1 CONCEITO
Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. Aqui, pune-se a conduta de não transferir ou não repassar à Previdência Social (INSS) as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma previstas em lei, ou convencionais. Para o STJ, trata-se de crime omissivo próprio. Em sentido contrário, alguns autores entendem tratar-se de crime comissivo-omissivo. Cuida-se, finalmente, de norma penal em branco.
2 BEM JURÍDICO TUTELADO
Aqui, o bem jurídico a ser protegido é o patrimônio de todos os cidadãos que integram o sistema previdenciário; são as fontes de custeio da seguridade social, como os direitos relativos à saúde, previdência e à assistência social.
3 SUJEITOS DO DELITO
3.1 Sujeito Ativo
Sujeito ativo do delito é aquele que tem o dever de recolher os tributos, de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes. Portanto, trata-se de crime próprio, pois somente pode ser cometido pelo responsável tributário.
De acordo com o disposto no §1º, sujeito ativo também pode ser o titular da firma individual, os sócios solidários, os gerentes, administradores ou diretores que hajam participado da administração da empresa, concorrendo na prática efetiva da conduta delitiva. Assim, todos os que concorrem para o ilícito, através de mandato, induzimento etc. respondem pelo crime.
3.2 Sujeito Passivo
Sujeito passivo é o Estado em especial o órgão da Previdência Social, o órgão encarregado da seguridade social. É também lesado o contribuinte.
4 TIPO OBJETIVO
O verbo núcleo do tipo é “deixar de repassar”, que significa não transferir, no sentido de não repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal, ou convencional. Esse delito é classificado como crime omissivo puro, tendo em vista que a conduta se materializa com a omissão do agente, em que o resultado não se faz necessário; porém, alguns entendem tratar-se de crime material, com conduta e resultado requeridos pela tipificação.
Prevê a lei ou a convenção o prazo e a forma com que deve ser arrecadada e repassada a contribuição previdenciária, e a configuração de mora ou a irregularidade no repasse constitui o delito. Por se tratar de crime de mera conduta, não se exige para sua consumação que o agente enriqueça ou que o Erário sofra prejuízo efetivo.
Não se exime de culpa aquele que não o faz por problemas econômicos ou financeiros, não se podendo falar em inexigibilidade de conduta diversa, embora já se tenha decidido em contrário.
Os prazos e as formas estão dispostos em outros diplomas legais, portanto, esta norma trata-se de norma penal em branco. Assim, é preciso consultar a Lei 8219/91, que estabelece os prazos e formas para que o repasse seja realizado.
Cumpre salientar que o agente só poderá repassar as contribuições quando as houver recolhido, pois será quando terá sua posse e, não as repassando, poderá apropriar-se.
5 TIPO SUBJETIVO
O elemento subjetivo é o dolo, a vontade consciente de não transmitir as contribuições recolhidas à previdência social. Assim, comete o crime aquele que, voluntariamente, deixa de recolher a contribuição, estando a isso obrigado pela legislação.
Quanto ao animus rem sibi habendi, há duas posições. A primeira, e majoritária, diz que por tratar-se de apropriação indébita, é indispensável o elemento subjetivo especial do injusto, representado pelo especial fim de se apropriar dos valores pertencentes à previdência social, é mister que o agente se aposse com a intenção de não restituí-los. Já a segunda, dispõe que não se exige a demonstração de especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social como elemento essencial do tipo penal, portanto, ao contrário do que ocorre na apropriação indébita comum, não se exige o elemento volitivo.
6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
6.1 Consumação
Esse tipo penal, em especial, é de difícil precisão quanto ao momento consumativo, pois depende de uma atitude subjetiva. Porém, tem se entendido que esse crime consuma-se quando se esgota o prazo para que se efetue o repasse à Previdência Social, tendo o agente se apropriado dos valores dos tributos por ele recolhidos. Por se tratar de crime de mera conduta, não se exige para a consumação que o agente enriqueça ou que o Erário sofra prejuízo efetivo.
6.2 Tentativa
Quanto à possibilidade de tentativa, há divergências. O entendimento majoritário caminha no sentido de que a tentativa é impossível, tendo em vista que trata-se de crime que envolve conduta omissiva. Essa é a corrente adotada por Júlio Fabbrini Mirabete e Fernando Capez. Por outro lado, o entendimento minoritário admite ser a tentativa possível, ainda que de difícil configuração. Neste caso, é preciso que a decisão de se apropriar do que é devido à previdência seja perceptível exteriormente e não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. É a posição adotada por Cezar Roberto Bittencourt.
