O texto analisa o tipo penal "aborto", suas especificidades, qualificadoras e natureza jurídica.

ABORTO – arts. 124 a 128 CP

É um crime doloso contra a vida, portanto é da competência do Tribunal do Júri. É um crime comum porque qualquer um pode cometê-lo, exceto na hipótese do auto-aborto, o qual só pode ser cometido pela mãe.

Só existe aborto se a conduta é levada a efeito com destruição do feto, o que pressupõe gravidez, então o aborto só é possível  ANTES do início do parto.

No crime de aborto a conduta deve ser levada a efeito quando ainda há gravidez, mas a morte do feto pode se dar fora do útero materno em virtude da manobra abortiva levada a efeito enquanto ela ainda estava grávida. Ex.: A mulher ingere substância abortiva e expele o feto, que fica alguns dias vivo e vem a falecer em decorrência das manobra abortiva. Isso porque o tempo do crime não é o tempo do resultado, o tempo do crime é o tempo da ação ou da omissa, ainda que outro seja o momento do resultado.

Tipos de Aborto (Classificações para o aborto):

1 – Auto-aborto – art. 124 CP.

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenção, de um a três anos.

2 – O aborto com o consentimento da gestante – art. 126 CP.

Aborto provocado por terceiro

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência                         

3 – O aborto sem o consentimento da gestante – 125 CP.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de três a dez anos.

4 – O aborto com lesão grave ou morte da gestante  - 127 CP.

Forma qualificada

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.                   

5 – O aborto necessário  ou terapêutico – 128, I CP.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Qual é a natureza jurídica do art. 128, I? Excludente de ilicitude. Isso é uma modalidade especial de estado de necessidade, art. 24 CP. Não pode essa regra nos trazer nenhum problema, pois se chegou-se a conclusão que ele é necessário para salvar a vida da gestante, ele deve ser realizado

6 – O aborto sentimental ou ético ou humanitário – 128, II CP.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Com relação à permissão, sempre deve prevalecer à opinião de não fazer. Vamos supor que a menor não queira e o representante legal dela queira. Deve prevalecer a opinião dela de não realizar o aborto.

Qual é a natureza jurídica da regra do art. 128, II? Para uns é exclusão de ilicitude, para outros isso é exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.

Gravidez em razão de atentado violento ao pudor à A lei menciona de “aborto possível quando a gravidez resultar de estupro”, fala de gravidez em razão de atentado violento ao pudor? Não, porque em 1940 não se cogitada a possibilidade de a mulher engravidar em decorrência de atos libidinosos diversos de conjunção carnal. Portanto, se a mulher ficar grávida em razão de atentado violento ao pudor, seria possível aplicar o art. 128, II? Sim, pois seria analogia in bonam parten, é analogia para afastar o caráter criminoso daquele comportamento.

Presunção de violência à Esse estupro teria que ser com violência real ou grave ameaça ou esse estupro poderia ser com violência ficta ou presumida? A jurisprudência e a doutrina dizem que pode ser com qualquer violência, porque se a lei não fez diferença não cabe ao interprete fazê-lo. Este é um tipo penal permissivo, afasta o caráter criminoso, logo deve ser aplicada ampliativamente.

Por que o legislador permite o aborto nos casos do art. 128, II? Por que a dignidade dela seria violada se fosse obrigada a mulher viver com aquela gravidez? Porque seria exigir muito da mulher que convivesse com um filho fruto de uma violência. Ademais, como o estupro é crime, seria como obrigar a mulher a viver com o fruto de um crime.

Com relação à presunção de violência, os nossos tribunais superiores, até mesmo o STF, vêm cada vez mais por força do art. 224 CP relativizando essa regra.

Presunção de violência

Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90

a) não é maior de catorze anos;

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;

c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

Se uma mulher está acamada, inconsciente ou é débil mental e o homem a estupra, não há dúvida que se trata de presunção absoluta. Nos casos das alíneas b e c não se aplica essa relativização, é presunção absoluta, logo é estupro mesmo.

A relativização que o Supremo está fazendo é em relação à idade, a alínea a do art. 224. Na verdade o que se está fazendo com a relativização desta regra em relação à idade é inverter o ônus da prova. Isso porque quando o Código Penal foi feito as meninas de 13 anos tinham uma mentalidade muito diferente de hoje. Então os Tribunais Superiores entendem que não teria sentido punir um homem por ter mantido relação sexual consentida com uma menina de 13 anos, que tem intensa vida sexual e reconhecer nela ausência de discernimento para dar um consentimento válido.

