INTRODUÇÃO E CONCEITO
Trata-se do chamado TAC, ato jurídico em que as partes, através de um termo, acordam em sanar um dano causado, restabelecendo o estado originário da situação, com o compromisso de reparar, mitigar ou compensar a ofensa, eliminar ou reduzir o risco, através da adequação de seu comportamento às exigências legais, mediante a formalização de termo com força de título executivo extrajudicial.
Desse modo, se há, por exemplo, um dano ambiental, o Ministério Público faz um termo com a empresa ofensora, para que recupere o meio ambiente e, normalmente, ainda restaure uma área maior, como forma de sanção, afinal, ao contrário, o delito ambiental poderia “valer a pena”, porquanto, se o crime não fosse descoberto, a empresa sairia no lucro, mas, caso contrário, bastaria a recuperação do dano causado.
BREVE HISTÓRICO
A primeira verificação se deu no Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/89, em seu art. 211, descrevendo que os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de título executivo extrajudicial.
No ano seguinte, tivemos a primeira disposição no Código de Defesa do Consumidor, admitindo aos órgãos públicos tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, tendo esse compromisso eficácia de título extrajudicial. Nesse contexto:
“O termo de ajustamento de conduta vem com o objetivo de fortalecer os órgãos legitimados em suas ações proativas e trouxe em seu fundamento, um instrumento de ordem preventiva e precaucional em razão do dano ambiental.” [1]
A Lei de Crimes Ambientais foi a primeira a utilizar o TAC na seara ambiental, condicionando a transação penal à composição do dano na esfera cível - salvo em caso de comprovada impossibilidade, conforme consta do art. 27 da Lei nº 9.605/1998.
Fulcral ressaltar que a transação penal acima também está prevista no art. 74 da Lei nº 9.099/1995 – dos Juizados Especiais, para delitos de menor potencial ofensivo.
Temos, assim, que o TAC surge como uma alternativa, “ressalta-se que o termo de ajustamento é uma tentativa de desafogar o judiciário de mais uma demanda, destinando-se a prevenir o litígio ou findá-lo extrajudicialmente”[2].
DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Constitui membro obrigatório nos conflitos judicializados e geralmente quem faz a proposta de ajustamento de conduta, porém sua presença não é obrigatória no TAC, porquanto também podem comandar o TAC os órgãos públicos, entes autárquicos ou empresas públicas, legitimados para celebrar o compromisso.
Fulcral ressaltar que a intervenção do Ministério Público, mesmo como custos legis, quando o ajustamento for firmado por outro co-legitimado, não é obrigatória, na fase extrajudicial. Sobre o tema, Luis Roberto Proença afirma que:
“Não se pode aplicar analogicamente o previsto no §1º do art. 5º da Lei 7.347/85, que dispõe sobre a intervenção obrigatória do Ministério Público nas ações civis públicas ajuizadas, à situação de todo diversa, referente ao compromisso firmado extrajudicialmente. A ação civil pública [...] pode fazer coisa julgada contrária a esses interesses e direitos, sendo, assim, imprescindível a fiscalização exercida pelo Ministério Público, para suprir eventual falha do autor co-legitimado. Já no caso do ajustamento, este nenhuma consequência tem quanto ao exercício da ação pelo Ministério Público ou por qualquer dos co-legitimados, se imprópria a solução adotada naquela avença.”[3]
DO AJUSTAMENTO
Vários podem ser os compromitentes do TAC, não sendo apenas um acordo entre MP e parte, mas podendo ser entre MP e vários causadores do dano, formando um termo bem mais amplo e célere, ante a realização de um único acordo.
Fulcral a formalização do Termo de Ajustamento de Conduta, ante a sua natureza pública, ou seja, escrito com detalhes quais são os danos causados, as providências a serem tomadas pelos causadores, assim como um prazo para conclusão do ato.
As cláusulas devem ser expressas e compreensíveis, também deve prezar pela funcionalidade e aplicabilidade dos atos, chegando, como esperado, a um meio termo entre as partes.
A doutrina elenca, de acordo com o art. 37, da Constituição Federal, os princípios que devem nortear o TAC:
{C}1) {C} Legalidade;
{C}2) {C}Publicidade;
{C}3) {C}Moralidade;
{C}4) {C}Proporcionalidade;
{C}5) {C}Eficácia.
Devemos ter como norte o reestabelecimento da situação, ou seja, a reparação do dano causado, de acordo com os princípios supracitados. Nesse sentido assevera Édis Milaré:
“[...] a penalidade administrativa não é um fim em si mesma, mas sim um instrumento para a realização do bem comum. É por isso mesmo que sua incidência torna-se desnecessária quando o infrator demonstra concretamente o seu interesse em regularizar uma desconformidade, a exemplo do que ocorre durante o período de negociações para a formalização de um termo de ajustamento de conduta, bem como ao longo do prazo de sua vigência, enquanto houver o integral cumprimento de suas cláusulas.”[4]
DOS EFEITOS NA SEARA PENAL
Inicialmente, cabe salientar que havendo um crime de ação penal pública incondicional, o princípio da obrigatoriedade determina a propositura da demanda pelo Ministério Público, em face do infrator, não sendo uma opção da polícia investigar ou do órgão acusador denunciar.
