Em nossa sociedade contemporânea, o direito corporifica a idéia de ordem, estabelecendo as normas que em seu escopo visam permitir uma melhor e mais harmônica interação entre os indivíduos. Essas normas incorporadas ao direito dogmático, que tem seu fundamento nos juízos prescritivos e inquestionáveis do dever-ser, já não são mais efetivamente eficazes e suficientes para alcançar todos os patamares sociais, verificando-se a existência de lacunas, contradições e ambigüidades nesse direito oficial.
É a crise do Direito dogmático, aqui identificado com o Estado, que retrata um sinal do tempo de mudança e de rupturas em que vivemos, no qual é insuficiente a abrangência das normas jurídicas positivas. Nesse limite, é que se faz refletir sobre a pretensão do monopólio das normas jurídicas pelo Estado, visto que a inércia estatal o impede de impor suas diretrizes e permear seus benefícios a todos, acarretando a necessidade da construção de uma alternativa viável que possibilite a sua recuperação com instância representativa das aspirações sociais.
Assim, época em que o positivismo que centra nossas discussões jurídicas é contestado em face de alguns descaminhos que gerou, surge uma tendência de rever o ordenamento jurídico estatal através do alternativo-social, para que se minimize a crise marcada pelo excessivo dogmatismo. Esse movimento alternativista é uma verificação sintomática de que o Estado, mesmo sendo produtor de Direito, não é o único a produzi-lo e a interpretá-lo, discutindo-se, assim, a existência de um verdadeiro Direito Alternativo.
Entretanto, isso vai de encontro aos princípios do direito dogmático, que para se modernizar, assevera João Maurício Adeodato[1], é precise de três pressupostos sociológicos: primeiro, a pretensão por parte do Estado, do monopólio das normas jurídicas; depois, a ascensão das fontes estatais em detrimento das demais fontes do Direito; e por último, a autopoiese, que significa a emancipação do subsistema jurídico dos demais subsistemas normativos éticos, aquele deve estar imune de fatores sociais, morais e religiosos.
Nesse sentido, nota-se que tais pressupostos são raramente observados, e consequentemente, é dito que o Estado é insuficiente no direito moderno ao desconsiderar muitos aspectos da realidade, o que leva a crer na existência de outras "esferas de juridicidade".
Essa é a realidade dos países periféricos onde freqüentemente se encontra espaços sociais completamente impermeáveis ao conjunto civilizador de normas jurídico-estatais demandando a criação de um pretenso Direito Alternativo para a possibilidade de subsistência das pessoas. O impasse está em conciliar essa nova tipicidade de direito com o oficial, se a natureza deste não tolera a esfera extra-estatal na produção de normas jurídicas. Fato este ainda que agravado pela interferência quase constante das esferas políticas e econômicas no processo de aplicação e interpretação do direito, configurando-se a alopoiese, impossibilita o delineamento da real identidade do direito estatal e determina ou influenciam demasiadamente na criação e no caráter de um pretenso Direito Alternativo.
Entretanto, é sabido que para materializar a idéia de direito alternativo (ou de qualquer direito) é necessário que se tenha um certo grau de autonomia-identidade e aspirações finalistas. E de fato, isso não ocorre. Essa pretensão jurídica dada aos fatos sociais desgraçados não é caracterizada por uma identidade jurídica própria voltada para um fim comum e consensual, e sim por uma tentativa difusa, e não teleológica, de se obter um mecanismo de sobrevivência. Portanto, essa reação extra-dogmática contra um legalismo estatal não pode ser concebida sob a ótica de uma fonte produtora de normas jurídicas, na medida em que, primordialmente, o direito desses estados impossibilitam a construção de uma pluralidade jurídica autônoma e autoreferente. E de fato assim o é, que essas regras não são alternativas ao ordenamento oficial, apenas atuam paralelamente ao Estado para atender as necessidades sociais, podendo dizer até que são instituídas por ele.
