Bem jurídico tutelado à a integridade física, a normalidade psicológico.
Objeto material à a pessoa. Não pode ser praticado contra feto ou contra cadáver. No caso de cadáver, poderia ser crime impossível de lesão corporal, se o agente pensa que ela está viva, ou dependendo do dolo, ou se você sabe que a pessoa está morta e desfere golpes contra ela com finalidade aviltante, com finalidade de ofender o sentimento religioso, no máximo poderia ser crime de vilipêndio de cadáver.
Sujeito passivo à qualquer pessoa, desde que não seja o próprio agente.
Auto-lesão à Não é típica a auto-lesão enquanto crime de lesão corporal. Mas por que a auto-lesão é atípica? As auto-lesões são atípicas por conta do princípio da alteridade ou da transcendentalidade. “Alter” significa outro. Então, pelo princípio da alteridade só podem ser consideradas típicas se as condutas atingirem bens jurídicos de terceiros. Existem pessoas que na época da semana senta se autoflagelam, reproduzindo a “paixão de Cristo”, isso não é crime.
Auto-lesão no CPM e no CP
A questão das auto-lesões podem ser consideradas crime de acordo com o disposto no artigo 184 CPM. Mas por que a auto-lesão pode ser considerada crime no Código Penal Militar e no CP não? Porque no CP o bem jurídico tutelado é a integridade física, mas no CPM você não está atingindo só a você, mas sim a Administração Pública Militar, pois o agente se auto-lesiona para não prestar o serviço militar.
Art. 184 CPM - Criar ou simular incapacidade física, que inabilite o convocado para o serviço militar: Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
A questão das auto-lesões podem ser consideradas crime no caso do art. 171, §2o, V, CP. Por que a auto-lesão no Código Penal Militar é crime e no CP não é? Porque no CP o bem jurídico tutelado é a integridade física, mas no CPM você está atingindo a Administração Pública Militar, o serviço militar.
O art. 171, §2o, V CP também vai caracterizar uma situação criminosa. Por que a auto-lesão no art. 171, §2o, V CP é crime? Porque aqui, na verdade, está se atingindo bem jurídico de terceiro, da seguradora, isso é crime de estelionato.
Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro
Art. 172, § 2º, V CP - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;
Lesão corporal e o consentimento do ofendido
A lesão corporal é um crime contra a integridade física. E a nossa integridade física é bem disponível ou indisponível. Se a lesão é de natureza leve, é bem disponível, mas se for de natureza grave ou gravíssima, a nossa integridade física é indisponível.
O consentimento do ofendido tem alguma importância no que tange as lesões corporais? Ou seja, o consentimento do ofendido é importante quando se trata de lesão corporal? Sim. Qual é a natureza jurídica do consentimento do ofendido? O consentimento do ofendido pode afastar tipicidade ou afastar ilicitude. Quando o consentimento do ofendido afasta a tipicidade? Quando a ausência de consentimento for elementar do crime. Por exemplo, na violação de domicílio, se houver o consentimento para a pessoa entrar na casa, existe crime de invasão de domicílio? Na violação de correspondência, se eu te der o consentimento para você devassar o conteúdo da minha correspondência, casa existe crime de violação de sigilo correspondência? Não. Ou seja, o consentimento do ofendido, quando houver menção a ausência de consentimento como elementar, vai ser causa de atipicidade, vai afastar a tipicidade do comportamento. Vejam o art. 129.
Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
No art. 129 não existe como elementar do crime a falta de consentimento do ofendido. Isso significa, segundo a teoria clássica, que nunca o consentimento poderia afastar a tipicidade.
Mas o consentimento do ofendido, quando não funciona para afastar a tipicidade, pode funcionar como exclusão de ilicitude, porém se faz imprescindível que o consentimento verse sobre um bem jurídico disponível. Por exemplo, não posso dar autorização para que façam uma cicatriz imensa no meu rosto, mas posso consentir que seja praticada lesão de natureza leve, porque embora típica, a conduta não será ilícita, porque se trata de lesão de natureza leve. É igual a música “um tapinha não dói”.
Então, para o consentimento do ofendido funcionar como exclusão de ilicitude, se faz necessário que seja praticada lesão de natureza leve.
O que são lesões de natureza leve? O conceito de lesão de natureza leve se obtém por exclusão, ou seja, lesão de natureza leve é tudo que não foi de natureza grave, que são as descritas nos §§ 1º e 2º do art. 129.
Vejam, por exemplo, se não há a lesão que causa debilidade de membro, sentido ou função. Ela é considerada lesão de natureza grave. O consentimento do ofendido afasta a ilicitude quando vou consentir que uma pessoa me retire um órgão duplo? Não, porque o consentimento do ofendido é uma causa supralegal de exclusão de ilicitude, que só pode ser validamente invocada se o bem jurídico for disponível. O consentimento do ofendido não é relevante no caso de doação de órgão duplo, ele não é causa para excluir a ilicitude.
