RESUMO
O presente estudo tem como objetivo estudar a responsabilidade civil sistematizada à atividade do profissional liberal em alusão ao Código de Defesa do Consumidor. Para isso, buscou-se abordar, primeiramente, o conceito de responsabilidade civil. Na sequência, verificar os pressupostos da responsabilidade civil, explanando as modalidades de culpa, as espécies de responsabilidade e os tipos de obrigações assumidas pelos profissionais. Por fim, visando demonstrar a responsabilidade civil dos profissionais liberais nas relações de consumo, será exibido alguns relevantes aspectos processuais e demonstrada a incidência do art. 14, §4º, da Lei 8.078/90 no exercício da medicina, expondo o entendimento do Egrégio Tribunal de Santa Catarina.
PALAVRAS-CHAVES: Responsabilidade civil. Médico.
ABSTRACT
This study aims to evaluate the systematic liability to the activity of the independent professional in reference to the Consumer Protection Code. For this, we sought to approach, first, the concept of civil liability. Next, check the premises of liability, explaining the arrangements of guilt, the species of responsibility and the types of obligations assumed by the professionals. Finally, to demonstrate the civil liability of professionals in costumer relations, will be displayed relevant procedural issues and established the incidence of art. 14 Paragraph 4 of Law 8,078/90 in the practice of medicine, exposing the understanding of Honorable Court of Santa Catarina.
KEY WORDS: Liability civil. doctor.
SumÁrio
2 NOÇÕES DE RESPONSABILIDADE CIVIL 5
3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL 5
5 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA 6
8 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS NAS RELAÇÕES DE CONSUMO 8
10 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO 8
11 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO 9
1 INTRODUÇÃO
A Responsabilidade Civil dos profissionais liberais é um tema de considerável importância, em qualquer que seja o seu âmbito, pois presente em atos de prestadores de serviços, é amplamente estudada pelos doutrinadores e discutida pelos profissionais do Direito.
Com o advento da Lei n. 8.078/90, denota-se uma consolidação, como regra geral, do critério objetivo para aferição da responsabilidade objetiva aos fornecedores e prestadores de serviços. No entanto, foi atribuída uma exceção à regra, estabelece o art. 14, § 4º da legislação consumerista, à incidência da responsabilidade subjetiva, ao profissional liberal. Assim, para recair a responsabilidade sobre os profissionais liberais, faz-se necessário a apuração da culpa.
Insta salientar, as obrigações assumidas por essa categoria de prestadores de serviço, detém natureza contratual. E diante de uma possível reparação de danos, indispensável se faz analisar a natureza da obrigação assumida pelo profissional liberal.
2 NOÇÕES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A palavra responsabilidade deriva-se do latim respondere, no sentido de responder algo, ou seja, de estabelecer a necessidade de responsabilizar alguma pessoa por seus atos danosos. “Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de Justiça existente no grupo social estratificado” (STOCO, 2001, p. 89).
São vários os conceitos de responsabilidade civil trazidos por doutrinadores, no entanto, todos eles de forma amoldada, envolvem a obrigação de restituir, de recomposição, pois, “o termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato, ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar” (VENOSA, 2005, p.13).
A responsabilidade civil de acordo com Wald (2011, p. 34):
[...] é definida como a situação de quem sofre as consequências da violação de uma norma, ou como a obrigação que incumbe a alguém de reparar o prejuízo causado a outrem, pela sua atuação ou em virtude de danos provocados por pessoas ou coisas dele dependentes. Trata-se, pois, de um mecanismo jurídico para sancionar violações prejudiciais de interesses alheios.
Sabe-se que no direito positivo, o atual Código Civil estabelece nos arts. 186 e 187 pontos relacionados ao tema ora em questão, vejamos:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Assim, a responsabilidade civil é fundamentada em duas considerações, no ato ilícito, previsto no art. 186 e no abuso de direito, estabelecido no art. 187 ambos previstos no C.C. Diante disso, o descumprimento obrigacional de uma norma estabelecida em um contrato, por exemplo, é um fato gerador da responsabilidade civil (TARTUCE, 2013, p. 425).