7 FIGURAS DO TIPO PENAL
7.1 Figura principal (caput)
A figura tipificada no caput do artigo 168-A do Código Penal diz respeito ao substituto tributário, aquele que deve recolher à previdência as contribuições que arrecadou dos contribuintes, mas não o fez. É a figura padrão do delito em estudo.
A posse ou a detenção das contribuições sociais (objeto material do crime) é pressuposto fundamental do tipo penal. Se o agente, que tem a obrigação de repassar as contribuições, não as tiver previamente recebido, não pode nunca cometer o delito de apropriação. O que caracteriza a apropriação indébita é a inversão do título da posse.
O repasse deve ocorrer no prazo e forma estipulados em lei, ou convenção (requisito normativo do tipo). Porém, deve se analisar o caso concreto, pra verificar se a omissão desse repasse violou ou não os prazos estipulados.
7.2 Figuras assemelhadas (§1º)
O artigo 168-A, em seu §1º, prevê três condutas semelhantes às do caput, e a elas são previstas as mesmas penas, porém sendo todas dizem respeito ao contribuinte-empresário, que é aquele que deve recolher a contribuição que arrecadou do contribuinte.
O inciso I dispõe a conduta como:
Deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada a previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público.
Deixar de recolher é o mesmo que não efetivar o pagamento de contribuição ou outra quantia destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento feito a segurados, terceiros ou ainda arrecadada do público. É indispensável esse pressuposto de que a quantia tenha sido descontada de pagamento realizado a segurado, terceiros ou público, uma vez que deixa o sujeito ativo na posse do valor, e não o recolhendo no prazo determinado, há apropriação indevida dos valores pertencentes à previdência.
No inciso II, a conduta é:
Deixar de recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços.
Nesse caso, não se trata de recolher o que se arrecadou de outras pessoas, mas deixar de recolher o que tenha integrado as despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos, ou à prestação de serviços. Portanto, o sujeito ativo aqui é o próprio contribuinte, ou seja, aquele que por força da lei, deve recolher essas contribuições.
A questão é que no preço final dos produtos ou dos serviços, a contribuição devida já está embutida. Sendo assim, se são contabilizadas e depois não repassadas à Previdência Social, há a apropriação desse custo; e, portanto, a configuração desse tipo penal.
É pressuposto que as contribuições devidas tenham integrado os custos, o que refere-se à contabilidade da empresa, pois, quando isso acontece, o valor é recebido pelo empresário ou empregador e, nessas condições, ele adquire a posse dos mesmos. Não os recolhendo, apropria-se indebitamente.
Já no inciso III, o legislador dispõe a conduta como:
Deixar de pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
No caso, a conduta típica se verifica quando os responsáveis pela empresa deixam de efetuar o pagamento devido ao segurado, ou seja, o salário família, salário maternidade, auxílio natalidade ou outro benefício; é uma omissão. É preciso que os valores tenham sido reembolsados à empresa tenha pela Previdência Social e que ela não tenha pagado o benefício ao empregado/segurado para que se configure o ilícito penal.
8 FORMAS PRIVILEGIADAS
Diante do que dispõe o art. 170 do Código Penal, é aplicável aos delitos de apropriação indébita previdenciária (caput) e assemelhados (§1º e incisos) a forma privilegiada, prevista no art. 155, § 2º do referido Código.
Para que a forma privilegiada seja possível, exige-se que o agente seja primário, ou seja, não reincidente; e que o valor apropriado seja de pequena monta. Nesse caso, a jurisprudência tem adota o critério objetivo para determinar o pequeno valor, considerando aquilo que não exceda um salário mínimo.
É importante ressaltar que não se pode confundir o privilégio com o princípio da insignificância, pois nesse último, o fato é tido como atípico, tendo em vista que a lesão ao bem jurídico tutelado é ínfima. Já na forma privilegiada, o fato ainda é tido como típico, porém, aqui, haverá apenas um benefício.
