1.1 CONCEITO E MOMENTO DE SUA CONTRATAÇÃO
Contratos eletrônicos se dão pela contratação efetuada virtualmente, com utilização de computadores interligados à internet, para aquisição de bens e serviços conforme os contratos de forma geral.
Diniz (2007, p 754), conceitua contratos eletrônicos:
O contrato virtual opera-se entre o titular do estabelecimento virtual e o internauta, mediante transmissão eletrônica de dados. É usual no escambo; na cessão de uso; nas operações de valores mobiliários, nas aplicações financeiras por meio de homebanking; na confecção de homepage; na criação de banners, na compra de softwares, automóveis, livros, flores, imóveis, etc.; barateando os custos dos serviços e dos produtos virtuais ou não, proporcionando comodidade na efetivação dos negócios, diminuindo a arrecadação de imposto sobre venda; reduzindo custos administrativos, encurtando o processo de distribuição e intermediação, dando maior celeridade nas negociações.
De acordo com Marques (2009):
Define-se comércio eletrônico de maneira estrita, "como sendo uma das modalidades de contratação não presencial ou à distância para a aquisição de produtos e serviços através de meio eletrônico ou via eletrônica. De maneira ampla, podemos visualizar o comércio eletrônico como um novo método de fazer negócios através de sistemas e redes eletrônicas".
Frente a esta nova realidade, começa a aparecer, no mundo jurídico, vários questionamentos. Neste sentido, como assegurar-se, juridicamente, dos contratos eletrônicos concretizados através da internet? Qual a norma a ser aplicada para resolução destes conflitos? Como tratar estas novas características de negócio, entre outras questões? Diniz (2007, p. 755).
Como já sabemos, os contratos eletrônicos são caracterizados por ser uma transação via internet, entre ausentes. Neste sentido, o consumidor entra em uma loja virtual, nela efetua suas pesquisas, consultam opiniões do produto, cadastra-se, efetiva seus pedidos, verifica as condições de pagamento e entrega, e comercializa de modo geral à distância (CUNHA, 2013).
Para melhor entendimento deste tema, vamos abordar suas classificações e posteriormente o local de sua formação.
1.2 CLASSIFICAÇÕES DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS
Mesmo que desmerecedor de redundância, devemos novamente afirmar que os contratos eletrônicos são contratos como quaisquer outros. Os mesmos não constituem uma nova tipificação de contratos ou mesmo uma nova classe autônoma de contratos. A diferenciação dos demais contratos se dá pela circunstância da sua composição, possuindo a exigência de que sua efetivação e/ou sua criação aconteça através da mediação da Internet, considerando-se que a vinculação dos contratantes se dê por meio de computadores na rede conectados, com a finalidade de constituir, modificar, conservar ou extinguir direitos. (VENTURA, 2013).
Não restam dúvidas da imprescindibilidade de se estabelecer uma classificação para os contratos eletrônicos, posto que somente dessa forma algumas questões primordiais poderão ser respondidas. Isso porque somente depois de estabelecida esta classificação, é que se poderá saber exatamente o momento e o local em que o contrato se formou. A partir de então poder-se-á definir a legislação a ser aplicada ao contrato e o foro competente para a instauração de ação, mas apenas nos casos em que houver algum problema de ordem contratual, tais como o inadimplemento de obrigação contratual, a revisão de cláusulas contratuais, a rescisão do contrato, entre outros. (VENTURA, 2013).
Geralmente, são bilaterais os contratos eletrônicos, sendo assim, não poderão ser analisadas, neste tipo contratual, questões concernentes aos direitos de família e sucessões, pois se tratam de normas de ordem pública, mas normalmente, para qualquer contrato típico ou atípico poderá ser constituído via internet.
Segundo Ventura (2013) sobre a classificação dos contratos:
Assim, coerente se torna explicar que são diversas as classificações existentes acerca dos contratos eletrônicos, dado ao fato que as manifestações volitivas ocorrem de várias formas; dependendo da forma como o computador é utilizado para a celebração do contrato ou, ainda, do modo em que o contrato é firmado na Internet, haverá diferentes tipos contratuais. Seguindo a classificação de César Viterbo Matos Santolim, no que se refere ao modo de utilização do computador, os contratos eletrônicos possuem três maneiras distintas de celebração, a saber: a) o computador é utilizado como simples meio de comunicação para que as partes possam externar suas vontades, já aperfeiçoadas; b) o computador é utilizado como um local de encontro de vontades já aperfeiçoadas, e, neste caso, o aparelho é colocado a serviço das partes contratantes, não pertencendo a nenhuma delas com exclusividade, pois a programação é feita por alguém estranho à contratação; e c) o computador é utilizado como um auxiliar para o desenvolvimento da formação da vontade e os contratos são chamados contratos eletrônicos em sentido estrito, pois o computador é um fator determinante na manifestação de vontade das partes (VENTURA, 2013).