As normas em relação à responsabilidade civil, estão elencadas no Código Civil, iniciando no art. 927 ao art. 954, versando da obrigação de indenizar até a maneira de estabelecer o quantum indenizatório, que diga-se de passagem, é definido pela extensão do dano (CC, 2002).
Dessa forma, nada mais justo e ético que a pessoa mentalmente sã e capaz permaneça obrigada a reparar os danos que causou a outrem; conclui-se ainda, que o maior objetivo dessa reparação, é retornar o status quo ante, visando o restabelecer equilíbrio econômico e moral oriundo do evento danoso (JUNIOR DONI, 2001, p. 34).
3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
No que tange aos pressupostos do dever de indenizar, não há na doutrina unanimidade a respeito. Para Tartuce (2013, p. 442), destacam-se quatro pressupostos: conduta humana, culpa genérica ou latu sensu, nexo de causalidade e o prejuízo.
No que tange a responsabilidade médica, tanto na esfera civil como na penal seus pressupostos são definidos como sendo: 1) o agente: deve ser um médico; 2) o ato: deve decorrer de um ato ilícito relacionado a área médica, por exemplo o aborto; 3) a culpa: relacionada a conduta do profissional com a negligência, imperícia ou imprudência, todas essas categorias, quando constatadas no ato ilícito, são passíveis de condenação; 4) o dano: o resultado danoso; 5) nexo de causalidade: relação entre a ação ou omissão do médico e ato lesivo (CROCE, 2002, p. 12-19).
No caso do advogado e seu cliente, são elementos constitutivos da responsabilidade daquele, a sua ação ou omissão que feriu um direito deste, a existência de um prejuízo, o nexo causal entre a omissão ou ato e o dano, além da culpa ou dolo do operador do Direito (JÚNIOR, 2003, p. 15).
4 MODALIDADE DE CULPA
De acordo com o art. 18, II do Código Penal:
Art. 18 - Diz-se o crime:
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
É possível afirmar, que a negligência, imperícia ou imprudência, constituem modalidades de culpa. Para maior conhecimento, insta abordar cada uma delas:
A negligência pode ser definida em um ato de descuido, falta de precaução na execução de uma ação médica que gere resultado lesivo, mas que não aconteceria se o agente causador houvesse atuado com diligência necessária no ato (CROCE, 2002, p. 23).
Já a imperícia nas palavras de Melo (2013, p.98):
“[...] seria a falta de observação das normas primárias que regem aquele determinado procedimento, bem como o despreparo prático do profissional para o exercício da profissão. Imperito será ainda o médico que prescreva tratamento para um determinado tipo de doença quando todos os sintomas estejam a indicar outra; ou o cirurgião que, em visível equívoco, corta músculos, veias ou nervos que não podem ser suturados, gerando sequelas para o paciente; ou ainda, o obstetra que em operação cesariana corta a bexiga da parturiente”.
Enquanto a imprudência “do latim imprudentia, é a falta de atenção, o descuido ou a imprevidência no exercício de uma ação perigosa, caracterizando-se, necessariamente, por uma conduta comissiva” (CROCE, 2002, p. 25).
5 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
Acerca da Responsabilidade subjetiva, Arnaldo Rizzardo (2013, p. 25) enfatiza:
“Pela teoria da responsabilidade subjetiva, só é imputável, a título de culpa, aquele que praticou o fato culposo possível de ser evitado. Não há responsabilidade quando o agente não pretendeu e nem podia prever, tendo agido com a necessária cautela. Não se pode, de maneira alguma, ir além do ato ilícito para firmar a responsabilidade subjetiva, contrariamente ao que alguns pretendem, com superficialidade, a ponto de ver em tudo o que acontece a obrigação de indenizar, sustentando que, verificado o dano, nasce tal obrigação, sem indagar da culpa do lesado, e impondo, como único pressuposto, o nexo causal entre o fato e o dano”.
Assim, a responsabilidade subjetiva é baseada na teoria da culpa, dessa forma, para que o lesado para seja indenizado, é necessário constatar a culpa genérica do agente causador do prejuízo (TARTUCE, p. 486, 2013).
