INTRODUÇÃO
A relação de emprego apresenta como traço distintivo a superioridade jurídica do empregador em relação ao empregado. O contrato de emprego, espécie do gênero contrato de trabalho, é um negócio jurídico calcado por excelência sobre uma relação assimétrica. Tal fato enseja por mais das vezes a exploração do homem pelos seus pares sem observância de direitos fundamentais básicos.
É certo que o liberalismo evidenciou um grande passo da humanidade em direção ao desenvolvimento, limitando o poder do Estado Absolutista e gerando a primeira dimenção dos direitos fundamentais (direitos negativos), possibilitando aos particulares oporem-se às ingerências do Estado, bem como o exercício por eles da autonomia da vontade. Contudo, o desenrolar da história revelou que a mão invisível do mercado não alcançava os economicamente hipossuficientes. Da relação entre a tese (Estado Absolutista) e a antítese (Estado Liberal) nasceu a síntese, qual seja, o Estado Social de Direito. Com esse, surgiram os direitos fundamentais de segunda dimensão, entre os quais se destaca o direito social ao trabalho, configurando os deveres prestacionais do Estado. No direito brasileiro tal manifestação tomou forma na Constituição de 1934. Nesse sentido ensina Pedro Lenza (2014, p. 123):
[...] A doutrina afirma, com tranquilidade, que o texto de 1934 sofreu forte influência da Constituição de Weimar da Alemanha de 1919, evidenciando, portanto, os direitos humanos de 2.ª geração ou dimensão e a perspectiva de um Estado social de direito (democracia social).1
Assim como os direitos fundamentais negativos, os direitos sociais dirigiam-se ao Estado, pois que a ele competia diminuir as desigualdades sociais.
Seguindo a linha da história, surgiram os direitos fundamentais de terceira geração, consagradores da solidariedade, da fraternidade e protetores de bens jurídicos coletivos e difusos. Surgia assim a solidariedade social, a proteção ao meio ambiente saudável (em todos os seus sentidos) e a busca pela felicidade. Confirmando isso, a Constituição Brasileira de 1988 revela em seu preâmbulo o objetivo pelo bem-estar do indivíduo e pela construção de uma sociedade “fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social”. Ademais, tais valores constituem objetivos da República Federativa do Brasil estabelecidos no artigo 3º da CF/88. Todavia, a grande riqueza trazida pela Constituição Cidadã foi o extenso rol de direitos e garantias fundamentais (artigos 5º - 17), os quais possuem importância singular em virtude de sua densa carga axiológica.
Deve-se ainda perquirir o raio de eficácia dos direitos fundamentais, tendo em vista que não há disposição expressa na CF/88 e o tema é controvertido na doutrina. Destarte, vem ganhando espaço no ordenamento jurídico brasileiro a teoria da eficácia privada dos direitos fundamentais, segundo a qual eles não teriam como destinatário apenas o Estado, mas também os particulares. O fundamento disso é a possibilidade de lesão a direitos fundamentais por todo aquele que detem poder. Sendo assim, o que dizer do contrato de emprego? Nele a desigualdade jurídica é onipresente em virtude de seu elemento subordinação. Por tal razão, a autonomia do empregador deve ser mitigada, haja vista que ele possui poderes de submissão equivalentes ao do Estado. Nesse sentido preleciona Ipojucan Demétrius Vecchi (2011):
Ora, ao adentrar numa relação de emprego, o empregado não perde sua condição de pessoa humana, de cidadão. Nas relações de emprego, o empregado necessita que os vários aspectos de sua personalidade, como emanações/projeções de sua dignidade, sejam respeitados. Não basta receber salário e ter assegurados os direitos sociais, mas é impostergável ser tratado com dignidade e respeito.2
Analisando a jurisprudência, observa-se que o Tribunal Superior do Trabalho vem revelando que, nas relações de emprego, deve-se adotar a teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais. Isto porque não há dúvida de que os direitos elencados no artigo 7º da CF/88 são oponíveis a todos os empregadores, sejam públicos ou privados. A névoa paira sobre a obrigatoriedade de observância pelos empregadores particulares dos direitos elencados no artigo 5º, considerando que eles estarão quase sempre em colisão aos direitos da livre iniciativa e da autonomia da vontade (poderes de fiscalização, disciplinar, de admissão e/ou demissão). Além disso, é fato notório que a iniciativa privada abarca considerável parcela da força de trabalho empregada. Nela, não há a figura do concurso público. Ademais, a estabilidade empregatícia compreendida em seu bojo é bem mais diluída que no serviço público. Acrescente-se o grande número de ações judiciais aforadas no Judiciário Trabalhista clamando pela observância de direitos de igualdade (equiparação salarial), privacidade (revista íntima) e, por que não dizer, presunção de inocência (sanção disciplinar).
