2.ADMISSIBILIDADE E INADMISSIBILIDADE DO RECURSO.

            Em função dos embargos de declaração, á semelhança de outros recursos, serem um ato processual postulatório, comportam um juízo de admissibilidade. No juízo de admissibilidade cabe ao juiz o exame de matérias que devem ser decididas, para que se possa julgar o mérito do recurso. O objeto do juízo de admissibilidade são os pressupostos de admissibilidade dos recursos.

            Conforme a exposição de Ovídio Batista da Silva ⁽¹⁹⁾:

            Também nos recursos haverá sempre a necessidade de investigação prévia, destinada a averiguar se o recurso é possível, numa dada hipótese, e se aquele que o interpôs cumpriu todos os requisitos exigidos por lei para que tal inconformidade merecesse o reexame pelo órgão encarregado de julgá-lo. Este exame preliminar sobre o cabimento do recurso denomina-se juízo de admissibilidade, transposto o qual, em sentido favorável ao recorrente, passará o órgão recursal ao juízo de mérito do recurso.

            O juízo de admissibilidade é lógica e cronologicamente anterior ao exame do mérito do recurso. Por isso, em linguagem forense, as expressões "conhecer" e "não conhecer" do recurso significam estarem ou não presentes os pressupostos de admissibilidade e as expressões "dar provimento" e "negar provimento "correspondem à apreciação do mérito do recurso .

            O juízo de admissibilidade, seja ele positivo ou negativo, tem natureza declaratória. Quando o juiz ou tribunal declara admissível ou inadmissível um recurso, nada mais faz do que afirmar uma situação preexistente. Em não o conhecendo porque interposto além do prazo fixado na lei, o tribunal ou o juiz singular afirma que, quando o recorrente o interpôs, já havia decorrido o prazo para fazê – lo. E isto ocorre com qualquer dos pressupostos de admissibilidade do recurso.

            Cada recurso tem seus pressupostos particulares, mas o direito de recorrer é um só, e este possui pressupostos gerais, comum a todos os recursos. A doutrina divide os pressupostos de admissibilidade em objetivos (extrínsecos) e pressupostos subjetivos (intrínsecos)

            2.1 Pressupostos objetivos dos embargos.

            Para Nelson Nery Júnior ⁽²⁰⁾: "Os pressupostos extrínsecos respeitam a fatores externos à decisão judicial que se pretende impugnar, sendo normalmente posteriores a ela." A doutrina considera como requisitos objetivos para interposição dos embargos de declaração os seguintes pressupostos :

            1)tempestividade : O primeiro requisito extrínseco a ser verificado é o da tempestividade. O recurso deve ser apresentado no prazo estabelecido em lei. O prazo de oposição dos embargos é de cinco dias, conforme o art. 536 do CPC. O prazo para interpor embargos de declaração nos processos julgados pelo Juizado Especial Cível também é de cinco dias (art. 49 da Lei N.º 9.099 / 95). Já o Código Eleitoral prevê um prazo de três dias (art.275 § 1º da Lei n.º 4.737). Caso a parte não recorra, ocorrerá a pleclusão temporal que é a perda de uma faculdade ou de um poder de direito processual.

            Em caso de réu revel, os prazos correm independentemente de intimação, contando –se o prazo para recorrer a partir da publicação da sentença em cartório ou na audiência, sendo desnecessária a intimação na imprensa. O prazo para o terceiro prejudicado recorrer é o mesmo estabelecido às partes .

            Quanto ao prazo para recorrer por parte da Fazenda Pública e pelo Ministério Público o prazo é em dobro ( art. 188 CPC ). Uma parcela da doutrina se encaminhou no sentido de negar o prazo em dobro quando o Ministério Público intervém no processo como fiscal da lei. Mas tal interpretação não é aceita por Nelson Nery Júnior ⁽²¹⁾ que estipula:

            Contrariamente à primeira corrente, utilizando, precipuamente três argumentos, se coloca outro segmento da doutrina. Segundo esse pensamento, o benefício se aplica ao Ministério Público, quer atue como parte, quer como fiscal da lei, porque: a) o termo parte, constante do art. 188, do CPC é equívoco; b) a razão de ser da prerrogativa é voltada para a instituição do Ministério Público, sendo que as dificuldades enfrentadas por seus representantes no processo existem, independentemente da posição processual assumida; c) tendo o legislador conferido legitimidade ao Ministério Público para recorrer, quer seja parte, quer fiscal da lei ( art. 499 § 2º, CPC ), seria incoerente não se admitir a dilação do prazo ao custo legis.