6 RESPONSABILIDADE OBJETIVA
A responsabilidade adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, diante de reparação de prejuízos provenientes de acidentes de consumo é a responsabilidade objetiva, sob o embasamento da teoria do risco da atividade profissional, na qual a responsabilidade de quem fornece o produto ou presta o serviço é considerada objetiva (MELO, 2013, p. 11-12).
A respeito da teoria do risco da atividade, Nehemias Domingos de Melo (2013, p. 12) ensina com mais detalhes:
“Pela teoria do risco da atividade ou risco proveito, quem desenvolve uma atividade com fins de lucros tem que assumir as responsabilidades decorrentes da própria atividade. A lógica se encontra no fato de que, se a atividade resulta em benefícios para seu empreendedor, nada mais justo que ele assuma os riscos pelos prejuízos que, eventualmente, esta atividade possa vir a causar a outrem. Assim, podemos afirmar, utilizando provérbio latino, “Ubi emolumentum, ibi et onus esse debet” (onde há o emolumento, aí deve também haver o ônus). A adoção da teoria do risco proveito funda-se, portanto, na premissa de que as perdas decorrentes do dever de indenizar serão compensadas com os lucros obtidos na atividade negocial do agente causador do dano”.
Diferente da responsabilidade subjetiva, que está vinculada a um ato antijurídico, na qual se discute a culpa do agente causador, na responsabilidade objetiva “a obrigação de reparar o dano emerge da prática ou da ocorrência do fato. Veio introduzida mais claramente no Código Civil de 2002, tendo a regra matriz o parágrafo único do art. 927” (RIZZARDO, 2013, p. 25).
Nesse sentido, o Código Civil (2002) expressa a responsabilidade objetiva em seu art. 927, parágrafo único, in verbis:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Com propriedade DONI JÚNIOR (2001, p. 35) explana:
“A causa principal e geradora da responsabilidade civil é o restabelecimento do equilíbrio moral e econômico decorrente do dano sofrido pela vítima. Daí decorre a obrigação de o causador do dano indenizar aquele que o sofreu. Realmente, o devedor, deixando de cumprir com o estabelecido num contrato, deixando de observar normas preestabelecidas regulamentadoras da vida em sociedade, causa desequilíbrios, de maior ou menor repercussão, que, todavia, embora a extensão da gravidade, ensejam a reparação do dano causado, posto que o inadimplemento de uma cláusula contratual ou a inobservância de qualquer norma coletiva, tende a criar a chamada desproporção de valores, onde pende vantagens para um em detrimento de outrem, e o restabelecimento do status quo ante é imprescindível para que não vingue a injustiça em qualquer plano”.
Embora estejamos abordando a responsabilidade objetiva em face do Código de Defesa do Consumidor, importante salientar, a não adoção do Código Civil em face do risco integral. Sendo que, se o agente que originou o dano, comprovar uma das excludentes da responsabilidade civil, poderá ficar desobrigado do dever de reparar o dano causado (MELO, 2013, p. 14).
Dessa forma, conclui-se que a responsabilidade objetiva é baseada no dever de indenizar diante da constatação do dano, dispensando a obrigatoriedade de questionar o problema da imputabilidade do fato à culpa do causador (RIZZARDO, 2013, p. 26).
7 TIPOS DE OBRIGAÇÕES
7.1 Obrigações de meio
Entende-se como obrigação de meio, a atividade limitada a utilização de certos meios, para com cautela e empenho obter um determinado resultado, o qual não é garantido pelo profissional que compromete-se em realizar a prestação de serviço (RIZZARDO, 2013, p. 319).
A respeito dos profissionais liberais, condiz ressaltar que o serviços prestado por um advogado, não é considerado uma obrigação de resultado, mas sim de meio. Assim, “não é responsável pelo resultado da demanda. Contudo é responsável pela melhor utilização dos meios legais que estiverem ao seu alcance para convencer o julgado de que o Direito protege seu cliente” (DIAS, 1999, p. 92).