Mas para aplicarmos o artigo 128, II temos que reconhecer que houve o estupro. Se uma menina de 13 anos, com intensa vida sexual, useira e viseira da arte do sexo, com discernimento de sobra engravida porque um rapaz tem relação sexual com ela, nem há que se falar em estupro, então não tem que se falar no art. 128, II. Pois o art. 128, II pressupõe um estupro, que a doutrina e a jurisprudência dizem que pode ser com violência real ou presumida.

O art.  128 é um tipo permissivo. Quem poderia fazer o aborto nessas circunstâncias? Só o médico. Poderia alguém, diferente do médico (um terceiro), fazer o aborto e alegar o que dispõe o art. 128?

Há alguma jurisprudência e a posição do Prof. Damásio que defendem essa possibilidade por analogia em bonam partem. Entretanto a professora e a jurisprudência entendem que não, e há algumas justificativas para impossibilitar essa conduta:

1ª) O art. 128 tem o que se chama o sujeito ativo qualificado, que pode aparecer tantos em tipos incriminadores, como em tipos permissivos.  E o sujeito ativo qualificado é aquele de que se exige algumas características ou qualidades. E se for o terceiro a realizar o aborto para salvar a vida da gestante o que justifica a conduta dele (a causa de justificação) não é o 128, mas o 24 (estado de necessidade). Então a conduta dele não será criminosa por força do art. 24 e não em razão do art. 128.

2ª) Na hipótese do aborto humanitário, ou ético ou sentimental do art. 128, II jamais poderia ser um terceiro, porque aborto é uma intervenção médica, cirúrgica, que requer conhecimento técnico de médico. Se olharmos o crime de aborto, ele tutela tanto a vida do feto quanto a da mulher. Porque a mulher que se submete ao aborto é também por uma questão de saúde da mulher. Então não teria o mínimo sentido o legislador que sabe ser isso uma intervenção cirúrgica, que diz que o exercício da medicina por quem não tem a habilidade é crime (exercício ilegal da medicina), permitisse um terceiro praticar um aborto. Só o médico tem habilidade técnica profissional para realizar o procedimento do aborto sem risco ou com os riscos muito reduzidos. Ademais, só o médico tem o compromisso ético com a vida. E o médico não realizaria o aborto sob essa alegação se essas circunstancias não estivessem presentes. Se pudesse ser qualquer pessoa a fazer que não o médico, o aborteiro poderia alegar que a mulher que o procurou foi sujeito passivo de estupro. O que se pode ponderar é que em alguns lugares não há médicos, como por exemplo, em comunidades ribeirinhas da Amazônia.

Ex.: Uma mulher foi estuprada por um seringueiro. Ela vive em extrema pobreza no interior da Amazônia, nem barco tem para se locomover. Lá existe uma velha índia iniciada nos rituais da pajelança e é ela a pessoa que faz os partos do local. Se fosse essa índia a realizar o aborto nela, ele seria criminoso? Não, porque isso seria uma situação excepcional e não se poderia exigir uma conduta diversa, já que não há médicos lá. É diferente do que acontece nas cidades, pois nela há médicos. E qual a justificativa, seria o art. 128, II? Não, seria inexigibilidade de conduta diversa. Portanto isso demonstra que o art. 128, II só pode ser utilizado por médico.

É preciso nos casos do art. 128 de autorização judicial? O art. 128 não é tipo permissivo? Ele não afasta a ilicitude? Sim, não é o mesmo que existe no art. 23 CP, quando ele menciona as excludentes de ilicitude?

Nos casos do art. 23 precisa de autorização judicial? Não.

Exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Logo, para o art. 128, I e II também não será necessário: a uma porque se o comportamento não é criminoso, não precisa de autorização para praticar algo que não seja crime; a duas porque se o comportamento é considerado é criminoso, o juiz jamais poderia dar autorização para isto.

As pessoas pedem autorização na prática porque querem se precaver, elas querem garantias que não sofrerão sanções civis e penais.