Só que todos sabem que podemos doar um rim. O médico que realiza essa cirurgia está praticando crime de lesão de natureza grave? Não. Ele pratica fato típico? Sim. O médico que realiza essa cirurgia atua sob o consentimento do ofendido? Não, o que valida a atitude dele é o exercício regular do direito trazido pela Lei de Transplantes de Órgãos e Tecidos (Lei 9.434/97). Com isso é afastada a ilicitude. Mas para isso devem ser seguidos os trâmites que a lei determina.
E tatuagem, o consentimento do ofendido afasta o crime? Com certeza, porque a tatuagem é lesão corporal de natureza leve. Se nas casas em que se realiza de tatuagem a pessoa fica com uma lesão? Se se verificar que houve culpa na realização da tatuagem, o tatuador pode responder.
Por que o tatuador quando vai fazer a tatuagem em um menor de 18 e maior de 14 exige a assinatura do responsável? Isso não tem nada a ver com Direito Penal, porque como ela é maior de 14 anos o consentimento dela é válido, a questão é de responsabilidade civil.
Lesão corporal e a Teoria da Tipicidade Conglobante
O médico quando realiza uma intervenção cirúrgica, evidentemente está nos causando uma lesão corporal. Mas essa lesão corporal não é criminosa, porque ele atua no exercício regular do direto. Qual é a natureza jurídica do exercício regular do direto? É excludente de ilicitude. A conduta é típica, porém não é ilícita, portanto não é criminosa. Mas a teoria da tipicidade conglobante, que não é adotada na nossa lei, faz uma diferença. Para quem a adota, em se tratando de exercício regular do direto, devem ser visualizadas e distinguidas 2 tipos de situação.
1ª situação: atividade fomentada pelo Estado. É o caso de intervenção cirúrgica com finalidades terapêuticas, para fins curativos. Nessa hipótese da teoria da tipicidade conglobante a conduta não é sequer típica, porque não é anti-nortmativa, já que o Estado não pode ao mesmo tempo incentivar e proibir. Portanto, em atividade fomentada pelo Estado, será excludente de tipicidade.
2ª situação: cirurgias meramente estéticas. Estas cirurgias não são fomentadas pelo Estado, são meramente toleradas pelo Estado, tanto é que não se abate do IR. A tipicidade conglobante diz que no exercício regular do direto quando se realiza uma atividade meramente permitida, o comportamento é típico, mas não é ilícito. Portanto, em atividade apenas tolerada pelo Estado, é excludente de ilicitude.
Pela Teoria da Imputação objetiva não é nem típica, porque para ser típica ela precisa representar a realização de um risco proibido. Se ele representa um risco permitido, ela não pode ser típica.
Violência desportiva X lesão corporal
Violência desportiva, como uma disputa de bola no futebol, também é exercício regular do direito. A conduta é típica, mas não é ilícita. Pela tipicidade conglobante a violência desportiva é sempre excludente de tipicidade, porque o esporte válido é sempre atividade fomentada. No filme “Grande Dragão Branco” não se aplica o exercício regular do direito, porque a luta que o Van Dame praticou era clandestina. Também não pode ser considerado exercício regular do direito o fato do Mike Tysson morder a orelha do Hollyfield, pois comer orelha não tem nada a ver com luta de box.
No esporte de contato toda falta que ocasionar uma lesão, desde que seja falta característica do jogo, pode ser invocada a excludente de ilicitude, só não o poderá ser se não tiver nada a ver com a atividade. Foi o caso do jogador Leonardo que na Copa do Mundo deu uma cotovelada no adversário. Mas teve um jogador do Vasco, o Pedrinho, que sofreu uma falta violenta de um jogador em uma disputa de bola, nesse caso pode ser invocada a excludente de ilicitude. Mas quando se verifica má-fé, não pode ser invocada a excludente de ilicitude, como é o caso do Júnior Baiano, Nélio, Djalminha, jogadores famosos por fazerem faltas violentas sem o adversário sequer está com a bola nos pés. O famoso “carrinho” é atitude típica do jogo. Se a pessoa está parada, sem estar com a bola ou se o jogo já acabou a conduta não está amparada pela excludente de ilicitude.
No caso do filme “Menina de Ouro” a mulher que a atingiu não está amparada pela excludente de ilicitude, mas por qual crime ela vai responder é outra coisa, talvez ela não tivesse dolo de matar, mas ela tinha dolo de no mínimo lesionar a outra. Até porque a protagonista do filme não morreu em decorrência da lesão, mas da injeção que o treinador ministrou nela.