No âmbito do exercício da medicina, Arnaldo Rizzardo (2013, p. 320) ensina com propriedade acerca do tema:
“A atividade do médico é essencialmente de meio, pois não comporta uma certeza de que conseguirá a cura, ou extirpará uma doença. Todavia, em vários campos, enquadra-se como de resultado, e assim no exame radiológico, na realização de exames gerais e específicos para aquilatar a saúde de uma pessoa, na aplicação de curativos e de retiradas de pequenas manchas da pele, ou de nódulos comuns, na transfusão de sangue, na vasectomia, no ligamento das trompas da mulher. Inclusive na profissão da advocacia aparecem situações que são de resultado, citando-se exemplificativamente os pedidos de jurisdição voluntária, o encaminhamento de pedido de separação consensual, a promoção de uma ação de despejo por falta de pagamento, as retificações de nomes no registro civil. Uma vez obedecidos os requisitos legais e cumpridas as disposições processuais, consegue-se alcançar o objeto almejado sem maiores dificuldades”.
Assim, na obrigação de meio, busca-se um efeito, mas não alcançando-o, não há o que reclamar, pois “existe o compromisso da utilização de todos os recursos disponíveis para se ter um resultado, sem, no entanto, a obrigação de alcançar esse êxito tão legítimo” (FRANÇA, 2013, p. 231).
7.2 Obrigações de resultado
Diferente da obrigação de meio, a obrigação de resultado é quando o profissional assume, contratualmente, se compromete com o efeito final. Quando este não for atingido, cabe ao credor demostrar que o almejado não foi conquistado, para nascer a obrigação de indenizar por parte do prestador de serviço (MELO, 2013, p. 69).
Nesse sentido Arnaldo Rizzardo (2013, p. 319-320) explana a respeito:
“Na atividade de resultado, que decorre porque se assumiu o cumprimento de uma obrigação de resultado, contrata-se a atender ou a cumprir uma pretensão, a efetuar um trabalho, a apresentar uma peça teatral, a erguer uma construção, a confeccionar uma vestimenta. Promete-se um determinado objeto, que obrigatoriamente importa o cumprimento para ter-se como cumprida a obrigação. Impõe-se entregar ou conseguir o resultado combinado, sob pena de inadimplemento contratual e a cominação das perdas e danos. Exemplifica-se esse tipo de avença no contrato de construção, de transporte, de empreitada, de pintura, de escultura, de prestação de serviços de contabilidade etc”.
Para maior entendimento, Nereu Tadeu Camara Souza (apud RIZZARDO, 2013, p.320) esclarece os elementos que distinguem a obrigação de meio e de resultado:
“A obrigação de meio é aquela em que aquele que é contratado não se compromete com um objetivo específico – determinado. Obriga-se o contratado a utilizar o cumprimento da obrigação que tem com o contratante toda a sua diligência e prudência, de acordo com as técnicas usuais, naquele momento, para o procedimento pelo qual se comprometeu. A obrigação de resultado é, pelo contrário, aquela em que há um compromisso do contratado com um resultado específico - determinado. Compromete-se o contratado a atingir um objetivo delimitado – um resultado certo - para satisfazer o que se obrigou com o contratante. Quando não atinge este resultado predeterminado, presume-se que o contratado agiu com culpa - há presunção de culpa”.
Abordando a área médica, o entendimento majoritário é no sentido de que a cirurgia plástica estética trata-se de obrigação de resultado. Diversa da cirurgia corretiva, a qual é considerada de meio. Dessa forma, “se a obrigação assumida pelo profissional for de meio, competirá ao consumidor prejudicado o ônus de demonstrar a culpa. Se a obrigação assumida for de resultado, o ônus da prova quanto ao não atingimento da meta caberá ao profissional” (MELO, 2013, p. 69-73).
8 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
O Código de Defesa do Consumidor visa proporcionar uma proteção nas relações extracontratuais ou contratuais, por almejar a defesa do consumidor, essa lei é considerada uma norma de interesse social, que aliada às disposições constitucionais, aborda direitos e garantias fundamentais aplicáveis em relações consumeristas (MELO, 2013, p. 11).