Por outro lado, a alternatividade ao direito nos países desenvolvidos, surgida na Europa por volta dos anos sessenta, apresenta traços bem peculiares. Ela foi uma reação antes jurisdicional do que verdadeiramente social, ao excesso do formalismo normativo e processual que obstrui a funcionalidade do sistema. Surgiram os modernos métodos de interpretação e aplicação das normas jurídicas, atreladas a uma nova abordagem hermenêutica que revaloriza a realidade social e busca aplicar nela princípios éticos e morais basilares que serviram de fundamento para o direito ideal. Na realidade, tudo se passa dentro da esfera estatal, apenas aplicando o direito de forma mais atualizada e politizada, como deveria ser desde o início. Assim, nos dizeres de João Maurício Adeodato[2]: "Uma terceira perspectiva é aquela que enfatiza, na expressão "direito alternativo", um uso diferenciado do direito estatal, o que se tem denominado uso alternativo do direito"; e no mesmo sentir, são os dizeres de Luiz Vicente Cernicchiaro[3]: "O Direito Alternativo, portanto, é a preocupação com o Direito. Infelizmente, entre nós, impõe-se usar o pleonasmo direito justo! Como se o direito pudesse afastar-se da justiça". Ou seja, a alternativa nos países de primeiro mundo apenas busca aplicar concretamente a mesma teoria do direito justo, comprometido teleologicamente com os valores máximos da justiça e moral elencados nos preceitos constitucionais, sem vacilar de dar uma nova interpretação às normas jurídicas já existentes de acordo com os anseios sociais.
Diante dessas facetas do alternativismo jurídico, a proposta é estabelecer uma teoria do direito alternativo como uma reação, extra-dogmática ou mesmo dentro da esfera estatal, ao legalismo estreito, em todos os sentidos.
No Brasil, o Direito Alternativo, corrente capitaneada por juristas do sul do país, data seu início em 1990 quando o Jornal da Tarde, de São Paulo, veiculou um artigo redigido pelo jornalista Luis Makouf, com a manchete "Juizes gaúchos colocam direito acima da lei". Essa reportagem que tinha o intuito de desmoralizar o grupo de estudos, acabou dando início ao movimento, seguido do I Encontro Internacional de Direito Alternativo, realizado em Florianópolis. Todavia, esse movimento já vinha erguendo forças desde o período da ditadura militar quando o Estado de exceção criado pelo comando do exército gerou muitas injustiças e descontentamentos, inclusive dentre as classes dos juizes.
Esse movimento alternativista, como acima teve seu início, é definido por aqueles que dizem esposá-lo de formas tão antagônicas que chega-se a vinculá-lo desde um padrão de conduta praeter legem e até mesmo contra legem[4]. Representação perfeita desta definição é o parecer de Cláudio Souto[5]: "O direito alternativo é norma desviante em face à legalidade, do mesmo modo que esta última lhe é desviante. Não coincide o direito alternativo com a legalidade do estado, pois, de outro modo, não lhe seria alternativa." Contrariamente, visto sob esta ótica, estar-se-ia derrubando todas as conquistas que até hoje tem sido duramente perenizadas no intuito de que se forme um verdadeiro Estado de Direito, ligado à noção de legalidade aplicável a todos os entes sociais.
A lei é conquista da humanidade e não se vislumbra uma vida numa sociedade sem normas seguras, como a lei[6]. Assim, a luta dos alternativistas visa ao surgimento de leis mais justas, que sejam compatíveis com os anseios da população, buscando sempre a superação de um legalismo estreito, mas sempre dentro dos princípios gerais do direito. É, por assim dizer, uma conscientização que deve ter o jurista acerca da hermenêutica das normas que consubstanciam dado ordenamento jurídico estatal. Essa técnica hermenêutica prescreve uma aproximação maior entre a lei e a justiça no caso concreto, que intrinsecamente ligadas na origem do sistema, tem muito se afastado ultimamente, no evolver da crise que enfrenta o direito dogmático[7].