Lesões corporais # contravenção das vias de fato # injúria real
Não se pode confundir as lesões corporais com a contravenção das vias de fato. Não é correto dizer que a diferença é que a lesão corporal deixa vestígios e as vias de fato não deixam. Ex.: Eu pego um balde com ácido e atiro na direção do seu rosto, não consigo te atingir porque você se esquivou do conteúdo arremessado. Isso deixou vestígios? Não. E isso deixou de ser lesão corporal? Não, é tentativa de lesão corporal gravíssima. A diferença entre lesão corporal e as vias de fato não é que a lesão corporal deixa vestígios e as vias de fato não deixam, pois se fosse assim não haveria tentativa de lesão corporal, porque a lesão corporal neste caso, por exemplo, não deixou vestígios. A diferença reside no animus, no dolo de lesão que é o chamado animus laedendi, que é a vontade de provocar a lesão, de ofender a integridade física. Quando eu arremesso o ácido na direção de alguém é inequívoca a vontade de lesionar, de ofender a integridade física de alguém. Nas vias de fato não pode haver o dolo de lesionar. Exemplos de vias de fato: beliscão, tapa, empurrão, puxão de cabelo.
Mas muitas vezes as vias de fato caracterizam o crime de injúria real. A injúria real são as vias de fato levadas a efeito com finalidade aviltante. Ex.: Na novela “chocolate com pimenta” a Priscila Fantin joga um balde com um líquido verde em uma personagem. Outro exemplo de injúria real é passar na poça de lama com vontade de humilhar alguém. Quando em briga de mulher uma puxa o cabelo da outra não há vontade de lesionar. Sem o animus laedendi não há o crime de lesão corporal.
A multiplicidade de golpes na lesão corporal
Se eu quero te lesionar e começo a te dar várias pauladas, cada paulada é uma lesão corporal? A multiplicidade de golpes caracteriza pluralidade de crimes de lesão corporal? A pluralidade de movimentos corporais ou lesões caracteriza apenas um crime, a multiplicidade de golpes revela a multiplicidade de atos que integra a mesma conduta. Não confundam ato com conduta. O ato é o movimento corporal, a conduta é o comportamento que visa um determinado fim, um comportamento finalisticamente redigido. A minha conduta é ofender a tua integridade física, que pode ser levada a efeito com um ou com vários atos. A multiplicidade de golpes, a pluralidade de atos que integram a minha conduta pode ter reflexo quando da fixação da pena-base. Pois uma coisa é eu te dar uma paulada e te provocar uma lesão, outra coisa é eu te dar várias pauladas e te deixar toda lesionada. Essa multiplicidade será avaliada quando da fixação da pena base. Art. 59 CP.
Qual é a pena da lesão corporal? Três meses a um ano. Vamos supor que querendo ofender a integridade física de alguém a pessoa deixa a outra toda roxa, porque foram muitos golpes. Quantos crimes de lesão corporal? Apenas um, mas na hora de fixar a pena base o juiz vai ver isso e aproximá-la ao máximo do legal.
Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
A hipótese do sujeito passivo qualificado
O sujeito passivo qualificado é quando há, por exemplo, a situação do art. 129, § 9º. Neste parágrafo só quem pode ser sujeito passivo é pessoa das relações do agente, por exemplo, a mulher, o filho, a filha, o avô, a avó, pessoas que coabitem. Sempre que houver essas situações teremos o sujeito ativo qualificado.
As lesões podem ser provocadas diretamente ou indiretamente. Você pode diretamente golpear uma pessoa, assim como pode arremessar essa pessoa contra um objeto para que ela seja ferida. Neste último haverá uma provocação indireta das lesões.
Vimos que o tipo penal subjetivo nas lesões corporais é o dolo das lesões, que é o animus laedendi, a vontade de ofender a integridade física e a saúde da pessoa.
As lesões se classificam como leves, graves e gravíssimas. Mas a definição de gravíssimas é da doutrina e não da lei. A lei chama tanto as lesões do § 1º como as do § 2º de lesões graves. Mas para a doutrina a lesão do § 1º é grave e a do § 2º é gravíssima.
A lesão leve encontramos tanto no art. 129 caput, como no art. 129, § 9º.
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Art. 129, § 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
O art. 129, § 9º é também lesão leve qualificada, mas por quê? O § 9º é qualificadora da lesão corporal, mas por quê? O tipo penal deste parágrafo foi introduzido pelo pela Lei 10.886/04. Vocês lembram que tinha uma novela chamada “Mulheres apaixonadas” em que o personagem Marcos vivia batendo na mulher, a Helena Ranaldi? Teve uma cena que ele bateu na mulher, depois de quase que diariamente dar-lhe raquetadas, e ela pegou a arma dele e atirou no espelho, ferindo-o com o estilhaço. Nesta cena ela dizia que tinha cansado de apanhar e que ia denunciá-lo. Ele respondeu que o que ele fazia era passível de pena cesta-básica, mas que o que ela tinha acabado de fazer é tentativa de homicídio, o que poderia até ocasionar a prisão dela. Além dessa situação tinha a personagem Dóris que batia nos avós.