Na seara da legislação consumerista tem prevalência a responsabilidade objetiva. Contudo, o art. 14, §4º, da Lei n. 8078/90 comporta uma exceção à regra: “a responsabilidade dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”. Assim, a responsabilidade dos profissionais liberais, diante de uma falha na prestação de seus serviços, será determinada mediante a comprovação de culpa, trazendo à baila, a incidência da responsabilidade subjetiva para essa categoria profissional (MELO, 2013, p. 13).
Cumpre salientar, no caso de assistência médica proporcionada pelo hospital, haverá a incidência da responsabilidade fundada na culpa apenas ao médico, “enquanto a responsabilidade civil das empresas seria avaliada pela teoria objetiva do risco, tendo no montante do dano o seu elemento de arbitragem” (FRANÇA, 2014, p. 89).
No que tange ao risco explanado nos arts. 12 e 14, caput, in fine da Lei n. 8.078/90, Nehemias Domingos de Melo (2013, p. 12-13) sustenta:
“o risco de que nos fala o Código de Defesa do Consumidor (arts. 12 e 14, caput, in fine) está intimamente ligado ao dever jurídico de respeitar a integridade física, psíquica e patrimonial da vítima, seja ela o próprio consumidor ou o utente. Violado este dever jurídico, nascerá para o lesado o direito à indenização e, para o detentor da atividade, o dever de indenizar em razão de sua atividade. Nestas circunstâncias, não se discute a existência de culpa do agente, bastando à vítima demonstrar a ocorrência do dano e o nexo de causalidade, para fazer nascer o dever indenizatório, pois se trata de responsabilidade objetiva. Esclareça-se por fim que o dever de indenizar não decorre de nenhuma proibição do exercício de atividade perigosas, porquanto o diploma legal em apreço não veda atividades perigosas; decorre tão somente em razão dos danos que esta atividade possa vir a desencadear. O que a lei procura assegurar é que haja uma integral indenização, de tal sorte que aquele que sofreu um dano por defeito na realização de uma atividade possa ter assegurado o direito à indenização, independentemente da discussão acerca da culpa do agente detentor da mesma”.
Quando proposta uma ação de indenização em face de profissional liberal, será necessário que o demandante demostre além do dano e do nexo de causalidade entre o prejuízo e a conduta do profissional, a culpa deste, seja ela classificada por imperícia, negligência ou então, imprudência (MELO, 2013, p. 13).
9 ASPECTOS PROCESSUAIS
Respeitando o art. 6º do Código de Processo Civil: “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. Para atuar em juízo, tanto o autor quanto o réu devem ter legitimidade para tanto, pois trata-se de uma condição sine qua non necessária para ingressar em juízo e formar uma relação de direito material entre demandante e demandado. (MELO, 2013, p. 189).
O Código de Defesa do Consumidor, aliado as normas constitucionais, reconheceu a considerável importância de garantir “a atuação do Ministério Público em prol dos interesses e direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos dos consumidores [...] tão-somente para as ações coletivas (latu sensu), restou assim corroborada a idéia do caráter social dos interesses ou direitos perseguidos” (ARAÚJO FILHO, 2009, p. 68).
Assim, a vítima é legítima para propor uma ação indenizatória. Em caso de erro médico, quando tratar-se de lesão, sequela ou ferimento, o paciente. Se no decorrer da ação, o demandante vier a falecer, o seu espólio possui legitimidade para suceder a ação. Agora, se o paciente falecer na sala cirúrgica, ou logo após o procedimento cirúrgico, a legitimidade para integrar o polo ativo da demanda, desloca-se aos parentes mais próximos da vítima (MELO, 2013, p. 190).
Ainda nessa mesma seara, cuidando-se de erro médico, não resta dúvida que o primeiro legitimado na espera passiva é o médico que originou o dano. E “em seguida vem o estabelecimento hospitalar (hospital, clínica ou casa de saúde, pública ou particular), que responde pelos danos causados por erro de médicos que sejam seus funcionários” (MELO, 2013, p.192).
10 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO
O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor define consumidor:
“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.
A respeito, pertinente é a colocação feita pela professora Marques (2011, p.302) que relata:
“[...] consumidor é o não profissional, aquele que retira da cadeia de fornecimento (produção, financiamento e distribuição) o produto e serviço em posição estruturalmente mais fraca, é o agente vulnerável do mercado de consumo, é o destinatário final tático e econômico dos produtos e serviços oferecidos pelos fornecedores na sociedade atual, chamada sociedade “de consumo” ou de massa”.