Por tais razões, o presente artigo colima investigar a teoria da eficácia privada dos direitos fundamentais nas relações de emprego, com ênfase em sua incidência direta, analisando seus atributos e o posicionamento da Corte Suprema Trabalhista para, ao fim, constituir-se em fonte de pesquisa sobre o tema.
1. O CONTRATO DE EMPREGO E SUA FUNÇÃO SOCIAL
A natureza jurídica do vínculo que une empregado e empregador é contratual, visto que não há obrigatorierade de prestação de serviços derivadas diretamente da lei. Nesse sentido, esclarece Amauri Mascaro Nascimento (2011, p. 604) que o contrato de emprego:
É uma relação jurídica que se estabelece pela vontade as partes, portanto é negocial. Ninguém será empregado de outrem a não ser que o queira. Nenhum empregador tem o poder de coativamente impor a alguém que para si trabalhe, porque se assim fosse estaria irremediavelmente prejudicada a liberdade de trabalho e consagrado o retorno à escravidão3.
O contrato de emprego encontra seus requisitos nos artigos 2º e 3º do Decreto-Lei nº 5.452/43 - Consolidação das Leis de Trabalho. Ele resultou da evolução do contrato civil de prestação de serviços e é especialmente direcionado a regular os direitos e obrigações decorrentes da relação jurídica empregatícia. Como espécie do gênero contrato, busca sua teoria geral no âmbito do direito contratual, do qual emanam os conceitos de autonomia da vontade, da boa-fé, do pacta sunt servanda 4 e do consensualismo.
Ocorre que a autonomia da vontade é argumento eloquente para a submissão injusta do empregado pelo empregador. Por muito tempo esse elemento legitimou regimes de trabalho semelhantes à escravidão e, ainda nos dias atuais, chegam com frequência ao judiciário trabalhista situações de empregados obrigados a se submeterem a baixos salários ou situações vexatórias por conta do poder diretivo do empregador (como o exemplo do motorista de caminhão de lixo que se verá a seguir).
Observe-se que, entre os direitos fundamentais advindos da promulgação da CF/88, consagrou-se no artigo 5º, XXIII, que “a propriedade atenderá a sua função social.” 5 Nesse particular, deve-se atentar à dimensão objetiva dos direitos fundamentais, a qual, nas lições singulares de George Marmelstein (2013, p. 328)6 “é a capacidade que esses direitos possuem de se irradiar pelos diversos ramos do ordenamento jurídico, como manifestação da “ordem de valores” que eles representam.” Por conta disso, toda a legislação infraconstitucional deve estar em harmonia com as normas constitucionais, sob pena de incidência no vício da inconstitucionalidade material.
Nessa esteira, foi promulgada em 10/01/2002 a Lei n. 10. 406. instituindo o Novo Código Civil Brasileiro, centrado no sujeito de direito e não mais no patrimônio, como o era o Código Civil de 1916. Ele inaugura o título dos contratos em geral dispondo em seu artigo 421 que a liberdade para contratar deve se curvar à função social do contrato.7 Ademais, o artigo 422 consagra o princípio da boa-fé contratual, pelo qual o objeto principal do contrato deve se ater aos preceitos éticos.
Evidente que a função social do contrato é decorrência direta da função social da propriedade, tendo em vista que é através dele que ela se movimenta. Assim, limita-se a autonomia da vontade para que a propriedade sempre seja exercida observando sua função social.
Pode-se afirmar que o contrato de emprego cumpre a função social quando sua execução é compatível com a dignidade do empregado, não lhe expondo a riscos intoleráveis ou situações vexatórias, ou seja, quando o empregador não submete o trabalho humano ao lucro cego.