Por conta disso, inspirada no clamor popular, em junho de 2004 foi editada a figura qualificadora do § 9º, com a pena de 6 meses a um ano, o que não mudava nada, pois continuava sendo crime de menor potencial ofensivo, continuava sendo possível a transação. Isso porque a lesão leve do caput tem pena de 3 meses a 1 ano e a lesão qualificada do § 9º tinha a pena de 6 meses a um ano.
Esse parágrafo 9º teve apenas a pena alterada pela Lei Maria da Penha, Lei 11.340/06. Com a Lei Maria da Penha a lesão do § 9º passou a não mais ser crime de menor potencial ofensivo, agora ele tem pena de 3 meses a 3 anos.
Cuidado, porque nem tudo que está no parágrafo 9º se insere na Lei Maria da Penha. O parágrafo 9º fala do pai quando pratica lesão corporal no filho, do filho quando pratica lesão corporal no pai, do avô quando pratica lesão corporal na avó, da avó quando pratica lesão corporal no avô, etc. Logo, não interessa se é homem ou é mulher o sujeito passivo do § 9º, o que importa é que seja das relações domésticas, das relações de coabitação. E a pena será sempre de 3 meses a 3 anos. Só será Lei Maria da Penha se for violência doméstica contra a mulher.
Admite-se no § 9º a figura da representação? Ou seja, qual é a ação penal do crime do § 9º? Qual é a ação penal para a lesão corporal leve? Ação penal pública condicionada à representação. Quando é que é ação penal pública incondicionada? Quando a lei não fala nada. E essa lesão aqui, a lei fala alguma coisa? Não. A Lei Maria da Penha estabelece que se for violência contra a mulher, será ação penal pública incondicionada. Então, qual é a ação penal do crime do § 9º? Ação penal pública condicionada à representação. E nos casos da Lei Maria da Penha, na violência contra a mulher, será ação penal pública incondicionada. Embora a Lei Maria da Penha venha sofrendo vários questionamentos quanto a sua constitucionalidade, ela não foi declarada inconstitucional. Então em prova do MP deve-se colocar o que está na lei, pois o MP entende que enquanto o dispositivo não é declarado inconstitucional, ele é válido, ele tem presunção de constitucionalidade, ele é para ser aplicado e acabou! O atual examinador do MP, por exemplo, não a acha inconstitucional.
Resumindo: Ação penal do crime do § 9º - Ação penal pública condicionada à representação, porque se trata de lesão corporal de natureza leve. Mas se for violência doméstica contra a mulher a ação penal é pública incondicionada. Isso é o que devemos colocar em prova.
Mas agora vamos questionar: será que é correto, que é constitucional o art. 41, que diz a ação penal é pública incondicionada nessa situação? Sem tocar na questão da constitucionalidade ou inconstitucionalidade, acredito que o art. 41 da Lei Maria da Penha deve ter uma aplicação restritiva. Vamos lê-lo.
Art. 41 da Lei 11.340/06. . Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Fazendo uma interpretação restritiva, o que se quis dizer com esse artigo é que não cabem os institutos despenalizadores típicos da Lei 9.099/95, que são a transação penal, composição civil dos danos, representação e suspensão condicional do processo. A transação penal é instituto típico da Lei 9.099/95? Sim, então não cabe para a Lei Maria da Penha. A transação penal é instituto típico de crime de menor potencial ofensivo? Sim, então não cabe na Lei Maria da Penha. A representação é instituto desapenador exclusivo da Lei Maria da Penha? Não, tem até estupro, que é crime hediondo, que somente se procede se houver a representação. Então, essa vedação não se refere à representação.
Até porque a própria Lei, pela leitura do art. 16, demonstra que é possível aplicar a representação nos crimes de violência contra a mulher. Logo, essa segunda corrente, que é defendida pelo professor Damásio, entende que é possível aplicar em qualquer caso a representação nos casos de violência doméstica contra a mulher em que há lesão corporal leve.
Art. 16 da Lei 11.340/06. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
Recapitulando:
Primeira corrente - Ação penal do crime do § 9º: a regra é a ação penal pública condicionada à representação. E a ação penal é pública incondicionada se for violência doméstica contra a mulher. O fundamento é levar ao pé da letra o que está no art. 41 da Lei Maria da Penha.
Segunda corrente - Sempre de ação penal pública condicionada à representação, independente se for violência doméstica contra a mulher ou não.
Esse crime é de médio potencial ofensivo, são 3 meses a 3 anos, então é admitida a suspensão condicional do processo quando se tratar de violência doméstica contra a mulher? A suspensão condicional do processo tem como parâmetro a pena mínima, que não pode ser superior a 1 ano. E a pena mínima para este crime é de 3 meses, logo, admite-se a suspensão condicional do processo para este crime? Admite-se.
Mas e quando se tratar de violência contra a mulher, vai admitir a suspensão condicional do processo? Temos que ser coerentes, saber em qual corrente relatada acima nos posicionamos.