Como se não bastasse, a Lei n. 8078/90, também conceituou o “consumidor por equiparação (art. 2º, parágrafo único, artigos 17 e 29), o consumidor vulnerável (art. 4º, I), o consumidor carente (art. 5º, I), o consumidor hipossuficiente que pode vir a ser beneficiário da inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII)” (MELO, 2013, p. 11).
Nessa linha, se os profissionais liberais considerados prestadores de serviço, são citados no art. 2º da referida Lei, seus clientes ou pacientes são considerados os destinatários finais desses serviços, conceito este, integrante do art. 3º §2º: “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (art. 2º, CDC).
11 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
Na atual esfera jurídica, pode-se considerar responsabilidade profissional, na esfera médica, “como um elenco de obrigações a que está sujeito o médico, e cujo não cumprimento o leva a sofrer as consequências impostas normativamente pelos diversos diplomas legais” (FRANÇA, 2013, p. 247-248)
Nesse contexto, merece ressaltar o art. 14 da Lei n. 8.078/90 que regula as relações entre médico e paciente, vejamos:
“O fornecedor de serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sofre sua fruição e riscos”.
Contudo, para caracterizar a responsabilidade civil dos profissionais liberais, é imprescindível abarcar o elemento culpa, expresso no §4º do dispositivo supra: “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.
Insta abordar a chamada teoria da equivalência (Croce, 2002, p. 12-19):
“Ante a teoria da equivalência ou eqüipolêmica das condições (conditio sine qua non) abraçada pelo Código Penal, para se firmar a responsabilidade profissional, a conduta culposa (stricto sensu) do médico, mediante imprudência, negligência ou imperícia, só pode compor o fato típico desde que emergentes do laudo pericial as provas do nexo etiológico gerador do resultado”.
Já o Código Civil (2002) traz em seus arts. 948 à 951 normas aplicáveis a essa atividade:
“Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;
II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”.
Como se sabe, o Código Civil abrange duas espécies de responsabilidade. A primeira relação, é a responsabilidade extracontratual. Nesta, cabe ao paciente demonstrar que o profissional atuou com “culpa stricto sensu (negligência, imperícia ou imprudência), sendo que a obrigação está engrazada no art. 159 do Código Civil, que diz ser vedado a qualquer indivíduo lesar ou causar dano a outrem” (CROCE, 2002, p. 28).
Enquanto na responsabilidade contratual, cumpre ao credor apenas demonstrar a ausência de cumprimento do pactuado entre as partes. Nesse caso, “o agente só será desobrigado de ressarcir o prejuízo, material ou moral, se se evidenciar que ele ocorreu por culpa exclusiva do ofendido, e não por caso fortuito ou força maior” (CROCE, 2002, p. 28).
O princípio da responsabilidade profissional é consolidado no atual mundo jurídico, desde que demonstrada uma conduta inadequada em face do paciente, no exercício médico. Consoante França (2013, p. 248-249) ilustra:
Pergunta-se muito se o médico pode responder por erro de diagnóstico ou por erro de conduta. A maioria tem se pronunciado achando que o erro de diagnóstico não é culposo, desde que não tenha sido provocado por manifesta negligência, e que o médico não tenha examinado seu paciente segundo as regras e técnicas atualizadas e disponíveis da medicina e da sua especialidade em particular. Já os erros de conduta podem ocorrer - e são os mais comuns, mas convém que eles sejam analisados criteriosamente, pois, nesse sentido, há muitas discordâncias sobre a validade e a eficiência de cada método e de cada conduta. A verdade é que se exige muito dos médicos, ainda sabendo que sua ciência é limitada e que sua obrigação é de meios e não de resultado. Mesmo que a vida seja um bem imensurável, a supervalorização desta ciência jamais encontrará uma formula mágica e infalível. Por fim, quando da avaliação da culpa médica, deve ficar evidente que sem a existência de um dano efetivo e real não se pode caracterizar a responsabilidade profissional, tal qual ela está inserida nos dispositivos específicos, seja por imperícia, imprudência ou negligência. A determinação concreta do dano, além de indispensável em relação à configuração da responsabilidade médica, pode estabelecer o grau da culpa e a extensão da liquidação. Mesmo assim, ainda há de se concretizar o nexo de causalidade e as condições em que se verificou o dano”.