Hodiernamente, o emprego não é apenas fonte de renda ao trabalhador. Mais que isso, é fonte de realização pessoal pela qual o homem pode aperfeiçoar suas habilidades com vistas à realização pessoal e, indiretamente, ao bem-comum e ao desenvolvimento da sociedade. Com efeito, deve carecer de proteção jurídica o procedimento do empregador que coloca seus objetivos patrimoniais acima dos direitos existenciais daqueles que fazem crescer seu patrimônio.
2. TEORIA DA STATE ACTION
A teoria norte americana da state action prescreve que os direitos fundamentais são direcionados apenas ao Estado, de modo que os particulares são imunes aos seus deveres. Quanto à essa doutrina, esclarecem Daniel Sarmento e Fábio Rodrigues Gomes que:
Para justificar essa posição, a doutrina apoia-se na literalidade do texto constitucional norte-americano, que se refere apenas aos Poderes Públicos na maioria das suas cláusulas consagradoras de direitos fundamentais. Mas também são invocados outros argumentos teóricos, sendo o principal deles a preocupação com a autonomia privada.8
De plano, ressalte-se que essa teoria é afastada pelo direito brasileiro. Isto porque, diferentemente do que se passa nos Estados Unidos da América, a realidade brasileira revela desigualdades sociais próximas às dos países mais pobres do planeta, fato que torna extremamente arriscado deixar os particulares imunes aos deveres decorrentes dos direitos fundamentais. Ademais, o neoconstitucionalismo concedeu força normativa aos princípios, de modo que contemporaneamente eles são bem mais que normas metafísicas, sendo que a hermenêutica constitucional prescreve que, pelo princípio da máxima eficácia, as normas constitucionais (e consequentemente os direitos fundamentais) devem ser interpretadas com a maior eficácia possível. Negar a eficácia privada aos direitos fundamentais seria estimular a inobservância a eles pelos particulares e isso certamente a CR/88 não objetivou. Assim, não há no direito brasileiro espaço para a teoria da state action.
3. TEORIA DA EFICÁCIA INDIRETA OU MEDIATA
Em outra linha, tem-se a teoria da eficácia indireta ou mediata. Idealizada pelo jurista alemão Günter Dürig, preleciona que tais direitos podem incidir sobre particulares, mas isso não ocorre automaticamente. Com efeito, para a irradiação desses direitos seria necessária a atuação legislativa infraconstitucional interligando as normas constitucionais aos particulares. Esclarece Gomes e Sarmento9:
Os defensores da teoria da eficácia horizontal mediata dos direitos fundamentais sustentam que tais direitos são protegidos no campo privado não através dos instrumentos do Direito Constitucional, e sim por meio de mecanismos típicos do próprio Direito Privado. A força jurídica dos preceitos fundamentais estender-se-ia aos particulares apenas de forma mediata, através da atuação do legislador.
Essa é a teoria dominante no direito alemão e inicialmente também no Brasil por permitir, mesmo que de forma tênue, o alcance pelos direitos fundamentais aos particulares. Como se percebe, é uma teoria intermediária entre a doutrina do state action e a teoria da eficácia direta, a qual será analisada adiante.
Entretanto, ela apresenta inconvenientes que não se pode desprezar. Em verdade, condicionar o exercício de direitos fundamentais à atuação legislativa (a qual se presta a paixões políticas, diga-se de passagem) culminaria em expor a eficácia privada dos direitos fundamentais a interesses nem sempre coletivos, tornando-os vulneráveis às paixões típicas de um parlamento instável. Assim, estariam os direitos fundamentais reféns da vontade incerta do legislador infraconstitucional. Deveras, sendo eles estabelecidos pelo legislador constituinte originário como persecutores de uma sociedade justa, fraterna e igualitária, nos termos do preâmbulo da CR/88, não prescrevendo para isso a necessidade de regulamentação legislativa, obviamente não são eles normas de eficácia limitada, razão pela qual não dever ser limitados por omissão legislativa infraconstitucional.
4. TEORIA DA EFICÁCIA DIRETA OU IMEDIATA
Idealizada na Alemanha pelo teórico Hans Carl Nipperdey na primeira metade do século XX, reza que os direitos fundamentais incidem automaticamente sobre todos os destinatários das normas constitucionais, Estado ou particulares. Além disso, há diversos reflexos nas normas da CF/88 que referendam a aplicação desta teoria no sistema jurídico brasileiro. Neste sentido, preleciona GOMES e SARMENTO10:
Embora minoritária no cenário germânico, a tese da eficácia horizontal imediata tem ampla penetração na doutrina de outros Estados europeus, como Espanha, Portugal e Itália. Em alguns regimes constitucionais, aliás, ela parece resultar de expressa imposição constitucional, como é o caso de Portugal e África do Sul, cujas constituições preveem a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, sem condicioná-la a qualquer mediação legislativa.