Conforme exposto na citação anterior e para melhor entendimento do funcionamento dos contratos eletrônicos e da classificação doutrinária, serão detalhados na seguinte ordem a seguir.
1.2.1 Impessoais
Para este tipo de contrato, ambas as partes dependerão para sua formação contratual, o uso de computadores interligados na rede mundial de computadores “internet”, em que a manifestação da vontade acontecerá virtualmente. Este tipo de contrato geralmente é celebrado através e-mail “correio eletrônico”, também Chats ou videoconferências (CUNHA, 2013).
Cunha (2013) igualmente conceitua:
Os interpessoais são aqueles em que as mensagens eletrônicas são trocadas entre pessoas (pessoa-pessoa), como ocorre, por exemplo, em uma contratação por e-mail, em um chat, ou numa videoconferência. A compra e venda via homepage pode ser enquadrada nesta hipótese quando a página eletrônica não oferecer recursos para aceitação automática da oferta, dispondo, contudo, de um e-mail para contato.
Este tipo de contratação pode acontecer de forma simultânea, isto é, quando houver a troca de mensagens on line, ou em um curto espaço de tempo.
No mesmo sentido dispõe Ventura (2013):
(...) convém expor que, neste tipo contratual, as partes obrigatoriamente dependerão da utilização dos computadores conectados à Internet para a formação do vínculo contratual, pois as manifestações de vontade ocorrem no mundo virtual e a partir da comunicação estabelecida entre o proponente e o oblato; as partes reúnem-se e interagem em meio virtual. Estes contratos eletrônicos podem ocorrer de forma simultânea ou não e tal determinação é de significativa importância para se estabelecer se o contrato foi firmado entre presentes ou entre ausentes.
Contudo, com o aumento significativo de páginas interativas, não adianta a existência das mesmas oferecidas ao público, se a homepage oferece um e-mail para contato, no qual o mesmo deve manifestar sua vontade de contratação, embora interpessoal, será considerada como a de ausentes.
1.2.2 Interativos
Este tipo de contrato eletrônico geralmente é o mais usado pelos contraentes eletrônicos, pois a interação é efetuada entre o contratante em seu computador interligado à Internet e um banco de dados, exercendo a aquisição de produtos ou serviços, pois, apesar de não possuir uma pessoa monitorando o processo o tempo todo, a contratação ocorrerá com êxito.
Cunha (2013) também conceitua:
Os contratos interativos são aqueles que a interação de uma pessoa com uma máquina, como ocorre nas páginas eletrônicas mais modernas, em que o internauta seleciona os produtos que deseja adquirir, e após este processo, declara sua vontade de aceitar a oferta mediante a um clique confirmatório. Com este ato dá-se a formação do contrato.
Através da conceituação acima podemos constatar que este tipo de ação de “clicar” em opções como “concordo” ou “aceito”, caracteriza-se como visto anteriormente um contrato de adesão, por se tratar de um contrato previamente estipulado a um dos contraentes, podendo ele aceitar ou não as condições pré-definidas.
Segundo a conceituação de Gonçalves (2006, p. 75):
Contratos de adesão são os que não permitem essa liberdade, devido à preponderância da vontade de um dos contratantes, que embora todas as cláusulas. O outro adere ao modelo de contrato previamente confeccionado, não podendo modifica-las: aceita-as ou rejeita-as, de forma pura e simples, e em bloco, afastada qualquer alternativa de discussão.
Neste sentido entende-se que para esta modalidade de contrato, as condições já estão previamente colocadas, bastando apenas o aceite do comprador.
1.2.3 Intersistêmicos
Como o próprio nome desta classificação diz, intersistêmicos, este prepondera a comunicação entre sistemas, em que se estabelecem rotinas já previamente desenvolvidas, pois não possui uma intervenção direta do ser humano. Neste modo, a contratação efetua-se pelos próprios sistemas de computadores se relacionando entre si.