Para quem é partidário da primeira corrente relatada acima não cabe a suspensão condicional do processo na hipótese do § 9º, quando se tratar de violência contra a mulher, por força do disposto no art. 41.
Vamos voltar aos institutos despenalizadores típicos da Lei 9.099/95: transação penal, composição civil dos danos, representação e suspensão condicional do processo. A composição civil dos danos como causa extintiva da punibilidade é para crimes de menor potencial ofensivo? Sim, apenas nos crimes de menor potencial ofensivo que a composição civil dos danos gera a extinção da punibilidade. Logo, é típica sim. A transação é? Sim. A suspensão condicional do processo é típica de crimes de menor potencial ofensivo? Não, a suspensão condicional do processo é para crimes de médio potencial ofensivo. O furto não é crime de menor potencial ofensivo e cabe suspensão. Estelionato não é crime de menor potencial ofensivo e cabe suspensão. Se a estudarmos, veremos que a suspensão condicional do processo só foi colocada na Lei 9.099 por questão de oportunidade legislativa, pois isso não é instituto típico de menor potencial ofensivo. Daí vem a opinião da segunda corrente.
Para quem é partidário da segunda corrente cabe a suspensão condicional do processo na hipótese do § 9º, quando se tratar de violência contra a mulher porque a suspensão condicional do processo não é instituto típico dos crimes de menor potencial ofensivo, razão pela qual cabe perfeitamente a suspensão condicional do processo, ainda que se trate de violência doméstica contra a mulher.
A crítica que se faz é que dando essa interpretação a essa segunda corrente, se estaria mitigando o que o legislador queria que fosse feito na Lei Maria da Penha. Mas rebatendo este argumento temos que o que o legislador não queria é que fossem aplicados os institutos típicos da Lei 9.099 (transação penal, pagamento de cesta básica, composição civil dos danos) e a suspensão condicional do processo não é instituto típico da Lei 9.099.
Sabem o que é a suspensão condicional do processo? Obrigação de não se ausentar da comarca, comparecimento mensal (aí eles colocam bimestral, trimestral), etc. é só o cara viver a vida dele direitinho por 4 anos que não dá nada pra ele. Vocês acham que alguém checa se o cara está obedecendo à proibição do cara freqüentar determinados locais depois das 18h00min? Claro que não.
Essa segunda corrente fala de uma interpretação restritiva do dispositivo, isso para não dizer que o dispositivo é inconstitucional, pois a rigor não tem nenhum sentido essa lei. Olha a incoerência: o pai dá uma surra na filha, vai pro JECrim; a mãe dá uma surra no filho, não acontece nada, pois é menor potencial ofensivo. Se o irmão de 18 anos bate na irmã de 35, é violência doméstica, mas se a irmã de 35 bate no irmão de 17, se for lesão leve vai pro art. 129. § 3º, sendo ou não violência doméstica, cabendo suspensão, representação, cabendo tudo. Não se justifica isso.
Lesões graves
O que temos na verdade são resultados qualificadores das lesões (art. 129 §§ 1º e 2º), eles podem ser praticados tanto a título de dolo, quanto a título de culpa. Por exemplo, no caso do inciso I, do § 1º “Se resulta: I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias”. Você pode ter objetivado isso ou não. Você pode ter dado uma surra na pessoa para deixá-la em casa 2 meses de molho ou não. Esse resultado pode ser causado tanto a título de dolo, quanto a título de culpa.
Mas há situações destes parágrafos em que só pode ser aplicado em razão de dolo, é o caso do §2º, V.
Art. 129, § 2° Se resulta: V – aborto.
O resultado “aborto” a que se refere o artigo não pode ter sido desejado, não pode ter sido doloso. Se, por exemplo, o cara vê a mulher com uma barriga de 8 meses e dá uns tiros nela, ele sabe que vai matá-la e ao feto também. Nesse caso falamos em homicídio e mais aborto. A mesma coisa acontece se for lesão corporal. Se o cara quiser lesionar a mulher e quiser causar o aborto nela, ele responde por lesão e por aborto. Essa lesão com aumento de pena (qualificada) pelo aborto é quando o aborto vem culposamente. Por exemplo, o cara deu uns tapas na mulher e ela ficou nervosa perdendo o bebê, isso é lesão corporal qualificada pelo aborto, o aborto é a título de culpa.
Tanto na forma de lesão leve, quanto nas lesões graves ou gravíssimas, a lesão corporal é sempre um crime material, significa que ela descreve um resultado, que é a ofensa a integridade física, e ela exige para a consumação do delito a superveniência desse resultado. E como crime material que é, ela sempre admite tentativa. Inclusive se admite a figura da tentativa da lesão grave.
Mas é possível a tentativa da lesão corporal grave com aborto no §2º, V? O dolo está na lesão corporal, o aborto é a título de culpa. Se o dolo estivesse no aborto também seria lesão + aborto.
