O constituinte originário impiedosamente elaborou um “super código”, bazofiando, muitas vezes, temas pertencentes ao legislador infraconstitucional.

Um dos debates mais cativantes que cercam os constitucionalistas é a taxinomia das normas constitucionais, ou simplesmente, o estudo de sua natureza jurídica. É sabido, mesmo consabido entre os hermeneutas constitucionais, que o conceito de “Constituição” pode assumir um viés material ou formal, de acordo com seu conteúdo.

Em epítome, as normas materialmente constitucionais são indissociáveis da ideia de “Poder”. Na lição de Ferreira Filho, são as que por seu conteúdo referem-se diretamente à forma de Estado, forma de Governo, ao modo de aquisição e exercício do Poder, estruturação dos órgãos de Poder e aos limites de sua ação.[1]

Doutro lado, as normas formalmente constitucionais, malgrado estejam “fisicamente” dispostas no Texto Constitucional, carecem dos atributos alhures, revelando-se exclusivamente pelo seu processo de elaboração. Possuem, pois, a forma de constitucionais, mas são vazias da semântica constitucional. Digo: são constitucionais, mas não tipicamente constitucionais.

Nessa taxinomia é possível, portanto, vislumbrar três combinações quanto ao conteúdo da Constituição: a. normas materialmente e formalmente constitucionais, pois estão de acordo com a “substância da Constituição”[2] e se encontram fisicamente no Texto Magno; b. normas apenas materialmente constitucionais, pois embora se relacionem com o Poder não estão no Texto da Constituição; e c. normas apenas formalmente constitucionais, que simplesmente apresentam a forma constitucional (são encontradas no Texto Maior).[3]

De proêmio, quais conclusões podemos extrair? I) As normas apenas formalmente constitucionais gozam da mesma estabilidade e hierarquia das normas materialmente constitucionais[4]; II) As normas apenas materialmente constitucionais possuem hierarquia inferior às normas apenas formalmente constitucionais; e III) O Texto Constitucional de 1988 é misto, pois abrange normas materialmente e formalmente constitucionais e normas apenas formalmente constitucionais.

Surge, então, a reflexão ora proposta: qual seria a natureza jurídica da norma inserta no artigo 242, § 2º, da Constituição Federal: “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal”?

A resposta não é tão singela e carece reflexão.

Nada obstante o simbolismo trazido pela vigente Lei Republicana, é inconteste a presença de lobbies políticos e ideológicos em sua gênese. A intenção de alguns parlamentares, narra a história, era cravar suas ideias para conquistar o prestígio de seu grupo de eleitores.

A Constituição de 1988 é mais que analítica, casuística ou prolixa[5]; é minuciosa, pois revela a intenção do Constituinte de tudo regular, a ponto de abarcar grande número de normas “não-fundamentais” (apenas formalmente constitucionais). São duzentos e cinquenta artigos, noventa e oito artigos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e oitenta e cinco (atualmente) Emendas Constitucionais.

É o que reputo como fenômeno do “constitucionalismo ciarlare” (ou ciarlatano). Em latim, “ciarlare” significa falar muito, parlar, tagarelar. O constituinte originário impiedosamente elaborou um “super código”, bazofiando, muitas vezes, temas pertencentes ao legislador infraconstitucional. Talvez, o maior prejuízo sensível seja a perda do caráter educativo que deveria possuir a Constituição.

O fenômeno à baila percorre todo o Texto Constitucional, atingindo (isto mesmo) o próprio Título de Direitos e Garantias Fundamentais: há normas sobre direito de família, processo civil, execução penal, legislação trabalhista; em suma, normas que juridicamente relegam à substância constitucional e à essência das dimensões dos direitos fundamentais.

Uma curiosidade: há, hoje, corpos internacionais (nacionais também) pregando a declaração solene (e expansiva) dos direitos fundamentais, de sorte a abranger, dentre outros, o direito ao sono, direito ao desarmamento, direito de não ser aborrecido, direito à coexistência com a natureza, direitos de livremente experimentar modos de viver alternativamente...[6]

Na lição de Robert Pelloux são os “falsos direitos” que apenas colaborariam para dificultar a distinção entre os direitos e garantias verdadeiramente fundamentais (e também desmerecê-los).

Mas e a resposta?

Aqui, uma retratação. Durante toda a vida acadêmica adensei aos que defendiam ser o artigo 242, § 2º uma norma apenas formalmente constitucional (talvez a unanimidade). Mas no rebenque da inexatidão que circunda o Direito, pus-me na contramão daqueles. No diapasão do pensamento tomista “não se opor ao erro é aprová-lo; não defender a verdade é negá-la”. Afinal: o dispositivo em exame seria tipicamente constitucional?

