SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Acionista Controlador; 3. Poder de Controle; 4. Abuso do Poder de Controle; 5. Legitimação; 6. Conclusão; 7. Bibliografia.
Resumo
O presente Artigo versa sobre a matéria do poder de controle na Sociedade Anônima (S.A.) e as hipóteses de abuso pelo acionista controlador.
Palavras-chave: Poder de Controle – Acionista Controlador – Sociedade Anônima.
- Introdução
Devido aos abusos cometidos pelos sócios, que detém o poder de controlar e emprega interesses próprios, bem como a proteção aos acionistas minoritários nesse contexto, é imperiosa a imposição de responsabilidades e penalidades a tais agentes. Neste sentido, o presente artigo busca tratar da figura do acionista controlador, o poder de controle e as hipóteses de abuso e conflito de interesses.
2. Acionista Controlador
Nos termos do artigo 116 da lei 6.404/76, o sócio controlador é “a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”.
Vale ressaltar, portanto, que o conceito refere-se apenas ao controle interno da companhia, e, para que se afigure tal controle é necessário o exercício de voto no interesse do acionista, o que não ocorre no controle externo, quando os controladores internos votam para defender o interesse dos controladores externos.
Por sua vez, o parágrafo único do artigo 116 impõe ao controlador que “deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social”, de forma a respeitar os deveres e responsabilidades para com os demais acionistas, isto é, deve o acionista controlador pautar seu exercício de voto no interesse da companhia, e conduzir a atividade empresarial de acordo com a lei. Portanto, se o acionista tiver apenas a maioria das ações votantes, mas não se utilizar delas para comandar a companhia, será considerado acionista majoritário, e não controlador.
3. Poder de Controle
Na companhia cujo controle é exercido por pessoa que não é titular de ações que asseguram a maioria absoluta dos votos do capital social, considera-se acionista controlador, a pessoa ou até mesmo o grupo de pessoas vinculadas por acordo de acionistas, ou sob controle comum, que é o titular de ações que lhe asseguram a maioria absoluta dos votos dos acionistas presentes nas três últimas Assembleias Gerais da companhia[1].
Assim, mesmo se a companhia for controlada por um único acionista, ou por acionistas em acordo de voto ou sob controle comum, seu controlador deve observar o interesse social ao exercitar seu direito decisório. Portanto, em caso contrario, será configurado o abuso do poder de voto e consequentemente sua responsabilização por eventuais danos. O abuso se verificará, portanto, quando o controlador se valer de sua condição privilegiada para obter vantagens ilícitas e indevidas, para si ou para outrem, em detrimento da companhia, dos acionistas e de terceiros.
Conforme o artigo 115 da Lei das Sociedades Anônimas, “o acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia” e “considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.” Cabe ressaltar que, além do disposto nesse artigo, quando o acionista controlador também ocupar o cargo de administrador, será responsável pelos prejuízos causados ao seu patrimônio, nos termos do artigo 159 da Lei.
4. Abuso do Poder de Controle
Segundo Bulgareli: “o abuso do poder de controle caracteriza-se pela prática de uma infração no exercício da prerrogativa legal do controle acionário.”[2]Ademais, conforme manifestado em Inquérito Administrativo CVM 23/1999: “o abuso do poder de controle requer, para sua caracterização, o exercício do direito de controle, a antijuridicidade desse exercício e o prejuízo dele decorrente”.
Na jurisprudência, o STF, por voto do Min. Moreira Alves, adotou o conceito tradicional de Champaud, para definir o abuso do poder de controle, in verbis:
“O abuso do poder de controle resulta da causa ilegítima de decisões tomadas com a única finalidade de prejudicar uma categoria de acionistas ou para satisfazer aos interesses exclusivamente pessoais de alguns deles. Nessa hipótese o controle e desviado de suas finalidades legitimas que são de assegurar a acumulação do patrimônio social e a prosperidade da empresa.”
O acionista controlador responderá pelo exercício abusivo de poder ao causar danos a sociedade, favorecendo, por exemplo outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros e no acervo da companhia, conforme previsto no Art. 117, § 1º, a da Lei:
“§ 1º - São modalidades de exercício abusivo de poder:
a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo ou participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional”.
No entanto, os interesses dos acionistas serão esses lesionados se o controlador, através de seu voto, ocultar os direitos patrimoniais da sociedade, como por exemplo a retenção indevida de lucros. Assim, não havendo a observância do objetivo social e obtendo vantagem indevida, estará configurado o abuso do controlador.
Nesse sentido, o parágrafo primeiro do artigo 115 da Lei também prevê o conflito de interesses entre os acionistas e a companhia:
§ 1º o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.
O abuso do poder de controle encontra-se diretamente relacionado ao dever de lealdade, enquanto o conflito de interesses materialmente dá-se quando o acionista ou administrador toma voto em matéria na qual tem interesse conflitante com o da Companhia.
Em relação ao dever de lealdade, a doutrina estrangeira tem a presente percepção:
“Duties of Loyalty mean that controlling shareholders are forbidden engaging in actions which harm the corporation and other shareholders' interests. According to this duty, when dealing with relevant matter, a fiduciary shall not sacrifice the interests of the trustee or beneficiary to seek his own personal interests, it is a strong moral obligation.