Segundo Cunha (2013) podemos entender:
Dizem “Intersistêmicos” os contratos operados entre máquina e máquina, em que os empresários programam previamente suas máquinas, de modo executar o que foi antes avençado. A menção à “operação” dá-se pelo simples fato de que, embora não esteja descartada a hipótese de uma “celebração” intersistêmica, parece de pouco alcance prático. São basicamente aqueles mesmos contratos eletrônicos, em que os comerciantes que programam previamente suas máquinas, pra que possam executar parcialmente na forma eletrônica um contrato de fornecimento para indústria automotiva ou de produtos para os supermercados (CUNHA, 2013).
Para este tipo de classificação a manifestação de vontade se dá através da autorização dada para que os sistemas de computadores se comuniquem entre si através de padronizações pré-estabelecidas.
Ventura (2013) exemplifica bem neste sentido:
“O EDI (electronic data interchange) é um modo de efetivar comunicação por meio do computador, tendo por base o intercâmbio de transmissão e recepção de dados, servindo como uma ferramenta para proporcionar a troca de informações entre empresas e organizações comerciais. Na realidade, a natureza das informações que circulam por EDI é a mesma de hoje, por papel: ordens de compra; notificação de recebimento de ordens de compra; informação sobre rejeição ou aceitação da ordem; notas de despacho de trânsito etc. O sistema do EDI faz com que o custo operacional seja sensivelmente diminuído, sendo assim, utilizado por empresas multinacionais, por exemplo”. (VENTURA, 2013).
Temos agora uma noção das classificações dos contratos eletrônicos. Vamos abordar no próximo tópico seus requisitos de validade, fundamentando a regra geral dos contratos.
1.3 REQUISITOS DE VALIDADE
Conforme descrito anteriormente, o contrato eletrônico é um negócio jurídico como qualquer contrato de forma geral, devendo-se obedecer a certos requisitos, para que seja válido. O contrato eletrônico também deve possuir o fundamento da autonomia da vontade, além da alternativa de se valer de documentos que comprovam uma obrigação.
No entanto, só poderá se valer daquilo que o ordenamento jurídico vigente prevê, atendendo a normatização dos princípios gerais do direito. Neste sentido, devem-se verificar os requisitos subjetivos, objetivos e formais, a seguir descritos.
1.3.1 Elementos Objetivos
Os elementos objetivos dos contratos eletrônicos são os mesmos elementos gerais dos contratos, sendo o objeto lícito, possível e determinado ou determinável, podendo ser objetos corpóreos ou incorpóreos ou prestações de serviços oferecidos pela internet.
Conforme inciso II do artigo 104 do Código Civil Brasileiro (2002), a validade do negócio jurídico requer objeto lícito, possível, determinado ou determinável.
Gonçalves (2006, p. 17) ainda diz sobre os elementos objetivos:
Embora não mencionado expressamente na lei, a doutrina exige outro requisito de validade dos contratos: o objeto do contrato deve ter algum valor econômico. Um grão de areia, por exemplo, não interessa ao mundo jurídico, por não ser suscetível de apreciação econômica. A sua venda, por não representar nenhum valor, é indiferente ao direito, pois tão irrisória quantia jamais levaria o credor a mover uma ação judicial para reclamar do devedor o adimplemento da obrigação.
Então, possuem as mesmas exigências os elementos objetivos dos contratos eletrônicos e não eletrônicos. Tanto um quanto o outro são submetidos às mesmas normatizações.
1.3.2 Elementos Subjetivos
Este elemento diz respeito à capacidade das partes contratantes, quanto a sua legitimação, para contrair negócios jurídicos. Caso não for respeitado tal requisito, pode-se gerar nulidade absoluta.
Para esta conduta surge um problema que pode se dar nos contratos, em que não é possível comprovar a capacidade das partes contraentes, pois são celebrados à distância. Então, deve-se levar em consideração a identificação precisa das partes, para que não surgir à possibilidade nulidade de pleno direito. O inciso I do artigo 104 do Código Civil Brasileiro (2002) dispõe que a validade do negócio jurídico requer agente capaz.
Como, na maioria, são contratos de adesão, os contratos eletrônicos de consumo, exigem que o consentimento seja manifestado, conforme dispositivos previstos no Código de Defesa do Consumidor (1990) artigos “6º, III”, “30”, “31”, “46”, “48” a seguir:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.