Com relação à aplicação da pena, é facultado ao juiz substituir a pena de reclusão pela de detenção, podendo reduzi-la de um a dois terços, ou ainda aplicar somente a pena de multa. Apesar do §2º do artigo 155 do Código Penal trazer a expressão “pode”, presentes os requisitos, o juiz deverá aplicar o privilégio, pois trata-se de direito subjetivo do réu.
9 SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Prevê o Código Penal, no § 2º do artigo em comento, uma causa especial de extinção da punibilidade para esses crimes, dizendo que será extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuições, importâncias ou valores, e, ainda, prestar as informações devidas à previdência social, antes do início da ação fiscal, o que, de acordo com Cezar Roberto Bittencourt, se dá a partir da cientificação pessoal do contribuinte acerca de sua instauração.
As informações e o pagamento do devido, desde que não forçado, antes do início da ação fiscal, com as devidas multas e acréscimos legais, repara a lesão. É o pagamento integral do tributo devido que determinará a extinção da punibilidade. Vale dizer que essa confissão é da divida, e nunca do crime, caso contrário, violaria o princípio da presunção da inocência.
Assim, em síntese, os requisitos para que a extinção da punibilidade se configure, são:
- Declarar o valor devido, portanto, demonstrar o total arrecadado do contribuinte e não repassado;
- Confessar o não recolhimento, ou seja, admitir não ter feito o recolhimento ou repasse na época e na forma previstas em lei. Essa confissão da dívida não se trata de confissão do crime, pois, se assim fosse, esse requisito seria inconstitucional;
- Efetuar o pagamento
- Prestar informações à previdência relativas ao débito em causa;
- Antes de iniciada a ação fiscal;
É preciso que esses requisitos sejam empregados de forma espontânea, o que não tem a ver com arrependimento, tampouco com vontade de colaborar com o Estado, mas apenas que o agente teve a iniciativa de praticar tais condutas. Há espontaneidade quando a iniciativa é do próprio agente, e voluntário é tudo que não for produto de coação, embora a iniciativa não tenha partido do agente que pode, inclusive, ter recebido sugestões, opiniões e influências externas.
Quanto ao parcelamento e pagamento do débito e seus efeitos na esfera penal, a Lei 12.382/2011 trouxe contornos mais rígidos à matéria. A partir de desta, somente se admitirá a extinção da punibilidade se o pedido de parcelamento de créditos oriundos de tributos for formalizado anteriormente ao recebimento da denúncia criminal. Antes, a qualquer tempo o contribuindo poderia realizar o pedido de parcelamento, e então se operaria a suspensão da pretensão punitiva estatal e da prescrição, até o pagamento integral do débito, momento em que se daria a extinção da punibilidade do agente. Por essa razão, trata-se de novatio legis in pejus, não podendo retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua entrada em vigor.
1O PERDÃO JUDICIAL OU PENA DE MULTA
O legislador criou, no § 3º do mencionado dispositivo legal, uma hipótese sui generis: o perdão judicial ou a pena de multa.
Caso a ação fiscal já tenha sido iniciada, ao pagamento do débito só podem corresponder uma ou outra consequência referida, ou seja, o juiz só poderá conferir o perdão judicial ou aplicar uma sanção penal menos rigorosa, a pena de multa.
Para tanto, o agente deve preencher os requisitos legais subjetivos, quais sejam, ser primário (não reincidente) e portador de bons antecedentes, além dos requisitos objetivos, elencados nos incisos do §3º.
O primeiro requisito é que o agente tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios. Se oferecida a denúncia, o pagamento realizado antes de seu recebimento poderá configurar o arrependimento posterior.
O segundo é que o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. Existe uma Portaria que estabelecia que a Dívida Ativa do INSS de valor até R$ 5.000,00, considerada por devedor, não será ajuizada, exceto quando, em face do mesmo devedor, existirem outras dívidas que somadas de um mesmo superam esse montante. Esse valor foi ampliado para R$ 10.000,00, e depois foi novamente alterado, ficando determinado que não ocorreria a inscrição na dívida ativa de débito de um mesmo devedor de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 e o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00. Mas esses limites não se aplicam quando se tratar de débitos decorrentes de aplicação de multa criminal.
Deste modo, fica claro que esse crime não admite a aplicação do princípio da bagatela ou insignificância, porque o crime é omissivo próprio e o dolo exigido é o genérico, consistindo na consciência e vontade de deixar de repassar à Previdência Social (INSS) os valores descontados dos salários dos empregados a título de contribuição previdenciária, de modo que a omissão, por si só, já configura o delito.