Nesse prima:
“o princípio da obrigatoriedade da ação penal significa não ter o órgão acusatório, nem tampouco o encarregado da investigação, a faculdade de investigar e buscar a punição do autor da infração penal, mas o dever de fazê-lo. Assim, ocorrida a infração penal, ensejadora de ação penal pública incondicionada, deve a autoridade policial investigá-la e, em seguida, havendo elementos, é obrigatório que o promotor apresente denúncia.”[5]
Nos mesmo sentido, Afrânio Silva Jardim destaca que, uma vez tenha o Estado a incumbência do jus puniendi, tomando conhecimento de um crime de ação penal pública incondicionada, tem o dever de aplicar a lei penal:
“[...] não se justificaria que, como regra legal, pudessem os funcionários investidos no órgão público afastar a aplicação do Direito Penal legislado ao caso concreto, ao seu talante ou juízo discricionário, baseado em critérios de oportunidade e conveniência, nem sempre muitos claros ou definidos.” [6]
No Brasil adotamos o princípio da oportunidade somente para os delitos de ação pública condicionada e privada, ao contrário de países como Estados Unidos, em que o Promotor de Justiça tem a discricionariedade da propositura da ação, como explica José Frederico Marques sobre o tema:
“Dois são os princípios políticos que informam, nesse assunto, a atividade persecutória do Ministério Público: o princípio da legalidade (legalitätsprinzip) e o princípio da oportunidade (opportunitätsprinzip). Pelo princípio da legalidade, obrigatória é a propositura da ação penal pelo Ministério Público, tão só ele tenha notícia do crime e não existam obstáculos que o impeçam de atuar. De acordo com o princípio da oportunidade, o citado órgão estatal tem a faculdade, e não o dever ou a obrigação jurídica de propor a ação penal, quando cometido um fato delituoso. Essa faculdade se exerce com base em estimativa discricionária da utilidade sob o ponto de vista do interessa público, da promoção da ação penal.”[7]
Desse modo, em somente algumas hipóteses elencadas pela Lei n°. 9.099/1995, que a sanção penal deixa de ser aplicada, como a transação penal e a suspensão condicional do processo, porém por tratar-se de crimes de menor potencial ofensivo, vemos sua aplicação mais frequente em delitos ambientais previstos na Lei n°. 9.605/1998.
Nas demais hipóteses, independente de acordo pelo TAC, temos que a persecução penal deve prosseguir, conforme destacado:
“ [...] dentre aqueles que sustentam a completa autonomia entre as esferas de responsabilidade ambiental, e observamos que o legislador, ao determinar na Lei de Crimes Ambientais que a reparação do dano ambiental é pressuposto para a obtenção da transação penal (art. 27) e para a suspensão condicional do processo (art. 28), já demonstrou sua intenção de não fundir os âmbitos de responsabilização.”[8]
Também se filia a essa postura, Eládio Lecey:
“Mesmo ocorrendo ajustamento na esfera civil e até com reparação do dano, remanescerá a necessidade de intervenção no juízo criminal. Logicamente, tendo ocorrido termo de ajustamento de conduta com composição do dano e sendo a infração de menor potencial ofensivo, cabível, de regra, a transação penal, como já foi aqui destacado. Em caso de infração de médio potencial ofensivo, constatada, posteriormente, a efetiva reparação do dano por laudo, preenchida estará condição da suspensão do processo porventura aplicada. Finalmente, a reparação do dano poderá influenciar, em caso de sentença condenatória, na aplicação da pena. Não terá, no entanto, o condão de afastar a ação penal.”[9]
No mais, sendo hipóteses de crimes de médio ou maior potencial, deve o Estado tratar da punição, sob pena de afronta direta ao princípio da obrigatoriedade, não cabendo ao Ministério Público, ou qualquer outro órgão a discricionariedade de fazer acordos ou deixar de processar aqueles crimes mais graves, não sendo a regra do Direito Penal brasileiro o princípio da oportunidade.
Sendo esse, inclusive, o entendimento mais recente proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO, FRUSTRAÇÃO DE DIREITO PREVISTO EM LEI TRABALHISTA, E ALICIAMENTO DE TRABALHADORES (ARTIGOS 149, CAPUT, 203, CAPUT, § 1º, INCISO I E § 2º, ARTIGO 207, §§ 1º E 2º, TODOS DO CÓDIGO PENAL).
ALEGADA ABSORÇÃO DOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 203 E 207 PELO ILÍCITO DISPOSTO NO ARTIGO 149 DO ESTATUTO REPRESSIVO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
1. Para se verificar se a frustração de direitos assegurados por lei trabalhista e o aliciamento de trabalhadores de um local para o outro do território nacional teriam ou não se esgotado no crime tipificado no artigo 149 do Código Penal, seria indispensável averiguar o contexto em que as infrações foram cometidas, providência que é vedada na via eleita, pois demanda o revolvimento de matéria fático-probatória.