            2) preparo. Conforme Nelson Nery Júnior ⁽²²⁾: "O preparo é o pagamento prévio, que deve ser feito pelo recorrente, das custas relativas ao processamento do recurso." Ocorre que a lei em alguns casos estabelece a dispensa de preparo, quer atendendo ao critério objetivo, quer levando consideração sobre circunstancias subjetivas. Os embargos de declaração são um dos exemplos de dispensa de preparo, não podendo ocorrer, assim, a hipótese de deserção.

            3) a regularidade formal. A lei impõe ao recorrente que se paute pelos requisitos formais impostos pela lei. No caso dos embargos de declaração, os requisitos formais para a sua interposição, estão elencados no artigo 536 do CPC, que seriam a petição dirigida ao juiz ou relator, com a indicação do ponto obscuro, omisso ou contraditório. Quanto à petição de embargos no juízo de primeiro grau, ela deve ser dirigida ao juiz da causa e nos tribunais será sempre dirigida ao relator do processo. Apesar do dispositivo legal não citar se a petição deve ser escrita ou oferecida verbalmente, a tradição jurídica é de que quando se fale em peça esta seja escrita.

            Nos juizados especiais cíveis, a oposição dos embargos de declaração pode ser feita tanto por petição escrita, como pode ser feita verbalmente em cartório (art. 49 da Lei 9.099/95).Tal possibilidade de postulação pode ser feita pois nos Juizados Especiais Cíveis a parte pode ingressar com a ação sem o acompanhamento de advogado, nas causas com valor inferior a 40 salários mínimos, e como tal pode fazer todos os demais atos do processo.

            2.2 Pressupostos subjetivos dos embargos.

            Conforme Nelson Nery Júnior ⁽²³⁾: "Os pressupostos intrínsecos são aqueles que dizem respeito a decisão recorrida em si mesma considerada. Para serem aferidos, leva-se em consideração o conteúdo e a forma da decisão impugnada."

            De tal modo que , para proferir-se o juízo de admissibilidade, tomando–se o ato judicial impugnado no momento e da maneira como foi prolatado. Os requisitos subjetivos são:

            1)cabimento: De acordo com Nelson Nery Junior ⁽²⁴⁾ " O recurso precisa estar previsto na lei processual contra determinada decisão judicial, e, ainda, que seja o adequado para aquela espécie". O Código de Processo Civil prevê as espécies de recursos cabíveis no ordenamento jurídico, em seu artigo 496.

            O pressuposto do cabimento é composto por dois fatores que são: a recorribilidade e a adequação. O primeiro fator para o cabimento é a recorribilidade que e a previsão do recurso na lei processual é no caso dos embargos de declaração, estão previstos no art. 463, II; 496, IV; 535 a 539 do CPC e nos artigos 48 a 50 da Lei 9.0999/95.

            O segundo fator para o cabimento é a adequação, que conforme Antonio Carlos Silva ⁽²⁵⁾:

            A adequação consiste na regular utilização do recurso, pois a lei processual prevê, para cada tipo de ato judicial, um instrumento (recurso) diferente, mas adequado, para atacá-lo. Desta regra conclui-se que o nosso sistema processual adota o princípio da singularidade dos recursos, havendo, portanto, uma correlação entre o ato judicial e o recurso.

            2)interesse da parte em recorrer da decisão judicial. Para se verificar o que seria este pressuposto de admissibilidade, Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista ⁽²⁶⁾ entende que: "Sempre que a decisão deixe o mesmo interesse em agir (ou em contestar a ação) do litigante parcialmente insatisfeito, surge a utilidade prática em provocar um reexame da decisão que lhe foi desfavorável.