De acordo com Croce (2002, p.4) para caracterizar a responsabilidade, criminal ou civil, do profissional liberal, deve-se constatar a origem do ato lesivo, se o dano adveio “exclusivamente por culpa, ou seja, por negligência, imperícia ou imprudência, e não por dolo, que é a direta intenção de produzir ou assumir o risco de produzi-lo, já que, neste caso, responderá ele fora de sua profissão, como qualquer cidadão”.
Em 2013, foi mantida pela Câmara Especial Regional de Chapecó a sentença que ausentou a culpa de um médico, na ação indenizatória por danos morais e matérias, em que o paciente sustentou agravamento na audição após a realização da cirurgia, vejamos com mais detalhes:
“APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. CIRURGIA DE ESTAPEDECTOMIA (CORREÇÃO AUDITIVA). AGRAVAMENTO DO QUADRO CLÍNICO PÓS-OPERATÓRIO. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AUTORA. ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO REALIZADO COM IMPERÍCIA. PROVA TÉCNICA QUE APONTA PARA A INEXISTÊNCIA DE QUALQUER CONDUTA DO PROFISSIONAL CONTRÁRIA AO USUAL PARA OS CASOS COMO O PRESENTE, CONFIRMANDO, ADEMAIS, O PROCEDIMENTO CORRETO ADOTADO PELO ESPECIALISTA. RESPONSABILIDADE NÃO CONFIGURADA, POR AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "[...] MÉRITO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO Aos atos dos médicos aplica-se a teoria clássica que instituiu no ordenamento jurídico a responsabilidade civil subjetiva, o que torna imprescindível para haver condenação a averiguação da seguinte trilogia: (1º) a ação ou omissão dolosa ou culposa; (2º) o prejuízo; e, (3º) o liame de causalidade entre o dano e a conduta ilícita. CIRURGIA GERAL. OBRIGAÇÃO DE MEIOS. A obrigação do médico, tratando-se de cirurgia (geral) para retirada de cálculos biliares, é de meios, pois não pode ele garantir que, com a realização de tal intervenção, o mal que acomete o seu paciente chegará ao fim." (Ap. Civ. nº 2010.060133-9, de Blumenau, Segunda Câmara de Direito Civil, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. 12/4/2012). (TJSC, AC n. 2013.073400-8, de Itapiranga, rel. Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior, j. 17-02-2014)”.
Já a respeito do dever do médico em informar ao seu paciente, informações adequada acerca dos riscos do procedimento cirúrgicos, colhe-se:
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. DANO MORAL. O MÉDICO QUE DEIXA DE INFORMAR O PACIENTE ACERCA DOS RISCOS DA CIRURGIA INCORRE EM NEGLIGÊNCIA, E RESPONDE CIVILMENTE PELOS DANOS RESULTANTES DA OPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (IN STJ – AGRG NO AGI 818.144/SP – RELATOR: MIN. ARI PARGENDLER – 3 TURMA – JULG. EM 09.10.2007 – DJU DE 05.11.2007, P. 264).
