Resumo: Debate acerca dos limites dos termos e condições estabelecidos no âmbito privado entre Tomador e Prestador de Serviços na esfera jurídica do Trabalhador, através da reinterpretação do conceito de material de trabalho que no atual cenário pós-moderno tardio.
Abstract: Debate about the limits of the terms and conditions set out in private between Borrower and Service Provider in the sphere of the worker, through the reinterpretation of the concept of working material in the current post-modern setting later.
Palavras-chave: Contrato privado; Material de trabalho; Novas concepções e Trabalhador.
Keywords: Private contract; Working equipment; New concepts and worker.
Sumário: 01- Introdução; 02 - Paradigmas do Contrato Privado na Terceirização de Mão-de-Obra; 03 - Equipamentos de trabalho; 04 - Conclusão; 05 - Bibliografia.
01 - Introdução
01. A Terceirização de mão-de-obra resulta de um processo periódico de ingresso do modelo toyotista de produção no Brasil e se traduz numa prática empresarial que visa incrementar a competitividade através do repasse de atividades secundárias à sociedades empresárias especializadas, a fim de viabilizar a concentração na atividade principal.
02. Na pós-modernidade a produção de riqueza vem, quase sempre, acompanhada da produção de riscos, de sorte que deflagram, naturalmente, uma série de problemas relacionados a questão da produção e sua distribuição. Ou seja, a desigualdade social impõe paradigmas que levam a segregação e a privação de acesso aos bens comuns.
03. Desta forma, a modernização proporciona um avanço tecnológico que viabiliza uma racionalização e reorientação da reorganização do trabalho, com a reorganização das estruturas de poder e política que impactam na qualidade de vida do Trabalhador. Neste sentido, o conceito de sociedade de classes ou sociedade industrial relaciona-se com a questão da produção e distribuição de riquezas. Daí, coincide o novo paradigma da sociedade de risco[1].
04. Ocorre que, a falta de disposição específica trazia insegurança jurídica, razão pela qual a CLT - Consolidação das Leis Trabalhistas, CCB - Código Civil Brasileiro, Súmulas e Jurisprudências do TST foram utilizadas, através de uma interpretação sistemática e teleológica, no sentido de resolver as lides entre os Trabalhadores e as sociedades empresárias que prestam serviços de terceirização.
05. No entanto, o processo tardio de modernização, especialmente nos países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, gera efeitos colaterais evidentes, tais como o impacto ecológico, ambiental, social, habitacional, saúde, dentre outros que, potencializados em razão da falta de um estudo epistemológico de racionalização voltado para o atendimento destas questões, representam sérios riscos para as sociedades.
06. Apenas com o Decreto-Lei 200 de 1967 e Lei 5.645/70 foi que a terceirização adquiriu referencia na ordem jurídica, no entanto, ainda limitada ao setor público e eivada pela concepção de descentralização administrativa e ideia de enxugamento do Estado mediante a redução de despesas e riscos com pessoal.
07. Neste sentido, somente com o surgimento da Lei 6.019/74 foi que a terceirização passou a ter tratamento na esfera privada, não obstante subsistirem mecanismos fraudulentos de burla as relações de trabalho, como parcerias, locações de serviços, representações comerciais, isso, sem mencionar a denominada "pejotização" de empregados[2].
08. Todavia, a incorporação de práticas sem regulamentação legal permanecia latente até o advento do Enunciado da Súmula nº 331 do TST, resultado da revisão do Enunciado da Súmula anterior nº 256, e que veio tentar contemporizar aquelas lacunas.
09. Trata-se de um instituto relativamente novo no Brasil, haja vista ter adquirido amplitude e consistência a partir da década de 1980, uma vez que a CLT - Consolidação das Leis Trabalhistas trouxe apenas a figura da subcontratação por empreitada e subempreitada, à luz do art. 455 da CLT, já que, à época de sua edição e publicação, década de 1940, não se vislumbrava a gama de relações jurídicas hoje preponderantes.
10. Além da Revolução Industrial, ocorrida em meados do século XVIII, a globalização, utilizada de forma crescente a partir da década de 1990, viabilizou maior integração social, política, econômica e cultural entre Estados e entes privados, a partir dos avanços no comércio, movimentação de capitais e transações e internacionais e, dentre outras, o nascimento da necessidade de implementar práticas sustentáveis.