Se um médico realiza o aborto na pessoa que alega que a gravidez foi fruto de estupro, mas isso é mentira, ou seja, o BO apresentado por ela contém informações falsas, ele responderia pelo crime de  aborto? De jeito algum. Isso é uma discriminante putativa: Erro determinado por terceiro, art. 20, § 1º CP. Quem responde pelo crime? É a gestante que disse que havia sido estuprada sem ter sido, art. 20, § 2º CP.

Descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Erro determinado por terceiro

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

7 – Aborto eugenésico ou eugênico – não contemplado pela lei.

O aborto eugênico ou eugenésico provoca muitas discussões, gera muitas controvérsias, muitas dúvidas. O que é aborto eugênico ou eugenésico? É aquele levado a efeito quando o feto padece de alguma anormalidade física ou mental.  

Dependendo da condição o aborto eugenésico pode ser considerado genocídio. Hitler levou muito a efeito o aborto eugenésico. Para ele se poderia efetuar esse tipo de aborto para evitar o nascimento de mais judeus, negos, fetos portadores de anomalias, a fim de promover a criação de uma raça pura.

Ver a Lei 2.889/56, art. 1º e o Decreto 30.822, que também fala sobre o genocídio.

Lei 2.889/56, art. 1º

Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:

d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

Com as penas do art. 125, no caso da letra d;

O único aborto que poderia se enquadrar no aborto eugenésico é o feto inviável, por exemplo, o feto anencéfalo ou o feto com alguma anomalia que inviabilizaria a sua vida extrauterina.

Jamais houve uma decisão dizendo que está justificada a atitude de uma  mãe, pai ou terceiro que realiza o aborto em razão de a criança ser portadora de síndrome de Down ou de doença física.

Como regra o aborto eugenésico é crime.

O feto inviável é o único que pode suscitar discussão sobre sua viabilidade ou não. A inviabilidade pode ser por anencefalia ou qualquer outra doença. Seria o aborto de feto inviável crime? Há três correntes:

1ª - o aborto eugenésico é sempre criminoso, mesmo em hipóteses de inviabilidade fetal, isso porque não está contemplado no art. 128 CP como hipótese admitida pelo legislador. Posição majoritária no TJ-RJ.

2ª  - O aborto de feto inviável, ou seja, aquele que não poderá ter vida extrauterina, quer por anencefalia, quer por qualquer outra doença, não é criminoso por não ser típico. O aborto tutela a vida e se a vida será inviável, não há que se falar de bem jurídico a proteger. Essa orientação é ainda reforçada pelas regras constantes da lei que regula transplantes de órgãos e tecidos quando afirma que a cessação da vida se dá com a cessação da atividade cerebral.

3ª – O aborto de feto inviável não é criminoso porque, embora típico e antijurídico, não é culpável, por inexigibilidade de conduta adversa. Posicionamento majoritário na doutrina e que também foi adotado pelo Ministro Marco Aurélio em ADPF, que foi dada em decisão liminar, posteriormente cassada em razão da força política da bancada religiosa.

Não há a menor dúvida para a professora que essa 3ª corrente é a mais correta. Uma mulher quando está grávida espera embalar, amamentar, cuidar, criar seu filho. Seria por demais desumano exigir de uma mulher que já sabe de antemão que o feto que ela espera é um bebê que não vai sobreviver que mantenha essa gravidez.

Ela como custus legis opina sempre pela autorização do aborto nessas situações. Ela argumenta que não há lei, Constituição que possa sobrepujar o Direito Natural. Não é preciso que haja uma Constituição que diga que o ser humano tem direito a viva, a dignidade, a família, isso a própria ordem natural das coisas diz. Ademais, deve-se levar em consideração a nobreza da atitude desta pessoa que se socorre do Judiciário em situação extrema como essa. É nobreza, porque seria de muita hipocrisia negar que existe em cada esquina uma clínica de aborto, onde ela poderia resolver essa questão. Mas ao invés disso ela se curva ao Estado e se socorre pedindo a Ele esta autorização. Ela pede “por favor, me dêem essa autorização”.

8 – Aborto social ou econômico – não contemplado pela lei.

É aquele praticado ditado pelas circunstâncias (condições) econômicas da pessoa, ela com parcos recursos acaba por optar pelo aborto, a fim de evitar situação de penúria financeira.

Esse aborto é permitido pela lei ou seria criminoso? Em regra é aborto  criminoso. Mas matar não é crime? Sim. E não existem circunstâncias que matar não é crime?