É possível a tentativa da lesão corporal grave com aborto? Na lesão corporal com aborto, a lesão é a título de dolo e o aborto é a título de culpa. Isso é um crime preterdoloso? Qual é a diferença entre um crime preterdoloso e um crime qualificado pelo resultado?
Ex: Aborto com morte da gestante. O aborto é com dolo, a morte é a título de culpa.
Ex: Numa lesão corporal seguida de morte, a lesão é a título de dolo, mas a morte é a título de culpa. Este último é preterdoloso.
Mas por que nos dois exemplos anteriores (lesão corporal com aborto e aborto com morte da gestante) não se trata de preterdolo? Crime preterdoloso é quando o resultado qualificador a título de culpa abrange o resultado menos grave desejado a título de dolo. Então, quando você tem lesão corporal seguida de morte, não há como ter morte sem antes ter tido a lesão. Logo, esse resultado mais grave contém o resultado menos grave. Por isso é preterdolo. Por isso que na lesão corporal seguida de morte não é possível haver a morte sem que haja lesão corporal. Mas a morte da gestante não significa necessariamente que o aborto tenha ocorrido, pode ter ocorrido apenas a tentativa.
Ex.: A mulher tenta fazer o aborto, é levada ao hospital e como sangra muito acaba morrendo, mas o bebê é salvo. É aborto com morte da gestante. Então, é possível a tentativa de aborto com morte da gestante, que foi este caso. Nesse caso não há preterdolo, porque a morte da gestante não necessariamente implica na existência de um anterior aborto. A morte da gestante não necessariamente demanda que um aborto tenha ocorrido, pode ter ocorrido uma tentativa de aborto.
A mesma coisa se dá aqui: lesão corporal grave com aborto. A lesão é contra quem? Contra a mulher. O aborto é contra o feto. Neste caso tem como ter o aborto sem ter lesão? É admissível a tentativa da lesão corporal com aborto? Sim. Se eu jogo um balde de ácido em uma mulher grávida e não consigo atingi-la, mas por ter ficado muito nervosa, ela aborta.
Isso prova que a lesão corporal admite tentativa tanto na forma simples como na forma qualificada dos parágrafos 1º e 2º.
O §1º, II diz que será lesão corporal de natureza grave se dela resulta perigo de vida. É possível tentativa de lesão se resulta perigo de vida? Não, porque ou há a lesão e acontece o perigo de vida ou nem há lesão. Ou seja, se ele a tivesse atingido, haveria o perigo de vida, mas se ele não a atingisse não haveria nem a lesão, quanto mais o perigo de vida.
§ 1º Se resulta: II - perigo de vida;
Então, na figura do §1º, II não é admissível a figura do conatos. Conatos é tentativa.
Embora parte da doutrina sustente a impossibilidade da tentativa no caso do art. 121, § 2º, V, ela é cabível. Ela só não cabe no §1º, II.
Lesão leve # lesão insignificante
Qual é a diferença entre lesão leve e lesão insignificante? Qual é conseqüência entre nós da aplicação do princípio da insignificância? Ele gera atipicidade comportamental. Quando tem uma lesão insignificante, isso é atípico. Mas qual é a diferença entre lesão leve e lesão insignificante? A lesão leve é quando a lesão teve algum significado para a integridade física, mas que não chegou a nenhuma das situações do § 1º, do § 2º e nem do § 3º. Mas se a lesão ao bem “integridade física” não tiver significado algum, não há sequer conduta típica. Ex.: Eu, na hora que fui abastecer, ao sair toquei na perna do frentista e provoquei nele um arranhão como se fosse feito por uma unha, uma coisa superficial. Isso é uma lesão leve ou não é lesão criminosa. Isso nem é crime porque é lesão insignificante. Isso nem é lesão corporal, poderia até se falar em vias de fato.
Análise de cada figura da lesão grave:
§ 1º Se resulta: I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;
O crime de lesão corporal é transeunte ou não transeunte? Os crimes transeuntes não deixam vestígios. Os não transeuntes deixam vestígios. Portanto, a lesão é não transeunte. Mas no caso deste § 1º vamos precisar de 2 exames de corpo de delito para caracterizar a qualificadora. O 1º é o exame de corpo de delito que precisamos sempre no crime de lesão corporal. O 2º é o chamado exame complementar, pos ele é que dirá se a lesão efetivamente resultou em incapacidade por prazo superior a 30 dias. E ele só pode ser feito após o 30º dia, se for feito no 29º dia ele não vai valer, não terá validade para comprovação da materialidade da qualificadora.