11. Ocorre que, com a crescente diversidade das relações de trabalho e engajamento de um método de produção horizontalizado o desemprego passou a ser analisado conjuntamente com a precariedade das condições de trabalho, oriunda de relações de emprego flexíveis, e passaram adquirir maior espaço na discussão do Direito do Trabalho.
12. A preponderância do liberalismo econômico, atualmente integrante da denominada política neoliberal desafiou e, ainda desafia, o Estado a intervir na proteção do Trabalhador, no sentido de articular não só medidas de melhorias dos direitos sociais, mas de repúdio e desestímulo a desregulamentação e perda de eficácia e aplicabilidade de direitos sociais, posto que a Constituição se torna ativa na medida em que as tarefas forem efetivamente realizadas [3].
13. No mesmo sentido, subsite a preocupação implícita em conter a modernidade que tem como consectário o consumismo em massa de bens e serviços, não raro, supérfluos. A modernidade, assim, apesar de trazer benefícios e viabilizar o desenvolvimento, possui um lado sombrio[4] que vem cada vez mais se tornando aparente, haja vista o potencial destrutivo das forças de produção em larga escala e os reflexos das relações de trabalho.
02 - Paradigmas do Contrato Privado na Terceirização de Mão-de-Obra
14. Os direitos trabalhistas gozam da prerrogativa de direito fundamental, eis que dispostos no art. 6º ao art.11 da CR/88, de sorte que o contrato de trabalho padrão, por prazo indeterminado, segue a regra prevista no art. 442, caput da CLT, ou seja, perfaz-se com a conjugação de alguns elementos, além daqueles previstos no art. 82 do CCB, tais como: pessoalidade, subordinação, continuidade e mediante remuneração.
15. No entanto, a flexibilização das Leis Trabalhistas adquiriu estatura nas últimas décadas e fomentou, dentre outras práticas, a noção de contrato temporário e terceirização. Ocorre que, o art. 12 da lei 6.019/74 assegura aos Trabalhadores direitos trabalhistas que até então careciam de disposição expressa e se faziam valer através da prática da exegese.
16. As repercussões deletérias provocadas pela terceirização, dissipam a atuação sindical, na medida em que desfigura identidade de classe dos Trabalhadores, obsta a real integração do Trabalhador na tomadora de serviços, fato que, não raro, desmotivação e aumento do número de afastamentos por licença para tratamento de saúde, cujas causas encontram no plano emocional sua principal virtude, além, claro, das reduções salariais, falta de previsão de cargos e escassez de medidas assistenciais.
17. Neste cenário indiscriminado em que se difundiu o segmento de negócio em exame é imprescindível a sinergia entre setores da organização empresarial, para efeito de atingir níveis satisfatórios de segurança e conformidade.
18. É preciso que o sistema jurídico e os arranjos institucionais contemplem previamente questões cruciais antes da ratificação do risco. Isso por que, as relações e oportunidades entre em se tratando dos habitantes típicos das grandes cidades costumam ser variadas e complexas [5].
19. A Emenda Constitucional n° 45, de 08 de dezembro de 2004, publicada em 31.12.2004, trouxe mudanças significativas ao Poder Judiciário, em especial na Justiça do Trabalho, com a ampliação de sua competência, através da nova redação dada ao art.114 da CR/88, especialmente no seu inciso I, mas o presente estudo, por força da direção do tema, ficará adstrito aos casos de indenização por dano moral e patrimonial decorrentes da relação de trabalho.
20. Todavia, ainda se mostram insuficientes os recursos para equilibrar o campo das relações trabalhistas, tampouco e, neste caso, com maior crítica, as limitações a autonomia privada cujos reflexos recairão na pessoa do Trabalhador. Ou seja, sequer o empregado participou da negociação entre Tomador de Serviços e Prestador de Serviços que, cada vez mais, discutem no bojo do contrato privado cláusulas acessórias relacionadas ao material de trabalho.
21. Isto por que, os avanços tecnológicos e a necessidade de incrementar prática que aumentem a competitividade levam as partes que celebram o contrato de prestação de serviços a dispor diversas cláusulas acessórias além da principal e, em meia a este cenário, passam a surgir situações que colocam o Trabalhador cada vez mais exposto ao enfraquecimento das condições de trabalho.
