[2] Cf. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. p. 639.
[3] “Podemos, aqui, fazer uma comparação que, até certo ponto, esclarecerá o problema. Um edifício tem sempre suas vigas mestras, suas colunas primeiras, que são o ponto de referência e, ao mesmo tempo, elementos que dão unidade ao todo. Uma ciência é como um grande edifício que possui também colunas mestras. A tais elementos básicos, que servem de apoio lógico ao edifício científico, é que chamamos de princípios, havendo entre eles diferenças de destinação e de índices, na estrutura geral do conhecimento humano.” REALE, Miguel. Filosofia do Direito. p. 61.
[4] Cf. GHIRALDHELLI, Paulo. Aula 2: Pré-socráticos: cosmologia e metafísica. Disponível em: <http://casadeplatao.blogspot.com/2007/05/aula-2-pr-socrticos-cosmologia.html> Acesso em: 16 de maio de 2007.
[5] Idem. Ibidem.
[6] Cf. FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. O Conceito de Sistema no Direito: uma investigação histórica a partir da obra jusfilosófica de Emil Lask. p. 9.
[7] Cf. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O Conceito de Princípio entre a Otimização e a Resposta Correta: aproximações sobre o problema da fundamentação e da discricionariedade das decisões judiciais a partir da fenomenologia hermenêutica. 2007. 212 f. Dissertação (Mestrado em Direito) — Universidade do Vale do Rio Sinos (UNISINOS), Brasil, 2007. p. VII em diante.
[8] SHAKESPEARE. Romeu e Julieta. [s.l.].
[9] Cf. por exemplo: DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. [s.l.]. No mesmo sentido, o professor Gomes Canotilho, citando Dworkin: “...direito – e, desde logo, o Direito Constitucional – descobre-se, mas não se inventa.” CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional. p. 191.
[10] Cf. BRASIL. DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm> Acesso em: 08 de Abril de 2015.
[11] Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. pp. 243-244 e 255 a 259.
[12] Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. In: Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais, vol. 1, 2003, pp. 607 a 630. Nota 60
[13] Cf. FERNANDES, Millôr. O Livro Vermelho dos Pensamentos de Millôr. p. 35.
[14] “Os adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas que se filiam a linhas bastante heterogêneas, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Häberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, e nenhum destes se define hoje, ou já se definiu, no passado, como neoconstitucionalista. (...)” SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: NOVELINO, Marcelo. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição. pp. 31/68.
[15] Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos à Sério. p. 35. (No original: “I want to make a general attack on positivism, and I shall use H. L. A. Hart´s version as a target, when a particular target is need.” DWORKIN, Ronald. The Model of Rules I, In: Taking Rights Seriously. Cambridge: Havard University Press, 1977.)
[16] Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos à Sério. passim.
[17] Idem. Ibidem.
[18] Cf. STRECK, Lênio. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas da Possibilidade à Necessidade de Respostas Corretas em Direito. p. 163 e segs.
[19] Cf. DWORKIN. Ronald. Levando os Direitos à Sério. pp. 27 a 28, 50 a 63 e passim.
[20] Cf. DWORKIN, Ronald. O império do Direito. pp. 202 e 272.
[21] Cf. HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro – Estudos de Teoria Política. p. 21 e segs.
[22] “[...] a pré-compreensão paradigmática do direito em geral só pode colocar limites à indeterminação do processo de decisão iniciado teoricamente e garantir uma medida suficiente de segurança jurídica, se for compartilhada intersubjetivamente por todos os parceiros de direito e expressar uma autocompreensão constitutiva para a identidade da comunidade jurídica.” HABERMAS, Op. Cit. p. 278.
[23] “...a racionalidade corre o risco constante, caso não mantenha vigilante autocrítica quanto ao risco de cair na ilusão racionalizadora. Isso significa que a verdadeira racionalidade não é apenas teórica, apenas crítica, mas também autocrítica”. MORIN, Edgar. Os Sete Saberes Necessários à Educação do Futuro. p. 24.
[24] Denunciam tal estado de coisas: HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro – Estudos de teoria política. Trad. George Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2002., passim; HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre validade e facticidade. Vol. I, tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. 1997. p. 316 a 317 e 321; BULYGIN, Eugenio. Alexy´s Thesis of the Necessary connection between Law and Morality, Ratio Juris, vol. 13, N. 2, 2000, p. 133-137, conforme ainda ROVER, A. J; SERBENA Cesar Antonio e CELLA, José Renato Graziero. Conexões entre moral e direito sob um ponto de vista lógico. In: Revista Brasileira de Filosofia, Volume: 232, 2009, p. 247-256.