O que se entende por “ocupação habitual”? Para ser ocupação habitual não é necessário que seja atividade de trabalho. Até uma criança tem ocupação habitual, como ir pra creche, ir pro parquinho, etc. Se uma prostituta sofre uma lesão e fica mais de 30 dias sem trabalhar, essa lesão é qualificada pelo inciso I ou é uma lesão leve? É qualificada, pois a prostituição (o meretrício) não é atividade ilícita, é só imoral, portanto se enquadra no § 1º, I. Mas se um apontador do jogo do bicho sofre a lesão e fica mais de 30 dias sem poder apontar o bicho, a lesão dele é a do § 1º ou é a do caput? A lesão dele não poderá se enquadra no § 1º, I, porque a atividade que ele exerce é ilícita. Se a lesão só o impediu de anotar o jogo do bicho, nós não vamos enquadrar no § 1º, I. Isso significa que o promotor não poderá ao denunciar dizer: “cuida-se de lesão qualificada, visto que a vítima permaneceu mais de 30 dias sem poder anotar o jogo do bicho”. Com esse argumento não estará caracterizada a qualificadora. Mas é óbvio que quem aponta o jogo do bicho, não apenas aponta o jogo do bicho, mas também realiza outras atividades, como por exemplo, levar o filho para a escola, jogar futebol, etc.
§ 1º Se resulta: II - perigo de vida;
Deve ser um perigo real, efetivo, isso inclusive deve estar positivado em laudo próprio. O item padrão do laudo de exame de corpo de delito que questiona se resultou perigo de vida deve estar respondido positivamente. A mera gravidade das lesões não pode levar a conclusão que houve perigo de vida, pois pode haver uma lesão muito grave que não tenha representado perigo de vida.
Qual é a diferença entre o delito do § 1º, II e o do § 3º? O dolo. O contexto é que vai dizer se houve dolo de matar ou de lesionar.
Lesão corporal seguida de morte à § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:
E se a pessoa lesionou com dolo eventual de matar? Se você conseguir provar que ao lesionar a pessoa pouco se importava se a outra iria morrer ou não, eu não tenho lesão corporal com resultado “perigo de vida”, teremos então o quê, tentativa de homicídio? Vamos ver.
Ex.: Eu dou uma facada na barriga de uma pessoa, pouco me importando se ela vai morrer ou não. Eu queria lesionar. Ela é levada para um hospital e sofre sério risco de vida, mas não morre. Eu atuei com dolo eventual, pois pouco me importava se ela ia morrer ou não. Eu respondo por lesão corporal com dolo eventual de perigo de vida ou por tentativa de homicídio? Opções: lesão corporal simples, lesão corporal qualificada pelo perigo de vida ou tentativa de homicídio?
Segundo doutrina amplamente majoritária não cabe tentativa de dolo eventual. O que é o dolo eventual? “Se eu fizer isso, aquilo pode acontecer, e se acontecer, dane-se”. No dolo eventual você não deseja o resultado, você até consente que ele aconteça. Como é possível você tentar algo que não desejava? Para ter tentativa é preciso que se prove que o agente queira o resultado e que este não sobreveio por circunstâncias alheias à vontade dele. A teoria adotada para o dolo eventual é a Teoria do Consentimento ou da Assunção.
Assim, a resposta para a pergunta acima é que se trata de lesão corporal grave com perigo de vida. E por que não poderia ser lesão corporal seguida de morte? Porque não houve morte.
Se eu disse que doutrina amplamente majoritária entende que não cabe tentativa de dolo eventual é porque existe corrente em sentido contrário. Há quem admita tentativa de dolo eventual, então estes defendem que neste caso seria tentativa de homicídio. Isso é minoritário, mas existe.
§ 1º Se resulta: III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;
O que é debilidade? É o enfraquecimento ou a diminuição da capacidade de funcionamento. Se a pessoa sofre uma lesão e se submete a várias intervenções cirúrgicas e depois fica boa, não se descaracteriza a debilidade permanente. Por isso continua sendo lesão grave. Debilidade permanente é aquilo que o tempo reverte, a natureza reverte. Se a natureza puder reverter, não tem a qualificadora, mas se a natureza não puder reverter o quadro, há a qualificadora. Se aquilo foi revertido pelo homem, a lesão não deixou de ser permanente, deixou de ser perpétuo.
Permanente é aquilo que o tempo, a natureza não reverterá. Perpétuo é aquilo que nem o homem, nem a natureza reverterá.
Na debilidade permanente não precisa esperar os 30 dias, ela é constatada na hora, não precisa de exame complementar. Ex.: perda de rim, perda de dente permanente. Mas a perda de dente de leite nunca haverá debilidade.
Sempre que houver órgãos duplos e perder-se um deles, não se perde a função, acontece a função de forma debilitada. Mas quanto aos dentes, todos eles têm uma função específica (mastigar, morder, etc.). No caso do dente canino é perda. E se acontecer a perda total da função cai no § 2º, com pena de 2 a 8 anos.
§ 1º Se resulta: IV - aceleração de parto.
