando-se assim exagerado. Segundo Jayme José de Souza Filho (2006, p. 93): “no caso de condutas ilícitas praticadas pelo agente infiltrado que não esteja em situações extremas ou onde não haja nenhum conflito entre bens jurídicos tutelados, ficará evidenciado um desvio e/ou excesso na conduta, devendo o servidor assim ser responsabilizado no âmbito administrativo e judicial”. Assim deveria haver a responsabilidade penal, e o agente responder pelo crime cometido.
Para concluir este tópico, discorre Silva (2003, p.90)
“A análise da proporcionalidade entre a conduta do policial infiltrado e o fim buscado pela investigação é o caminho a ser trilhado. Não se apresenta razoável, por exemplo, admitir que o policial ´possa matar pessoas na busca de elementos de prova para a apuração de crime praticados contra a flora e a fauna”
Tem que existir proporcionalidade na atividade realizada pelo agente infiltrado, para que não se torne algo banal e sem responsabilidades pelas suas ações, pois ele está localizado em um ambiente frágil de muita instabilidade e propício ao cometimento de crimes.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Contudo, o tema possui certa divergência entre os doutrinadores, se o agente será ou não responsabilizado pelos seus atos, mas como já foi visto ele está resguardado pelo princípio de estrito cumprimento legal, que o protege e que serve de alicerce para os favoráveis a esta causa.
Parte-se de um pressuposto que esta atividade trará um benefício à sociedade, que com a pratica dela será possível combater as organizações criminosas que a cada dia se tornam mais complexas, e como resultado tornam-se mais difíceis de extinção por parte dos órgãos públicos.
REFERÊNCIAS
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Agentes infiltrados x ação criminosa. Disponível em: https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id= 697. Acessado em: 29-03-2013.
MORAES, Henrique Viana Bandeira. Da Responsabilidade Penal dos Agentes Infiltrados em Organizações Criminosas. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/23300/da-responsabilidade-penal-dos-agentes-infiltrados-em-organizacoes-criminosas>. Acessado em: 29-03-2013