Nesse mesmo sentido, colhe-se do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 1. RECURSO DA AUTORA. 1.1 PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE A AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS DOIS PROCURADORES DA AUTORA COM RELAÇÃO AO LAUDO PERICIAL. INSUBSISTÊNCIA. ARTIGO 262 DO CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. PREFACIAL RECHAÇADA. 2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROFISSIONAL LIBERAL DA SAÚDE QUE É VERIFICADA COM BASE NO ARTIGO 14, § 4º, DO CÓDIGO CONSUMERISTA. NECESSIDADE DE APURAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CULPA. 2.1 ERRO MÉDICO COMETIDO EM CIRURGIA DE ABDOMINOPLASTIA CLÁSSICA NÃO VERIFICADO. PROCEDIMENTO DE CUNHO ESTÉTICO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO E NÃO DE MEIO. 2.1.2 DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE DE O EXPERT DEMONSTRAR QUE O DANO OCORREU POR FATORES EXTERNOS E ALHEIOS À SUA ATUAÇÃO DURANTE A REALIZAÇÃO DA INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. 2.1.3 CIRURGIA BEM SUCEDIDA. 2.1.4 INEXISTÊNCIA, PORÉM, DE TERMO DE CONSENTIMENTO E CIENTIFICAÇÃO DE RISCOS INERENTES AO PROCEDIMENTO, DA NECESSIDADE DE UMA SEGUNDA CIRURGIA PARA CORREÇÃO DE POSSÍVEL CICATRIZ, TAMPOUCO DA IMPERIOSA REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO ESTÉTICO PÓS OPERATÓRIO. 2.1.5 VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. ARTIGO 6º, III, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 2.1.6 RECONHECIDO O DEVER DE INDENIZAR. 3. DANO MORAL. DIREITO CONSTITUCIONAL DE INFORMAÇÃO. ARTIGO 34 DO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA. OFENSA VERIFICADA. DANO MORAL ARBITRADO EM R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS). VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO. 4. JUROS DE MORA A CONTAR DO EVENTO DANOSO (DATA DA CIRURGIA). SÚMULA 54 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO ARBITRAMENTO. SÚMULA 362 TAMBÉM DA CORTE SUPERIOR. 5. PLEITOS RELATIVOS AOS DANOS MATERIAIS LIGADOS DIRETAMENTE À RÉ EXCLUÍDA DA LIDE E, PORTANTO, PREJUDICADOS. DESNECESSIDADE DE ANÁLISE. 6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDISTRIBUIÇÃO ANTE O PARCIAL PROVIMENTO DOS PEDIDOS EXORDIAIS. PERCENTUAL FIXADO EM 20% (VINTE POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. ADIMPLEMENTO QUE INCUMBE 70% (SETENTA POR CENTO) AO REQUERIDO E 30% (TRINTA POR CENTO) À AUTORA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 20, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 7. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2011.053326-6, da Capital, rel. Des. Raulino Jacó Brüning, j. 11-12-2014)”.
Portanto, em regra, para que o profissional liberal indenize o lesado, é indispensável a demonstração da sua culpa genérica, que abrange a culpa em sentido estrito e o dolo (TARTUCE, 2013, p. 486).
12 CONCLUSÃO
Como se sabe, a medicina é uma atividade vulnerável e pelos riscos que a essa profissão traz, atualmente, a responsabilidade médica tornou-se constantemente discutida no meio jurídico, por doutrinadores, jurista e profissionais da área.
A progressão da medicina atualmente têm acompanhado a evolução da sociedade. Com os avanços tecnológicos e científicos na esfera médica, aliado com o descobrimentos de novos medicamentos de aumentam a possibilidade de cura e de controle sobre a saúde do ser humano, na proporção que discute-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor nos serviços prestados pelos profissionais liberais.
Com o advento da Lei n. 8.078/90, restou estabelecido, em regra geral, o critério objetivo para a incidência da responsabilidade objetiva aos fornecedores e prestadores de serviço. Apesar disso, do art. 14, §4º, da referida Lei, traz uma exceção à regra, estabelecendo à incidência da responsabilidade subjetiva apenas ao profissional liberal, não abrangendo as pessoas de jurídicas a que estes profissionais possam estar oferecendo seus serviços.
Assim, pelo estudo realizado, conclui-se no que tange à responsabilidade médica, diante de tamanha complexidade do quadro clínico do paciente ou pela considerável evolução das doenças, torna-se impraticável o profissional da medicina garantir o resultado de cura. Por isso, que prevalece o entendimento de que a obrigação do médico é via de regra, de meio, sendo que se agir com os devidos cuidados, observando as normas técnicas, ou seja, não atuar com negligência, imprudência ou imperícia, a responsabilidade de indenizar o paciente por ter não alcançado o resultado almejado é afastada.
13 REFERÊNCIA:
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