A resposta está na doutrina de Carlos Maximiliano. Pinçando-se isoladamente o referido dispositivo a conclusão seria inequívoca: trata-se de um dispositivo apenas formalmente constitucional, em máxime por tutelar individualmente um grupo. Contudo, penso que sua existência não é episódica (o acerto pode ter sido acidental) e demanda uma interpretação sistêmica e conjunta dos demais dispositivos constitucionais.

Explico: a Constituição de 1988 enunciou as competências de cada ente federativo, imputando aos Municípios e Estados a promoção do ensino fundamental e médio (respectivamente, §1º e § 2º, ambos do art. 211). À União não competiria, em princípio, atuar diretamente nos níveis fundamental e médio.  Logo, por estruturar e limitar a atuação de cada ente, tais normas revelam-se – com clareza solar – materialmente constitucionais.

Deixando-se afastada a polêmica política de “por que o Colégio Dom Pedro II deveria permanecer na órbita federal e receber tratamento díspar?”, juridicamente o debate é empolgante. Acaso não houvesse essa previsão constitucional (art. 242, § 2º), seria admitido ao legislador infraconstitucional a elaboração de norma semelhante? Não. Não, pois padeceria de flagrante inconstitucionalidade material, uma vez que usurparia atribuição pertencente aos Estados e Municípios.

Desta sorte, sendo o artigo 242, § 2º da Lei Maior uma exceção à regra geral (competência dos Estados e Municípios com a educação fundamental e média) sua existência não poderia se dar noutro lugar senão no próprio Texto da Constituição – pese embora a má disposição geográfica do dispositivo.

A despeito da interpretação isolada e gramatical do referido dispositivo sugerir a ausência de conteúdo materialmente constitucional, sua interpretação sistêmica com o artigo 211 e parágrafos conduz a um raciocínio interessante: quis o legislador constituinte (sabe-se lá por quais motivações políticas) criar uma exceção às competências constitucionais dos Estados e Municípios e substantivá-la como constitucional.

Mais. A utilização da interpretação sistêmica revela desvelo ao Princípio da Unidade da Constituição, que prega a interpretação da Lei Fundamental em sua globalidade (e não isoladamente), de sorte a afastar antinomias aparentes e incoerências hermenêuticas.

Em boa verdade, o Texto Constitucional fomenta uma reflexão além da sua literalidade; é Carta (melhor, Lei) filosófica, histórica e axiológica. A taxinomia das normas jurídicas, nada obstante a decantação de quase três decênios, apõe-se longe de ser unissonante. Simplesmente? Viva a dialética jurídica.


Referências Bibliográficas

[1] CANOTILHO, José Joaquim Gomes – Direito Constitucional. 6ª edição revista. Livraria Almedina: Coimbra, 1993.

[2] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves – Aspectos do Direito Constitucional Contemporâneo. 3ª ed. Saraiva: São Paulo, 2011.

[3] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves – Curso de Direito Constitucional. 38ª ed. Saraiva: São Paulo, 2012.

[4] MENDES, Gilmar Ferreira – Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. Saraiva: São Paulo, 2012.

[5] OLIVEIRA, Erival da Silva – Prática Constitucional. 5ª ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2013.

[6] BULOS, Uadi Lammêgo – Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. rev. e atual. 8ª ed. Saraiva: São Paulo, 2014.


Notas

[1] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves – Curso de Direito Constitucional. 38ª ed. Saraiva: São Paulo, 2012, p. 37/38.

[2] Expressão classicamente cunhada por Joaquim José Gomes Canotilho e articulada por Uadi Lammêgo Bulos.

[3] MENDES, Gilmar Ferreira – Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. Saraiva: São Paulo, 2012, p. 60/61.

[4] CANOTILHO, José Joaquim Gomes – Direito Constitucional. 6ª edição revista. Livraria Almedina: Coimbra: 1993, p. 93/94.

[5] OLIVEIRA, Erival da Silva – Prática Constitucional. 5ª ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2013, p. 40.

[6] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves – Aspectos do Direito Constitucional Contemporâneo. 3ª ed. Saraiva: São Paulo, 2011, p. 299 (citando artigo de Philip Alston).


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BARONOVSKY, Ricardo Sanchez. Constitucionalismo ciarlare: afinal, qual a natureza jurídica do artigo 242, § 2º, da Constituição Federal?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4305, 15 abr. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/38060>. Acesso em: 21 jun. 2018.

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