22. Ademais, a diversificação do conceito de insumo, seguindo a mesma linha de interpretação não restritiva que beneficia os prestadores de serviço na obtenção de créditos de tributos sociais, como o PIS e a COFINS, deve se prestar para dar a mesma noção de amplitude valorativa do que pode vir a ser considerado material de trabalho. Neste sentido, insumos como uniforme, botas protetoras e auxílios para refeição e alimentação, por sua essencialidade e notoriedade, não carecem de maior atenção neste trabalho.
23. O tema ainda não adquiriu a envergadura compatível, mas os seus reflexos já podem ser evidenciados no cotidiano das relações privadas e trabalhistas, já que a modernidade dita ritmos e implica na utilização cada vez mais tecnológica dos materiais de produção e de trabalho. Na realidade, o cenário é criado não em apreço ao zelo pela saúde física e psicofísica do Trabalhador, mas sim, à competitividade.
03 – Equipamentos de trabalho
24. Partindo-se da premissa de que a terceirização lícita [6] admite que o Tomador contrate pessoal para exercer serviços relacionados a sua atividade-meio, conclui-se que, à rigor, a atividade fim não deve sofrer terceirização, sob pena de fugir ao escopo do instituto e deflagrar burla às leis trabalhistas.
25. Cabe frisar, ainda, que os contornos temáticos que sustentam o argumento crítico do presente estudo limita-se ao caso de contratações lícitas e não realizadas pela Administração Pública, eis que, desafia uma abordagem que fugiria ao escopo que aqui se segue.
26. Assim, sabe-se que o contrato de prestação de serviços possui natureza civil e não vincula terceiros, dentre outros, o próprio reclamante, caso o Trabalhador venha a deflagrar ação Reclamatória Trabalhista. No entanto, as disposições contratuais entre Tomador e Prestador de serviços caminham para um celeuma jurídico capitaneado pela nova concepção de materiais e ferramentas de trabalho no atual cenário econômico.
27. Na esteira deste raciocínio, uniforme, materiais de limpeza, segurança, conservação e singelos equipamentos eletrônicos, como rádios transmissores, não mais atendem às demandas do exigente concorrido mercado. Isto por que é crescente a demanda por tomadores de serviços que exigem, além da mão-de-obra, a disponibilização de tablets, celulares do tipo smartphones e notebooks como ferramentas de trabalho do Trabalhador terceirizado.
28. Todavia, a negociação que antecede a ratificação do contrato, nestes casos, pode tornar-se longa e até inviabilizar o negócio jurídico privado, uma vez que os Prestador e Tomador de Serviços procuram conduzir à edição de cláusulas que atendam seus interesses corporativos, com poucas renúncias, com vistas a afastar responsabilidade civil.
29. O problema é que o fornecimento de tais equipamentos eletrônicos, além de encarecer o preço do serviço leva as partes a estabelecer entendimentos particulares acerca da sua manutenção, troca e uso, já que são bens não duráveis e que, naturalmente, necessitarão de substituição.
30. Diante da crescente demanda por serviços em que o mercado prefere mão-de-obra equipada surgem dúvidas quanto aos contornos da responsabilidade por tais equipamentos: ao Trabalhador, no caso de mau uso, extravio e até uso indevido dos equipamentos, ou ao Prestador de Serviços? Isto por que o Tomador, certamente, escolherá sociedade empresária que lhe ofereça maior vantagem.
31. A questão, entretanto, não é de fácil resolução, tendo em vista que a ampla possibilidade de causas que podem ensejar a manutenção ou substituição dos aparelhos eletrônicos, além, claro, do tempo de vida útil de cada um deles.
32. Outrossim, surgem alternativas práticas como a garantia estendida e a subcontratação de prestadoras de serviço de manutenção, cujo valor poderia ser rateado ou custeado por Tomador ou Prestador de serviços. No entanto, quando nenhuma disposição é prevista e, além disso, o contrato mencionar a questão do mau uso ou uso indevido do equipamento, o Trabalhador poderá vir a ser exposto a um desconforto desnecessário, passível de configuração de danos morais.
33. As consequências do que foi ajustado entre os particulares poderá, inclusive, afetar o clima organizacional e o bem estar organizacional, caso o interesse privado subsista sem que Prestador e Tomador de Serviços assumam a responsabilidade pelo equipamento destinado ao uso dos Trabalhadores ou façam a previsão expressa de limitação de responsabilidade e disposição de regras compatíveis de uso.