In the acquisition of listed companies, the loyalty duties of the controlling shareholders should include two aspects: First, fraud is forbidden. In the acquisition, controlling shareholders of the targeted corporation's fraudulent action is manifested as information disclosure, misappropriation of corporation property, depression of shares price and so on. These actions will seriously affect the corporation's other stakeholders in the decision-making and behavior choices, directly or indirectly to prejudice their interests .Therefore, the controlling shareholders of the targeted corporation are forbidden fraud in acquisition. Second, related party transactions are limited. Related party transactions are transactions in which targeted corporation's controlling shareholders are most likely to harm the interests of the other stakeholders during the acquisition. In commercial practice, because of the asymmetric information, the minority shareholders and other stakeholders can not fully grasp the background of the controlling shareholders and the purchaser, even the relations between them. In order to relieve the acquisition purpose, the controlling shareholders of the targeted corporation and purchaser often used to take measures to evade the law, which may harm the interests of others, such as restrictions on the entry of other buyers, and refusing to adopt anti-takeover measures.”[3]
Cabe ressaltar que, além de sua responsabilidade civil, o acionista controlador também poderá responder pelas vias administrativas, pautando-se pelas normas de direito publico, sujeito a condenação também pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), ou outro órgão competente, como o Conselho Monetário Nacional e da Comissão de Valores Mobiliários, que possibilita a CVM investigar e instaurar processo administrativo para apurar as práticas ilegais dos administradores.
5. Legitimação
Dessa forma, o acionista controlador e a pessoa jurídica que controla a companhia poderão responder no polo passivo. Isso porque, de acordo com o Conselho Monetário Nacional, para identificar o controlador de forma objetiva, o poder de controle foi conceituado como sendo aquele definido pelo art. 116, item II da Lei das Sociedades Anônimas, bem como aquele que nasce do acordo de acionistas, nos termos do art. 118, item III da referida Lei.
Tem-se, portanto, assegurado pela mesma Lei, no artigo 159, parágrafos 3§ e 4§, ao acionista não controlador, o direito de propor ação de responsabilidade civil, contra o controlador. Esta ação não exclui o direito de o acionista individualmente vir a pleitear o que lhe convier contra o controlador, devendo comprovar o dano individualmente sofrido, como aliás, pode também ocorrer em relação à ação de responsabilidade civil promovida contra os administradores, nos termos do parágrafo 7§ do art. 159.
Pela sistemática adotada pela Lei 6.404/76, especialmente pelo que estabelece o artigo 246, verifica-se que existem dois sistemas distintos. Se os danos forem causados por sociedade controladora, a legitimidade será regulada com as limitações impostas pelo artigo supra mencionado, ou seja, a ação para haver reparação caberá a) a acionistas que representem 5% ou mais do capital social, b) ou a qualquer acionista, desde que preste caução. Verifica-se também, que neste caso, em havendo condenação da sociedade controladora, pagará ela honorários advocatícios no importe de 20% e "prêmio" de 5% calculado sobre o valor da condenação.
No entanto, se o controlador não for sociedade, mas sim pessoa física, nenhuma destas regras acima incidirão. Aplicar-se-á a regra geral do artigo 117 que estabelece que o acionista controlador responde pelos danos que venha a causar à companhia. Neste caso, qualquer acionista não controlador terá condições de intentar a ação correspondente, independentemente de prestação de caução ou de um número mínimo de capital social.
6. Conclusão
Imperioso ressaltar que o acionista controlador, mesmo em uma sociedade anônima fechada, não pode agir discricionariamente em prejuízo, direto ou indireto, dos acionistas minoritários, em face do disposto no Art. 117 da Lei das Sociedades Anônimas. As previsões em Lei, sobre os abusos de poder limitam a atuação dos acionistas controladores, cabendo sua responsabilidade pessoal pela prática de atos que podem prejudicar os acionistas minoritários.
Neste sentido, há a necessidade, cada vez maior de se adotar uma disciplina repressiva e preventiva para evitar o exercício abusivo do controle. Um dos instrumentos estruturais de importância para tal fim é a Governança Corporativa, que traduz em transparência e redução das práticas acima descritas. Isso porque, conforme alega Blok “Os prejuízos econômicos, sociais, morais e psicológicos imputados à sociedade, aos minoritários e aos empregados das sociedades anônimas [em caso de abuso do poder de controle] são incontestáveis e imensuráveis”.
7. Bibliografia
Livros
COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. Rio de Janeiro: Forense: 2008.
EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada – Vol I a III. São Paulo: Ed. Quartier Latin, 2011.
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. – Vol. I a V 5ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011.
Artigos de Periódicos
O Abuso do Poder de Controle do Acionista Controlador nas Sociedades Anônimas.- Marcella Blok – Publicado na Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais nº 56, 2012.
On Fiduciary Duties of Controlling Shareholders of Targeted Corporation - Journal of Politics and Law - UCLA, Vol. 4, No. 2; September 2011
[1] Resolução no. 401 do Banco Central, item IV.
[2] A proteção das Minorias nas S.A. São Paulo: Pioneira, 1975, p. 95
[3] Jinlong Zhao, Si Lv. On Fiduciary Duties of Controlling Shareholders of Targeted Corporation - Journal of Politics and Law, Vol. 4, No. 2; September 2011