1 - Ana, grávida de 8 meses é surrada por um estranho. O bebê nasce prematuro em virtude das complicações sofridas por Ana. Os golpes foram apenas dados no rosto. Resposta: Em relação ao enunciado, a pessoa teve dolo de matar? Não. A pessoa teve dolo de causar o aborto? Não, caso contrário seriam dados os golpes na barriga. Capitulação: Art. 129, § 1º, IV, é quando em razão da atitude do agente acontece a antecipação de parto. Ele não pode ter obrado com dolo de aborto, pois se teve dolo de causar o abortamento, ele responde pelo aborto e mais a lesão corporal.
2 - A situação acima se alteraria caso os golpes fossem dados na barriga e em outras partes do corpo? Resposta: Sim, pois significaria que ele teria o dolo do aborto. Seria o art. 129, caput mais o art. 125.
3 - E se Ana tivesse grávida de 2 semanas, a hipótese de nº. 2 se alteraria? Resposta: Sim, porque como um estranho vai saber que ela está grávida? Então não tem como ele responder pela morte do feto. Ele só responde por lesão simples, a do caput.
4 - Como ficaria a resposta de nº. 3, caso o agente fosse o marido da vítima e soubesse da gravidez de 2 semanas? Resposta: Se ele deu socos no corpo todo e inclusive na barriga, ele teve dolo de causar o aborto. Art. 129, § 9º e art. 125.
5 – Como seria a resposta acima se o marido da vítima não soubesse que ela está grávida? Resposta: Art. 129, § 9º, lesão leve qualificada (violência doméstica).
6 - Se o marido soubesse que ela está grávida e desse socos apenas no rosto e o feto morresse? Resposta: Estava na cara que ele não queria o aborto, mas era previsível que ela viesse a perder a criança. Não pode usar o §9º, porque é lesão grave, mas pode usar o § 10º, porque tudo o que qualifica a lesão leve no § 9º, aumenta a pena quando se trata de lesão grave. Art. 129, § 2º, V e § 10º.
§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço). (Incluído pela Lei nº 10.886, de 2004)
E quando se usa “Na forma de” ou “Combinado com”?
Resposta: “Na forma de” diz respeito a concurso de crimes. Ex.: art. 121 com art. 125 na forma do art. 69; art. 129 com art. 125 na forma do art. 70; 5 furtos na forma do art. 71; enfim dois ou mais crimes na forma do art. 69 ou na forma do art. 70 ou na forma do art. 71.
“Combinado com” é quando você precisa do outro dispositivo para formar a tipificação. Ex.: Sem o art. 14, II você conseguiria explicar a tentativa? Não, então é art. 121 combinado com art. 14, II. Sem o art. 29 você conseguiria explicar a conduta do partícipe? Não, então é art. 155 combinado com art. 29, II. O crime omissivo impróprio, se o cara não fosse garantidor, ele responderia pelo homicídio se visse alguém se afogar e não salvasse? Então é art. 121 c/c art. 13.
Mas aqui não é nem “na forma de”, nem “combinado com”, é art. 129, § 2º, V e § 10º. Se você quer capitular uma lesão corporal contra a mulher, coloca-se art. 129, § 9º, nos termos da Lei Maria da Penha.
Tudo que falamos sobre homicídio culposo na condução de veículo automotor, se aplica as lesões corporais também. Isso responde o item 26 do nosso guia de estudo (As lesões culposas e a figura especial trazida pelo CTB). A única diferença é o resultado naturalístico, em um ocorre a morte e em outro ocorre a lesão corporal, o resto é tudo igual.
Existe também uma causa de aumento de pena, quando se tratar de pessoa com debilidade mental, § 11º.
§ 11. Na hipótese do § 9o deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)
Lucas pai de Mateus, este último portador de grave doença e deficiente físico e mental, bate violentamente em seu filho, causando-lhe, entretanto, lesões de natureza leve. Capitule a sua conduta indicando se a resposta se alteraria caso as lesões fossem de natureza grave.
Fatos relevantes da questão: o fato de ser lesão leve, de ser filho e de ser a vítima portadora de deficiência física. O fato de ser filho cuida-se de crime praticado no âmbito doméstico, incidindo o art. 129, § 9º. Não podem ser os §§ 2º e 3º porque não foi o resultado qualificador de lesão grave. Só que tem uma causa de aumento de pena no § 11º. Então a capitulação será art. 129, §§ 9º e 11º. Se fossem lesões de natureza grave: art. 129, § 1º ou 2º e § 10º, onde o fato das relações domésticas vai funcionar como causa de aumento de pena.
Ação penal no crime de lesão corporal
Lesão leve à ação penal condicionada à representação.
Lesão grave, lesão gravissíma e se tiver como resultado a morte à ação penal pública incondicionada.
Obs.: Quanto a ação penal no crime de lesão corporal, devemos lembrar as controvérsias apresentadas quando há incidência da Lei Maria da Penha.