[25] De observar-se, por cautela, Dworkin, diversamente da vertente pragmática, labora com a verdade material e não formal. “Dworkin parece apontar, em sua teoria construtivista, que uma análise holística do sistema legal resulta em certos padrões objetivos, capazes de guiar juízes mesmo em casos difíceis. [...] Dworkin está efetivamente defendendo a existência de um conjunto de padrões legais a ser descoberto [...] A sua teoria construtivista está apenas reconstruindo, para o universo de percepção do juiz e das partes, uma rede legal pré-existente, ainda que essa rede seja infinita. [...] A ideia da lei como uma rede infinita pré-estabelecida pode, contudo, indicar outra interpretação, que melhor responderia ao ataque de Hart, concernente à possível inexistência de valores objetivos. Por essa nova interpretação, a ideia da rede infinita é apenas um estímulo à análise holística, uma análise que permite, mesmo quando imperfeita, que o juiz diminua os erros possíveis no que tange aos direitos das partes. Por esta segunda interpretação, o juiz tem o dever jurídico de buscar sempre, tomado o estudo das instituições existentes, a melhor justificação moral para sua decisão. A proposição quanto à existência de valores morais objetivos representa, nesse sentido, uma alternativa mais segura à proteção dos direitos que a alternativa positivista, que não proporciona qualquer norte em casos difíceis, advogando pela discricionariedade em sentido forte nesses casos.” IKAWA, Daniela R. Hart, Dworkin e Discricionariedade. Lua Nova, nº 61, 2004. p. 108.
[26] Cf. BRASIL. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/noticias/imprensa/VotoEllenADPF54-QO.pdf> Acesso em: 09 de Abril de 2015.
[27] Cf. STRECK, Lênio. Op. Cit. p. 163 e segs.
[28] Ver: HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro – Estudos de Teoria Política. pp. 98-101.
[29] Cf. ALEXY, Robert. Teoría de Los Derechos Fundamentales. passim.
[30] Ver: SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção.” In: Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais, vol. 1, 2003, pp. 607 a 630.
[31] Cf. GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no Direito e na Moral: justificação e aplicação. p. 318 e 332. e Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. p. 198.
[32] “O poder imperativo e proibitivo conjunto dos paradigmas, das crenças oficiais, das doutrinas reinantes e das verdades estabelecidas determina os estereótipos cognitivos, as ideias recebidas sem exame, as crenças estúpidas não-contestadas, os absurdos triunfantes, a rejeição de evidências em nome da evidência, e faz reinar em toda a parte os conformismos cognitivos e intelectuais.” MORIN, Edgar. Os Sete Saberes Necessários à Educação do Futuro. p. 27.
[33] “Alexy construiu um procedimento artificial, um discurso justificador da decisão judicial que continua asseverando a tese da discricionariedade que já se encontrava presente em teorias positivistas, como a de Hans Kelsen.” (...) OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Op. Cit.. p. VII.
[34] Cf. ALEXY, Robert. Op. Cit. passim.
[35] Idem. pp. 86-89.
[36] Idem. p. 87.
[37] (...) “existe una serie de condiciones bajo de las cuales el principio de la dignidad de la persona, con un alto grado de certeza precede a todos los demás principios.” ALEXY, Robert. Op. Cit. p. 109.
[38] “En el caso de los principios absolutos, se trata de principios sumamente fuertes, es decir, de principios que, em ningún caso, pueden ser desplazados por otros. Si existen princípios absolutos, hay que modificar la definición del concepto de principio, pues el hecho que exista un principio que, en caso de colisión, tiene que preceder a todos los otros principios, es decir, también que aquél que dice que las reglas estatuidas tienen que ser obedecidas, significa que su realización no conoce límites jurídicos. Sólo siguen existiendo límites fácticos. El teorema da colisión no es aplicable.” Idem. p. 106.