Demonstrando tal inclinação, o espírito da CF/88 idealizado no preâmbulo preceitua que a ordem jurídica inaugurada com ela destina-se a efetivar “o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social.” Ora, a qual desenvolvimento o preâmbulo se refere? Certamente não é o econômico, mas sim aquele referente às faculdades do ser humano, haja vista que ele consagra objetivos meta-individuais e não patrimoniais ou econômicos. Deste modo, o traço marcante da nossa Lei Constitucional é a busca da realização existencial do ser humano na construção do núcleo de seu ser.
Ademais, foram consagrados no artigo 1º da CF/88 como fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. Atente-se para a extensão da carga valorativa presente nestas duas cláusulas gerais. Deveras, fincá-los como fundamento é dizer que sempre que se aplicar alguma norma jurídica de forma dissonante ao por ela estabelecido se presenciará uma lesão à Lei Fundamental, ocorrendo assim o fenômeno da inconstitucionalidade material. Destarte, o próprio artigo 170 da Carta Constitucional, ao consagrar os princípios gerais da atividade econômica, não deixou os empregados à mercê da voracidade do empregador, instituindo que a ordem econômica é “fundada na valorização do trabalho humano”.
Destaque-se que são objetivos fundamentais da RFB (art. 3.º) a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Livre no sentido de não ser privada por qualquer disposição incompatível com o espírito constitucional e, também, por ser ao indivíduo reconhecido o direito de buscar a felicidade e o desenvolvimento pessoal. Justa por reconhecer que ele, independentemente de qualquer característica exterior, é sujeito de direito, nunca objeto. Não há espaço para o homo homini lupus 11 , pois a superioridade jurídica do contrato de emprego é apenas para o direcionamento da atividade, não para a supressão de direitos. Solidária no sentido de que os acréscimos, assim como os prejuízos, devem ser diluídos por toda a sociedade.
O artigo 5.º § 1º, da Constituição Federal prevê expressamente que as normas instituidoras de direitos fundamentais devem possuir aplicação imediata. Ora, ter aplicação imediata é dizer que elas, para produzirem efeitos, independem de qualquer regulamentação. Ademais, não há qualquer margem interpretativa neste dispositivo a legitimar a limitação de seu direcionamento apenas ao Estado. De fato, os direitos fundamentais objetivam resguardar a direitos básicos do indivíduo em relação a todos aqueles potencialmente aptos a lesioná-los, entre os quais pode-se facilmente visualizar particulares.
Para a moderna hermenêutica constitucional, deve ser atribuído ao princípio da máxima efetividade o sentido, dentre os possíveis, que maior eficácia confira às normas constitucionais. Nessa linha, com didática particular, ensina Lenza12 que “também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social.”
Em tal particular, o autor desta pesquisa ousa afirmar que o termo efetividade social pode ser visto em duas dimensões, quais sejam, a objetiva e a subjetiva. Pela primeira, os direitos fundamentais devem alcançar tantas circunstâncias da vida social quantas necessárias para a tutela dos direitos existenciais de seus destinatários. Pela dimensão subjetiva, eles tanto visam à proteção de todos os sujeitos de direito quanto vinculam a todos aqueles potencialmente capazes de lesioná-los.
Por oportuno, deve-se observar que há uma particularidade a respeito da eficácia privada dos direitos fundamentais no contrato de emprego quando em comparação às demais relações entre particulares. Com efeito, nas relações privadas não empregatícias eventualmente haverá nivelamento jurídico entre os contraentes, fato que não ocorre no contrato de emprego o qual é, por definição legal (CLT, arts. 2.º e 3.º), sempre relação jurídica assimétrica. Deste modo, embora possa não haver superioridade econômica do empregador, ele frequentemente disporá de instrumentos capazes de violar direitos fundamentais do empregado. Por tais razões, o empregador possui poder de ingerência equivalente ao do Estado, fato que justifica e torna necessária sua vinculação aos direitos fundamentais.