Portanto, a alternativa ao direito não é, ao contrário do que muitos pensam e propalam, um anti-direito, a negação da ordem jurídica, ou outro direito como já foi dito. Ela parte da norma para recriá-la, revitalizando-a, dando-lhe calor, substância, substrato, vida. Inclusive, o próprio direito positivo nos dá ensanchas para que nele se identifique uma clara finalidade de utilidade social. Falta somente praticá-lo mais assiduamente. Nesse sentido, o chamado Direito Alternativo é a negação do positivismo entendido como esterilidade e neutralidade diante da norma, e trata de rejuvenescer o direito dogmático, revitalizando-o, pois está atrasado em relação aos fatos.
Assim sendo, esse movimento busca tratar da norma jurídica além de seu mero aspecto formal, advindo do legalismo exacerbado, procurando tornar o direito mais justo e mais moderno, corrigindo as desigualdades sociais e econômicas. Esse novo tratamento às normas, por sua vez, não pode implicar uma autonomia irrestrita dos aplicadores do direito, já que seria uma pretensão retrógrada de substituir a lei (norma genérica) pela sentença (norma individual). E mais, nas mãos de pessoas erradas, poder-se-ia gerar injustiças e até corrupção. Consequentemente, essa espécie de alternativismo não deve ser levada a prisma do direito estatal pois representaria a derrota de séculos de busca pela construção de um Estado de Direito. Ele deve, em verdade, ser identificado como um método hermenêutico teleológico, marcado pelo respeito aos cânones do nosso sistema.
Por todos esses aspectos, vê-se que é inconveniente e errôneo denominar-se "Direito Alternativo" o que se vem tratando nesse estudo, visto que se vincula seu conteúdo à justiça e ao respeito, o que já foi previsto originariamente pelo sistema positivo. Acontece que esse direito dogmático não consegue regular todas as relações intersubjetivas juridicamente relevantes existentes no seio social, sendo notável, pois, uma crise nesse direito, pela impossibilidade do Estado em monopolizar a feitura das normas jurídicas, fazendo prevalecer suas fontes. E em conseqüência a isso, o Direito alternativo desponta como uma opção para a resolução dos conflitos sociais, tomando-o como uma idéia fora da dogmática jurídica.
Nesse contexto, mesmo sendo importante realizar uma distinção clara entre reação ao legalismo estatal e aquilo que seria "Direito Alternativo", distingui-los teria apenas valor para efeitos teóricos, visto que na prática, tais reações extra-dogmáticas representam apenas mecanismos difusos para substituir o ineficaz legalismo do estado por outras vias de juridicidade.
Enfim, valendo-se de todos os aspectos teóricos vistos, não se considera o pretenso Direito Alternativo, existente principalmente nos países periféricos, como um direito dogmático, na medida em que antes de ser dogmático, ele precisa ser direito, e isso ele não o é. Falta-lhe, pois a generalidade própria das normas jurídicas e autonomia e identidade inerente ao direito autoreferente. Além disso, carecem de elementos essenciais para a estruturação de um direito alternativo, pois este deveria ser um resultado de um pluralismo jurídico que não existe nessas sociedades.
Por fim, o ideal é a que a aplicação do direito nunca tivesse sido desvinculada à seu fim de pacificação social e entrega justa dos direitos, já que, por um instante, foi dito serem a justiça e o respeito ao direito práticas alternativas à nossa prática jurisdicional. Antes de se proteger deve o direito proteger.
Notas
1. ADEODATO, João Maurício. Modernidade e Direito. Revista da Esmape. Recife, vol. 2, nº 06, 1997, p. 258.
2. ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo. Saraiva, 2002, p.120.
3. CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Direito alternativo. Disponível em http://campus.fortunecity.com. Acesso em 01 de janeiro de 2003.
4. Como nos dá a nota ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 119-120.
5. SOUTO, Cláudio. Tempo de direito alternativo – uma fundamentação substantiva. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1997, p.96.
6. CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito Alternativo. Uma Revista Conceitual. Disponível em http://uerj.br/~direito/rqi/07/a070402.htm. acesso em 02 de janeiro de 2003.
7. Sobre a crise de paradigmas nesse início de milênio e suas repercussões para o direito. Vide SANTOS, Boaventura de Sousa. Crítica da razão indolente: contra o desperdício de experiência. São Paulo: Cortez, 2001.
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