[39] “La dignidad humana tiene, como todos los derechos que están tanto en la bóveda como en el fundamento del edificio, una estructura distinta a la de los otros derechos fundamentales. En los derechos fundamentales normales uns intromisión no significa todavía una lesión. Una intromisión se convierte en una lesión cuando no está justificada. La dignidad humana carece de esa estructura de intromisión/límites. En ese sentido tiene un carácter de regla. Toda intromisión en la dignidad humana implica su lesión. Pero tambein aquí las cosas no son tan simples. Tras la estructura de reglas de la dignidad humana se encuentran desde luego estructuras de ponderación.” In: ATIENZA, Manuel. Entrevista a Robert Alexy. Disponível em: <www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01372719768028837422802/doxa24/doxa24_28.pdf> Acesso em: 19 de junho de 2007. in: Revista Doxa n.° 24. Alicante, 2001. p. 678. [destaques nossos].
[40] Cf. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. p. 71, 74 e 76.
[41] “Os adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas que se filiam a linhas bastante heterogêneas, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Häberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, e nenhum destes se define hoje, ou já se definiu, no passado, como neoconstitucionalista. [O jurista argentino Carlos Santiago Nino, por exemplo, faleceu em 1993, quando ainda nem se empregava esta denominação.] Tanto dentre os referidos autores, como entre aqueles que se apresentam como neoconstitucionalistas, constata-se uma ampla diversidade de posições jusfilosóficas e de filosofia política: há positivistas e não-positivistas, defensores da necessidade do uso do método na aplicação do Direito [Cfr. Robert Alexy. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva; revisão técnica da tradução e introdução à edição brasileira Claudia Toledo. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005; Luis Roberto Barroso. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008. p. 306-350.] e ferrenhos opositores do emprego de qualquer metodologia na hermenêutica jurídica, [Lênio Luiz Streck. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 197-246.] adeptos do liberalismo político, [Ronald Dworkin e Carlos Santiago Nino são, sem sombra de dúvida, autores liberais, não no sentido que se atribui ao termo no Brasil - de adeptos de doutrina econômica favorável ao Estado mínimo e ao mercado - mas sim no sentido corrente na Filosofia Política, que associa o liberalismo à defesa dos direitos individuais e da neutralidade do Estado em relação às diversas concepções sobre a "vida boa" existentes na sociedade. Veja-se, neste sentido, Ronald Dworkin. A Matter of Principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985. p. 181-236; Carlos Santiago Nino. La constitución de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997. p. 70-100.] comunitaristas [Cfr. Lênio Luiz Streck, que se alinha ao neoconstitucionalismo, defende posturas tipicamente comunitaristas, como o papel da Constituição na definição de modelos de "vida boa" para orientação da vida social e da ação individual. Cfr. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 95-288.] e procedimentalistas. [Antonio Cavalcanti Maia, um dos mais ardorosos defensores do neoconstitucionalismo no país, é também procedimentalista e adepto das teorias jurídicas de Jürgen Habermas. Veja-se, neste sentido, o seu denso texto "Nos vintes anos da carta cidadã: do pós-positivismo ao neoconstitucionalismo". In: Cláudio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento; Gustavo Binenbojm (Coord.). Vinte anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 117-168, em que esta sua dupla filiação intelectual é explicitada.] Neste quadro, não é tarefa singela definir o neoconstitucionalismo, talvez porque [...] não exista um único neoconstitucionalismo, que corresponda a uma concepção teórica clara e coesa, mas diversas visões sobre o fenômeno jurídico na contemporaneidade, que guardam entre si alguns denominadores comuns relevantes, o que justifica que sejam agrupadas sob um mesmo rótulo, mas compromete a possibilidade de uma conceituação mais precisa”. [Segundo Miguel Carbonell, o neoconstitucionalismo desdobra-se em três planos de análise que se conjugam: o dos textos constitucionais, que se tornaram mais substantivos e incorporaram amplos elencos de direitos fundamentais; o das práticas judiciais, que passaram a recorrer a princípios constitucionais, à ponderação e a métodos mais flexíveis de interpretação, sobretudo na área de direitos fundamentais; e o dos desenvolvimentos teóricos de autores que, com as suas ideias, ajudaram não só a compreender os novos modelos constitucionais, mas também participaram da sua própria criação. [Cf. Miguel Carbonell. Neoconstitucionalismo: elementos para una definición. In: Eduardo Ribeiro Moreira; Mauricio Pugliesi. 20 anos da Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 197-208.] SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: NOVELINO, Marcelo. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição. Salvador: Jus Podivm, 2009, pp. 31/68.