Uma vez satisfeitas essas condições do § 3º, o réu tem o direito público subjetivo de ser contemplado com o perdão judicial ou a pena de multa.
11 PENA E AÇÃO PENAL
As penas cominadas cumulativamente são de reclusão, de dois a cinco anos e multa. Na hipótese do §3º pode ser aplicada somente a pena de multa, ou concedido o perdão judicial.
Na hipótese desse crime, a ação penal é pública incondicionada. E, tendo em vista que o delito, em tese, lesa interesse ou bem de autarquia federal, competente para o processamento do feito é a Justiça Federal.
ANÁLISE DE PONTOS CONTROVERSOS, SEGUNDO POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL
Ao discorrer do trabalho exposto até aqui, que versa sobre o delito de apropriação indébita previdenciária, pode-se verificar que alguns pontos ainda não possuem entendimento totalmente claro, tendo em vista que doutrina e jurisprudência divirjam em suas definições.
Assim, propomos uma análise destas questões, sob o ponto de vista que tem prevalecido para as Cortes Judiciais.
Quanto à classificação do crime, levando em consideração à conduta do agente, alguns autores entendem ser o tipo penal estudo um crime comissivo por omissão, porém, é entendimento jurisprudencial que trata-se de crime omissivo próprio, em que o crime se perfaz pela mera abstenção do agente, e não depende de resultado posterior. Assim:
TRF-3 - APELAÇÃO CRIMINAL: ACR 21395 SP 2003.03.99.021395-9
Processo: ACR 21395 SP 2003.03.99.021395-9
Relator (a): DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO
Julgamento: 26/09/2006
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Ementa
PROCESSUAL PENAL E PENAL: APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 168-A, DO CP. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. EXTINÇÃO DO JUS PUNIENDI DE PARTE DOS FATOS. NULIDADE POR FALTA DE CORPO DE DELITO AFASTADA. AUSENTE EXAME PERICIAL. ART. 158, DO CPP. DESNECESSIDADE. CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. DELITO SEM VESTÍGIOS. DIFICULDADES FINANCEIRAS. NÃO-COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.
I - A prescrição da pretensão punitiva há que ser reconhecida ao caso dos autos relativa a parte dos fatos narrados na peça vestibular: 04/94 a 08/94, 10 e 11/94, 02 a 08/95, 10 a 12/95, calculada pela pena in concreto, aplicada em primeiro grau ante a ocorrência do trânsito em julgado para o Ministério Público Federal.
II - Transcorreram-se mais de quatro anos de parte dos fatos até a data do recebimento da denúncia em 26.01.2000, exaurindo a pretensão punitiva estatal dos fatos imputados aos apelantes, nos termos e datas acima expostos.
III - Ex vi do art. 119, do CP e em consonância com a Súmula 497, do STF, não se computa o acréscimo em razão da continuidade delitiva, razão pela qual, a pena concretizada em dois anos é o quantum utilizado para o cômputo prescricional.
IV - Não se observa nulidade por falta de exame de corpo de delito, visto tratar-se de crime omissivo próprio, consumando-se com a simples abstenção de cumprimento de dever legal, não deixando, por isso, vestígios a serem periciados.
V - A comprovação da materialidade por laudos é despicienda ante o irretorquível conjunto probatório angariado com o procedimento administrativo do INSS, não refutado a contento pela defesa, que comprova o não repasse das verbas à autarquia federal.
VI - Não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa ante a não realização de perícia contábil, eis que limitaram-se os réus a resumir a tese defensiva no pedido de produção da prova pericial e esquivaram-se de produzir quaisquer outras que denotassem a real e absoluta dificuldade financeira por parte da empresa.