            De acordo com Antônio Carlos Silva: ⁽²⁷⁾

            O interesse em recorrer assemelha-se ao interesse processual para que o mérito da causa seja apreciado em primeiro grau. Por isso, também toma por base o binômio necessidade – utilidade". Por necessidade deve-se entender a impossibilidade de atacar o vício da decisão judicial e obter o efeito desejado por outro modo que não o recurso a ser utilizado . A utilidade significa algum proveito que possa obter o recorrente com a interposição do recurso, o que implica em demonstrar sucumbência.

            A partir das exposições acima, pode – se depreender que o interesse em recorrer sempre necessita que a parte tenha a necessidade de recorrer da decisão judicial e que este recurso lhe seja útil, e que lhe traga algum proveito do ponto de vista prático. Como bem assevera Nelson Nery Junior ⁽²⁸⁾: "Deve o recorrente ter necessidade de interpor o recurso, como único meio para obter, naquele processo, o que pretende contra a decisão impugnada. Se ele puder obter a vantagem sem a interposição do recurso, não estará presente o requisito do interesse recursal."

            Um problema que pode surgir quanto ao interesse seria relativamente ao Ministério Público em relação a sua função. No processo Civil, o Ministério Público poderá atuar de 2 maneiras: ou ele é parte (art. 81 CPC), podendo propor determinadas ações, tais como a nulidade do casamento, ação de interdição de incapazes, a ação de dissolução de sociedades civis que promovam atividade imoral ou ilícita ou ação de nulidade de patente de invenção ou registro de marca de indústria ou comércio; ou promove inúmeros atos pertencentes à jurisdição voluntária, tais como a arrecadação de bens do defunto, a remoção de inventariante, a nomeação e destituição de tutores ou curadores, a extinção de fundações, a declaração de ausência e a respectiva sucessão provisória do ausente. Agora cabe-lhe a titulariedade da ação civil pública, criada pela Lei 7.347/85, instituída para tutela do meio ambiente e dos chamados "interesses difusos".

            O Ministério Público também poderá atuar como fiscal da lei, intervindo no processo nos casos enumerados pelo artigo 82 do CPC, que seriam as causas em que haja interesse de incapazes; nas concernentes aos estados das pessoas, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposição de última vontade; em todas as demais causas em que haja o interesse público, evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. A questão do interesse do Ministério Público é bem explicitada por Nelson Nery Júnior ⁽²⁹⁾:

            Ao ingressar no processo quer na função de parte, quer na de fiscal da lei, o Ministério Público, está atuando na defesa do interesse público. Conforme referido acima, ao lhe ser outorgado legitimação para agir ou intervir em determinado processo, já se lhe reconheceu previamente o interesse. É porque há interesse é que o Ministério Público está legitimado a recorrer. Interessa sempre à sociedade que a decisão da causa onde haja interesse público seja tomada de modo mais aproximado possível da justiça ideal, sem vício de procedimento ou juízo.

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            3) legitimidade. Considerando então que os embargos são uma espécie de recurso, qual parte teria legitimidade para o interpor? De acordo com Antônio Carlos Silva ⁽³⁰⁾ seriam: "A teor do que dispõe o art. 499 do Código de Processo Civil, estão legitimados a interpor qualquer recurso a parte vencida, o terceiro prejudicado e o Ministério Publico."

            Dentro dos embargos de declaração não se pode usar o termo parte vencida, visto que nos embargos de declaração, tanto autor e réu, vencedor e vencido poderão se utilizar do recurso. Estes sempre poderão impugnar a decisão eivada de omissão, contradição e obscuridade.

            Também estão legitimados a recorrer os terceiros(assim considerados antes de ingressarem no processo), quando passam a fazer parte da relação processual, enquadrando-se em algumas das figuras previstas em nosso Código, são partes e, têm, portanto, legitimidade para recorrer.