[42] “Esse sincretismo metodológico, em termos simples, consiste na adoção de teorias incompatíveis, como se compatíveis fossem. Como exemplo desse fenômeno, pode ser mencionada [...] a recepção da distinção entre regras e princípios e a recepção da chamada teoria estruturante do direito, difundida no Brasil por meio da obra de Friedrich Muller. Um dos traços fundamentais da teoria de Muller é a separação entre programa da norma e âmbito da norma, separação que visa, nas palavras do próprio Muller, a superar a concepção positivista segundo a qual a aplicação do direito seria um mero processo de subsunção do fato a uma norma preexistente a esse mesmo fato. Segundo o autor, isso não passa de uma ilusão, já que a norma não existe antes do confronto com os fatos. Mais do que descer a detalhes da teoria estruturante do direito, o que aqui interessa é salientar uma de suas principais consequências: a rejeição expressa do sopesamento como método de aplicação do direito. Segundo o próprio Muller, o sopesamento é um método irracional, uma mistura de "sugestionamento linguístico", "pré-compreensões mal esclarecidas" e "envolvimento afetivo em problemas jurídicos concretos", cujo resultado não passa de mera suposição.” SILVA, Virgílio Afonso da. Op. Cit., Loc. Cit. Encontramos também a associação do estruturalismo, na linha de Muller, e do sopesamento [ponderação], nos moldes de Alexy, presente na obra do prof. Gomes Canotilho. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. Cit., p. 215.
[43] Cf. SARMENTO, Daniel. Op. Cit. Loc. Cit.
[44] “A meu ver existem duas categorias de juristas: os criadores de novas teorias e os sistematizadores que tentam classificar e aprofundar o trabalho dos primeiros. Contudo, em países atrasados como no Brasil, há ainda espaço para uma categoria, cujos integrantes não podem ser denominados juristas, que são os ‘divulgadores do Direito’. Ela existe devido à ausência de bibliotecas públicas, o preço elevado dos livros estrangeiros, bem como poucos estudantes lêem em língua estrangeira.” In: MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. p. 38.
[45] Cf. [s.n.] 1949: promulgada a Lei Fundamental Alemã. Disponível em: <http://www.dw-world.de/dw/article/0,,525432,00.html> Acesso em: 14 de setembro de 2011.
[46] “(...) o conceito de princípio usado por Robert Alexy, como mandados de otimização, espécies de norma contrapostas à regra jurídica, é bastante diferente do conceito de princípio tradicionalmente usado na literatura jurídica brasileira. ‘Princípios’ são, tradicionalmente, definidos como ‘mandamentos nucleares’ ou ‘disposições fundamentais’ de um sistema, ou ainda como ‘núcleos de condensações’. A nomenclatura pode variar um pouco de autor para autor – e são vários os que se dedicaram ao problema dos princípios jurídicos no Brasil – mas a ideia costuma ser a mesma: princípios seriam as normas mais fundamentais do sistema, enquanto que as regras costumam ser definidas como uma concretização desses princípios e teriam, por isso, caráter mais instrumental e menos fundamental. (...) O conceito de princípio, na teoria de Alexy, é um conceito que nada diz sobre a fundamentalidade da norma. Assim, um princípio pode ser um ‘mandamento nuclear do sistema’, mas pode também não o ser, já que uma norma é um princípio apenas em razão de sua estrutura normativa e não de sua fundamentalidade. Essa diferença entre os conceitos de princípio tem consequências importantes na relação entre ambas as concepções.SILVA, Virgílio Afonso da. Op. Cit. pp. 607 a 630. Para melhor contorno acerca da Lei Fundamental Alemã indica-se a leitura de: [s.n.] A Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Com um ensaio e anotações de Nuno Rogeiro. Coimbra: Coimbra Editora. 1996.
[47] Francisco de Sousa Vieira Filho é advogado em Teresina-PI, militando sobretudo na área trabalhista; é especialista em Direito Constitucional pelo LFG; é mestre em Direito pela Universidade Autônoma de Lisboa; é professor em faculdades públicas e particulares em Teresina, ministrando, entre outras disciplinas: Direito Constitucional I, II e III, Direito Contratual I, II e II, Internacional Público, Internacional Privado, Filosofia Geral e Jurídica, Metodologia da Pesquisa Jurídica, TCC, Medicina Legal e Criminologia.