Embora a doutrina e principalmente os nossos Tribunais sejam muito conservadores, razão pela qual já não toleram o aborto em situações muito mais contundentes, eles entendem que a alegação de situação de penúria econômica não é suficiente para ceifar a vida do feto.

Ex.: A professora era promotora em Nova Iguaçu e uma moça foi presa em flagrante delito por crime de aborto. Ela provocou um aborto em casa e foi levada para o hospital com hemorragia intensa entre a vida e a morte. Os policiais receberam um comunicado através do 190. Eles foram até a casa dela, viram a casa cheia de sangue e encontraram o feto em uma lata de lixo. Depois foram até os hospitais próximos e a localizaram. O que mais revoltou os policiais foi ver que tinham que prosseguir com a prisão, pois eles entenderam que se tratava de um ato de covardia e hipocrisia de quem efetuou a ligação. Em primeiro lugar porque se fosse um traficante que estivesse lá traficando drogas ou um bandido tivesse lá para cometer crime, ninguém teria ligado pra eles. Em segundo lugar, eles puderam constatar a situação de miséria que ela e 6 filhos viviam. Todos moravam em um cômodo só construído de madeira e papelão e ainda passava um córrego no meio deste cômodo.

Por causa dessa comoção gerada nos policiais, o delegado enviou um perito ao local. Este perito fez um laudo de local narrando as condições que vivia aquela família.

Quando chegou essa situação na mão da professora, o que ela fez para poder livrar esta mulher da incriminação? Inexigibilidade de conduta diversa.

Não se pode falar em estado de necessidade, porque haveria uma total desproporção por conta das elementares. No estado de necessidade é preciso que haja um perigo atual e inevitável sacrifício do bem (inevitável matar o feto) para salvar a gestante ou terceiros, isso não é situação extrema que justifique estado de necessidade.

Ela promoveu o arquivamento e ele foi acatado pela juíza. Mas deve-se ressaltar que jamais essa situação seria acatada pelo PGJ, caso, usando o art. 28 CPP, a juíza discordando deste arquivamento, e enviasse para ele, pois o nosso Tribunal assim não entende.

Sujeito passivo

Quem é o sujeito passivo do crime de aborto? Existem 2 orientações que não se constituem meras discussões acadêmicas, tem aplicação prática.

Para uma orientação o sujeito passivo do aborto é o Estado. Segundo essa orientação se a mulher estava grávida de trigêmeos e praticou o aborto, ela terá praticado quantos crimes? Apenas 1.

A segunda orientação majoritária entende que é o feto ou os fetos, portanto ela terá praticado 3 crimes nestes casos. Isso porque a lei garante a vida desde a concepção. Aí ela sabendo estar grávida de trigêmeos, responde por 3 abortos em concurso formal.

Lembrando que no crime de aborto sem consentimento da gestante e no aborto com resultado lesão grave ou morte da gestante, a mulher também é sujeito passivo deste crime.

Dupla subjetividade jurídica no aborto praticado sem o consentimento da gestante, ou seja, é o caso do aborto praticado sem o consentimento da gestante e no aborto com lesão grave ou morte, a mulher é também sujeito passivo do crime.

A possibilidade de participação no crime de auto-aborto

O auto-aborto (art. 124, 1ª parte) é crime próprio, porque só a gestante pode levar a efeito o aborto e é também crime de mão-própria de atuação pessoal. O art. 124 se comparado ao art. 126 se constitui exceção pluralística a Teoria Monista do concurso de agentes. Por quê? Porque se uma pessoa participa de um crime ambos respondem pelo mesmo crime, é a regra do art. 29 CP que consagra a Teoria Monista.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Só que nesta hipótese isso não vai acontecer, pois a mulher responde pelo art. 124 e o terceiro pelo 126, cada um responde por seus crimes, que inclusive tem penas diferentes.

Co-autoria e participação no aborto

Sendo crime de mão própria, o aborto não admite a autoria mediata e nem a co-autoria, mas admite a participação.

Ex.: Se o eu ligo pro meu médico e peço a ele pra me atender, e ele alega que está no exterior, mas me indica o remédio que vai causar o aborto, por quais artigos se enquadram essas condutas? Ela responde pelo art. 124, pois foi ela mesma que ingeriu a substância e ele é partícipe do art. 124.


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