            3) inexistência de fato extintivo ou impeditivo ao poder de recorrer. Dentro da sistemática do Código de Processo Civil, as partes têm o direito de livremente interporem ou não um recurso, tratando –se de uma faculdade, pois as partes podem aceitar uma decisão judicial, ou impugná–las se assim desejarem. "A ocorrência de algum dos fatos que ensejam a extinção ou impedem o poder de recorrer faz com que o recurso eventualmente interposto não seja conhecido, proferindo –se, portanto, juízo de admissibilidade negativo. "( Nelson Nery Junior ⁽³¹⁾ )

            São fatos extintivos ao poder de recorrer a renúncia ao recurso e a aquiescência à decisão. São fatos são impeditivos do poder de recorrer a desistência do recurso ou da ação, o reconhecimento jurídico do pedido e a renúncia sobre o direito a que se funda a ação.

            A renúncia ao poder de recorrer ocorre quando a parte manifesta a sua vontade de extinguir o seu direito de recorrer, pois trata-se de uma faculdade da parte. Tal renúncia não pode ser presumida, somente se admitindo renúncia tácita quando o comportamento da parte for inequivocamente no sentido de não recorrer. A renúncia ao poder de recorrer é um ato jurídico unilateral, que independe de autorização da parte contrária, em face do artigo 502 ⁽³²⁾ do CPC.

            A renúncia acontece ou antes de proferida a decisão ou depois do seu proferimento, aplicando-se apenas que a renúncia do poder de recorrer antes de proferir a decisão não faz com que a parte não possa interpor os embargos de declaração, em face de poder conter algum dos vícios da sentença. Mas, se a parte renunciou a este direito após a decisão, não poderá ser oposto o embargo de declaração.

            Outro fato extintivo que impede a interposição de um recurso é a aquiescência que é a aceitação da decisão . Esta possibilidade está no artigo 503 ⁽³³⁾ do CPC. que fala apenas em aceitação de sentença, deve-se entender que pode ser aplicado a todo o ato judicial recorrível. Nelson Nery Júnior ⁽³⁴⁾ fornece um exemplo de aquisciência "Considera-se como o ato de aceitação da decisão, a prática, sem reserva alguma, de ato incompatível com a vontade de recorrer. É o caso do que requer prazo para efetuar o pagamento a que fora condenado."

            Em relação aos fatos impeditivos ao poder de recorrrer temos a desistência que é o ato judicial pelo qual a parte se manifesta no sentido de que o recurso interposto não seja processado, nem julgado. A hipótese da desistência esta prevista no art. 501 ⁽³⁵⁾ do CPC. Ao tomar conhecimento da desistência o órgão julgador declarará extinto o procedimento recursal.

            Quanto ao fato da renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, deve-se esclarecer que este é ato privativo do autor, enquanto o reconhecimento jurídico do pedido e ato privativo do réu. Em regra, ambos acarretam a decisão judicial a favor da parte contrária. Nestes casos as partes apenas poderão recorrer se os seus reconhecimentos estiverem diferentes da decisão judicial, casos em que poderão recorrer sem nenhum tipo de impedimento.

            A questão que deve ser levantada é se os fatos impeditivos e extintivos devem ser observados na sua totalidade quando forem opostos embargos de declaração. As hipóteses acima citadas se aplicam em regra a todos os recursos, em face de estarem elencados nas disposições gerais sobre os recursos (art. 496 a 512 do CPC). Quanto a sua aplicação nos embargos de declaração, ela foi muito bem explicada por Antonio Carlos Silva ⁽³⁶⁾:

            Em suma , se o fato extintivo ou impeditivo do poder de recorrer se der antes de prolatada a decisão (como a renúncia ao recurso, o reconhecimento jurídico do pedido, a renúncia sobre o direito que se funda a ação), não atinge os embargos de declaração, que poderão ser opostos. Isto ocorre porque os embargos de declaração visam apenas o aclaramento da decisão ou suprir – lhe omissão, o que não ocorre com os demais recursos, que objetivam a sua anulação ou reforma. Se, porém, o fato extintivo ou impeditivo ocorrer após prolatada a decisão, nem mesmo os embargos de declaração poderão ser opostos, uma vez que, antes de aquiescer à decisão ou desistir do recurso, a parte já tomou conhecimento do seu teor, podendo ter verificado a presença de algum dos vícios de clareza.