VII - A dificuldade financeira, para erigir-se como causa supralegal de excludente de culpabilidade ou até mesmo excludente de tipicidade, deve ser de caráter absoluto, notório e hialino. VIII - Alterada a verificação de continuidade delitiva, prevista no artigo 71, do CP, tendo em vista que somente um dos fatos narrados na exordial, datado de 06/96, remanesceu intacto à prescrição da pretensão punitiva estatal. IX - Restando somente um único e singular fato delituoso, retirada a aplicação da referida causa de aumento, anteriormente cabível aos fatos. X - Recurso dos réus parcialmente provido para reconhecer-lhes a ocorrência da prescrição retroativa relativa a parte dos fatos narrados na peça vestibular (04/94 a 08/94, 10 e 11/94, 02 a 08/95, 10 a 12/95), calculada pela pena in concreto. De ofício, reduzido o acréscimo referente à continuidade delitiva, à pena privativa de liberdade e ao número de dias-multa, mantendo-se inalterados os demais termos expostos na r. sentença monocrática.
Com relação ao animus rem sibi habendi, o entendimento majoritário diz que faz-se necessário que se demonstre a intenção do agente em se aproprias dos valores pertencentes à previdência social; ao passo que a posição minoritária acredita não ser necessária essa demonstração. Porem, a jurisprudência vem entendendo que, apesar de crime omisso próprio, é mister que se demonstre a intenção de obter algum benefício com a conduta omissiva. Assim:
STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO: AgRg no Ag 1388275 SP 2011/0056219-8
Processo: AgRg no Ag 1388275 SP 2011/0056219-8
Relator (a): Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Julgamento: 28/05/2013
Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA
Publicação: DJe 05/06/2013
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL E PROCESSO PENAL. CONTRARIEDADE AO ART. 168-A DO CP. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS REM SIBI HABENDI. NECESSIDADE.
1. O tipo do art. 168-A do Código Penal, embora tratando de crime omissivo próprio, não se esgota somente no 'deixar de recolher', isto significando que, além da existência do débito, haverá a acusação de demonstrar a intenção específica ou vontade deliberada de pretender algum benefício com a supressão ou redução, já que o agente 'podia e devia' realizar o recolhimento.
2. Agravo regimental improvido.
CONCLUSÃO
A redução da arrecadação gerada pela apropriação indébita previdenciária conforme o disposto no artigo 168-A, do Código Penal, tem reflexos em toda a seguridade social, e se divide em duas condutas: a subtração de parcela do salário a ser auferido pelo empregado e o apossamento em definitivo de tal quantia pelo empregador.
Deste modo, podemos dizer que o aperfeiçoamento do crime se dá com a ausência de repasse dos valores descontados ao órgão previdenciário, dentro do prazo legal. Assim, o crime é omissivo puro, pois existe a necessidade da inércia do sujeito ativo para a sua configuração.
O tipo penal é constituído pelo verbo núcleo: “deixar de repassar”. A pena cominada é de reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, a lei faz previsão da modalidade culposa.
O objeto material do crime é a contribuição social previdenciária juntamente com as multas, atualizações monetárias e juros, se estiver em atraso.
O sujeito ativo do delito é a pessoa física que pratica o fato descrito no tipo penal, enquanto isso, o sujeito passivo é o Estado, na figura da Previdência Social Pública.
A lei estabelece a determinadas pessoas o dever de entregar a Previdência Social o tributo por eles contabilizado, em um determinado prazo, e caso isso não ocorra, se caracteriza a infração ao dever de agir, caracterizando o tipo penal, independentemente se houve ou não o dolo de se apropriar daqueles valores.
A ação é pública incondicionada, devendo ser proposta pelo Ministério Público Federal, permitindo-se assistência do INSS.
O § 2º do artigo 168-A do CP prevê extinção de punibilidade, e dispõe que a possibilidade será extinta se o agente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias o valor do principal e dos acessórios e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
A hipótese de perdão judicial consta do § 3º, do art. 168-A, do Código Penal, concede a possibilidade de o juiz deixar de aplicar a pena ou limitar esta somente à multa.
O art. 9º da Lei 10.684/2003 determina a suspensão da pretensão punitiva do Estado durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente estiver incluída no regime de parcelamento, e também da prescrição do delito, na hipótese de o contribuinte celebrar ditos acordos para pagamento parcelado.
Lembrando que a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva, e extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa efetuar o pagamento integral dos débitos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal Comentado – 4. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2013.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, volume 2 : Parte especial, Arts. 121 a 234-B do CP – 30. ed. rev. e atual. até 10 de janeiro de 2013 – São Paulo : Atlas, 2013
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 3: Parte Especial, dos crimes contra o patrimônio até dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos – 7. Ed – São Paulo: Saraiva, 2011.