AVENTADA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA PROCESSAR E JULGAR O CRIME DE REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO. VIOLAÇÃO À ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO DO FEITO À JUSTIÇA ESTADUAL.
1. Com o advento da Lei 10.803/2003, que alterou o tipo previsto do artigo 149 da Lei Penal, passou-se a entender que o bem jurídico por ele tutelado deixou de ser apenas a liberdade individual, passando a abranger também a organização do trabalho, motivo pelo qual a competência para processá-lo e julgá-lo é da Justiça Federal.
Doutrina. Precedentes.
APONTADA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. CELEBRAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA ENTRE O ACUSADO E O MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DE AÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.
1. Mostra-se irrelevante o fato de o recorrente haver celebrado termo de ajustamento de conduta com o Ministério Público do Trabalho, pois as esferas administrativa e penal são independentes, razão pela qual o Parquet, dispondo de elementos mínimos para oferecer a denúncia, pode fazê-lo, ainda que as condutas tenham sido objeto de acordo extrajudicial.
2. Recurso improvido.
(RHC 41.003/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 03/02/2014 - grifo nosso)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE. ART. 56, CAPUT, DA LEI N.º 9.605/98. ARGUIÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE DESCREVE, SATISFATORIAMENTE, A CONDUTA, EM TESE, DELITUOSA. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DA PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE, EVENTUALMENTE, PUDESSE ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
5. É possível a responsabilização criminal de pessoas jurídicas por delitos ambientais, desde que haja a imputação concomitante da pessoa física que seja responsável juridicamente, gerencie, atue no nome da pessoa jurídica ou em seu benefício.
6. Conforme a orientação deste Superior Tribunal, "A assinatura do termo de ajustamento de conduta não obsta a instauração da ação penal, pois esse procedimento ocorre na esfera cível, que é independente da penal" (RHC 24.499/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 03/10/2011).
7. Ausência de ilegalidade flagrante apta a ensejar a eventual concessão da ordem de ofício.
8. Habeas corpus não conhecido.
(HC 187.842/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 25/09/2013 – grifo nosso)
CONCLUSÃO
O Termo de Ajustamento de Conduta, como medida extrajudicial, ressalta-se de fulcral importância no ordenamento jurídico, possibilitando a solução de conflitos, com a reparação dos danos causados ou reestabelecimento da situação anterior, sem a necessidade de provocar a máquina jurisdicional.
Nos crimes de menor potencial ofensivo, como a maioria dos crimes ambientais, o TAC tem o poder de obstar o processo penal, através da transação penal ou suspensão condicional do processo, desafogando o judiciário de causas onde o próprio princípio da intervenção mínima indica ser a melhor opção.
Por outro lado, não pode o termo ser utilizado como ferramenta de “negociação” discricionária do promotor, ou qualquer autoridade pública, para alcançar a impunidade pelo crime cometido.
Observamos hoje em dia várias associações, empresas, etc, e até mesmo seus membros, muitos deles autores diretos dos crimes, buscando o trancamento de ações penais por força de convenção do termo de ajustamento de conduta, para crimes de falsificação de documento público, estelionato, corrupção, etc.
Tais objetivos afrontam diretamente os princípios que norteiam o TAC, ferindo a legalidade do ato, moralidade e, principalmente, a proporcionalidade do ato, não cabendo apenas a celebração do termo quando tratamos de crimes mais graves.
Correta, assim, a posição dos tribunais superiores em dar continuidade às ações penais, por independência das esferas, afinal não é, e nunca foi, objetivo do TAC selecionar quem tem interesse em fazer um acordo para garantir que não seja penalmente punido, como se o princípio da oportunidade fosse regra. Pelo contrário, o termo se apresenta como uma importante ferramenta para reestabelecer um dano causado ou reparar uma situação ilegal, voltando ao estado de origem, mas não como causa supralegal de reconhecimento de atipicidade ou de exclusão da ilicitude.
BIBLIOGRAFIA
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[1] LEITE, J.R.M. Aspectos Processuais do Direito Ambiental. Forense Universitária. Rio de Janeiro/RJ. 2003. P. 82.
[2] AFONSO, G. . Termo de Ajustamento. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, 2007. p. 3.
[3] PROENÇA, Luis Roberto. Inquérito Civil: atuação investigativa do Ministério Público a serviço da ampliação do acesso à Justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 128.
[4] MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: a gestão ambiental em foco. 5. ed. ref., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 984.
[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo: RT, 2012. p. 102.
[6] JARDIM, Afrânio Silva. Ação penal pública: princípio da obrigatoriedade. 2. ed. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense, 1994, p. 49.
[7] MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997, v. 1, p. 308.
[8] AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 137.
[9] LECEY, Eládio. Tutela penal do meio ambiente Fundamentos, tipologia e instrumentos. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Boletim Jurídico – Escola de Magistratura TRF 4ª Região, Setembro – Outubro 2005. Disponível em: http://www2.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=boletim_juridico_baixar&nome_arquivo=bol-2.pdf. Acesso em: 15 de Fevereiro de 2014.