1.3.3 Elemento Formal
O elemento formal é, efetivamente, a forma do contrato que se estabelece. No Brasil, optou-se pelo princípio da liberdade, conforme dispõe o artigo 107 do Código Civil Brasileiro (2002): “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.
Através deste dispositivo, gera-se uma enorme insegurança entre as partes contraentes, a exemplo do consumidor que, mesmo efetuando a quitação da obrigação, não sabe se receberá o produto do fornecedor.
Também deve ser levado em consideração o que está disposto no artigo 11 da Resolução 51/162 da Assembleia Geral da ONU de 16 de dezembro de 1996.
Art. 11. Formação e validade dos contratos.
1) Salvo disposição em contrário das partes, na formação de um contrato, a oferta e sua aceitação podem ser expressas por mensagens eletrônicas. Não se negará validade ou eficácia a um contrato pela simples razão de que se utilizaram mensagens eletrônicas para a sua formação.
Através da contratação eletrônica, não é possível assinar nenhum documento, aumentando a insegurança e propiciando fraudes e alterações com maior facilidade.
No entanto, podemos concluir que, através do princípio da liberdade formal, os contratos eletrônicos não poderão ser invalidados, pois não há normatização especial que defina a forma de serem propostos.
1.4 LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO ELETRÔNICO
O assunto a ser abordado neste subcapítulo é de extrema relevância para o entendimento do tema, pois existem vários dispositivos na ordem jurídica brasileira que determina a competência e sua localidade, como passa a expor:
O artigo 435 do Código Civil Brasileiro (2002) define:
Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.
A contraposto, o art. 9º, § 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que positiva:
Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
Vê-se, então, que existe claramente um problema para se definir, ou seja, qual será a competência quanto à localização da propositura dos contratos eletrônicos.
Podemos salientar a importância da Lei Modelo da UNCITRAL, artigo 15, § 4º, alínea a e b da Resolução 51/162 da Assembleia Geral da ONU de 16 de dezembro de 1996.
Art. 15. Tempo e lugar de despacho e recebimento das mensagens de dados (NIENKOTTER, 2013).
IV) Salvo convenção em contrário entre o remetente e o destinatário, uma mensagem eletrônica se considera expedida no local onde o remetente tenha seu estabelecimento e recebida no local onde o destinatário tenha o seu estabelecimento. Para os fins do presente parágrafo:
a) se o remetente ou o destinatário têm mais de um estabelecimento, o seu estabelecimento é aquele que guarde a relação mais estreita com a transação subjacente ou, caso não exista uma transação subjacente, o seu estabelecimento principal;
b) se o remetente ou o destinatário não possuírem estabelecimento, se levará em conta a sua residência habitual.
Das citações acima descritas “artigo 435 do Código Civil Brasileiro”, “art. 9º, § 2º da Lei de Introdução as Normas Civis Brasileiras”, “Lei Modelo da UNCITRAL, artigo 15, alínea a e b da Resolução 51/162 da Assembleia Geral da ONU”, podemos concluir que o lugar da constituição dos contratos eletrônicos se dá na localidade dos contratantes ou na principal sede da empresa que ofereceu a comercialização.
O dilema de maior problema se verifica quando os contratos eletrônicos envolvem dois ordenamentos jurídicos distintos. Neste sentido, devem-se analisar, caso a caso, estas contratações, tais como local de sua efetivação, pois, se não for definido, não terá como designar o fórum competente para solução do litígio, também trazendo a não possibilidade da legislação aplicável (MARQUES, 2002, p. 795).
Neste sentido podemos citar o artigo 88 do Código Processual Civil vigente, que dispõe:
Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:
I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.
Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.
Como estas relações são caracterizadas como consumerista e pelo Código de Defesa do Consumidor se tratar de uma lei especial, o consumidor possuirá a faculdade de propor sua ação, responsabilizando civilmente a figura do fornecedor em seu domicílio.
Conforme dispõe o artigo 101 do Código de Defesa do Consumidor (1990):
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor.
Entende-se então, que fica a critério do consumidor brasileiro, que eventualmente adquiriu um bem ou produto em outro país, o mesmo poderá propor a ação no Brasil ou no estrangeiro, conforme dispositivos supracitados anteriormente nesta publicação.