34. Desta forma, pretende-se não exaurir o assunto, mas trazer para reflexão uma discussão jurídica que já representa uma situação de risco e perda de direitos para os Trabalhadores, especialmente quando o contrato privado de prestação de serviços dispor como ônus deste a responsabilidade por ato culposo ou doloso praticado através das ferramentas de trabalho concedidas, a princípio, para otimizar a prestação do serviço de terceirização.
35. Diante desta exposição a riscos pela utilização indevida de um equipamento de trabalho exigido pelo Tomador e fornecido pelo Prestador de Serviços o Trabalhador precisa do Estado garantidor, que torne efetivas as normas de políticas públicas sociais, não obstante o conteúdo programático de muitas delas.
36. O que se pretende evitar é impressão de renúncia aparente de direitos fundamentais trabalhistas, como se tal fato não ocorresse ou não merecesse a atenção dos estudiosos do direito e, com isso, invocar o debate crítico acerca dos reflexos dos contratos privados para a esfera jurídica do Trabalhador, especialmente no tocante a responsabilidade civil decorrente do mau uso ou uso indevido das ferramentas e materiais de trabalho.
37. A questão do mau uso, de certa forma, deve ser resolvida no âmbito da verificação da culpa ou dolo do Trabalhador, já que o simples erro no manuseio do equipamento não deve justificar qualquer punição.
38. Por outro lado, no caso de uso indevido, quando o Trabalhador utiliza o equipamento com desvio da finalidade a que foi destinado e do propósito econômico, neste caso sim, há de ser feita a distinção do anterior, eis que aqui, além da intenção há o resultado direcionado a um fim geralmente repudiado, como a utilização de celulares para prática de crime de extorsão ou divulgação indevida de conteúdo.
39 Ainda no tocante a exposição ou divulgação de conteúdo através de equipamento corporativo é imperioso ressaltar que podem ser potencializados através das redes sociais como: facebook, linkedin, instagram, dentre outras que, se utilizadas indevidamente, podem trazer consequências para as sociedades empresárias e abrir o debate sobre a responsabilidade civil pelas perdas e danos.
04 - Conclusão
40. Infindável, portanto, é a discussão sobre a terceirização e os seus efeitos não restritos ao âmbito jurídico, mas social, político e econômico. Todavia, o campo de discussão cuja abordagem cinge-se aos equipamentos de trabalho, cada vez mais portáteis, caros e tecnológicos ainda é embrionário, de sorte que se torna arriscado opinar sobre medidas e proposições mais profundas, já que o interesse deste trabalho é evidenciar a existência de tal prática e sua relevância jurídica nas relações contratuais e trabalhistas.
41. O que se deve repudiar é a terceirização da atividade fim, tema que já chegou a ser debatido nos Tribunais Superiores e, acima de tudo, representa indiferença com o compromisso da promoção do trabalho digno com contornos sociais de ordem constitucional.
42. Há ainda quem desabone a pratica da terceirização, como um desastre jurídico, social e econômico uma vez que o resultado deste leva a um desbalanceamento das forças na relação capital e trabalho.
44. Assim, é neste cenário que se pretende ressaltar a importância dos contornos constitucionais da terceirização, em apreço ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no art. 1º, inciso III da Constituição da República de 1988.
45. Por fim, a dialética do presente trabalho deve ser analisada a partir das premissas sociais de inclusão social e valorização do trabalho, a fim de se estabelecer um raciocínio sobre a insurgência dos reflexos da autonomia privada na órbita jurídica do Trabalhador, em um cenário globalizante marcado pela crescente mecanização e utilização da tecnologia para otimizar os lucros.
05- Bibliografia
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[1] BECK, Ulrich. "Sociedade de Risco: Rumo a uma outra modernidade. Tradução de Sebastião Nascimento. São Paulo: Editora 34, 2013, p.23.
[2] DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos. Os Limites Constitucionais da Terceirização., São Paulo: LTr, 2014, p. 36: "deparou-se a jurisprudência trabalhista com a disseminada exigência, por parte de empregadores, para que Trabalhadores constituam pessoas jurídicas, figurando na relação de trabalho como empresa individual prestadora de serviço autônomo, a fim de mascarar o trabalho subordinado".
[3] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Editora Sergio Antonio Fabris, 1991, p.19.
[4] GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade. São Paulo: Unesp, 1991. Capítulos I a III, p. 13.
[5] SIMMEL, Georg. "As grandes cidades e a vida do espírito", Mana: estudos de antropologia social, vol. 11, n. 2 , outubro, 2005.
[6] Enunciado da Repercussão Geral nº 725/STF
