INTRODUÇÃO
O presente trabalho trata da temática da aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações estatais, tendo em vista o regime jurídico adotado na prestação de serviços públicos. Desse modo, o presente artigo faz uma análise sobre a relação do estado-fornecedor como polo ativo da relação de consumo, e a possível aplicabilidade do código de defesa do consumidor a estas relações. Diante dessa problemática, doutrina e jurisprudência se posicionam de maneira favorável e desfavorável a essa aplicabilidade.
O código de defesa do consumidor no seu artigo 3° traz o conceito de fornecedor e dentre as possibilidades admite a prestação de serviços públicos por pessoas jurídicas de direito público. Enquadrando-se como fornecedor, o estado também pode figurar no polo passivo da relação de consumo, e, diante de um descumprimento nas obrigações será obrigado a reparar o dano causado. Sendo fornecedor, o estado deve estar atento a prestação do serviço de forma eficiente e adequada, atendendo a direito fundamental. A Constituição Federal de 1988 manifesta-se no sentido de proteger valores sociais, visando manter o ordenamento organizado e garantindo a dignidade da pessoa humana.
Devemos analisar os serviços públicos de forma ampliada, sem fazer quaisquer distinções em relação a quais serviços serão abrangidos ou não pela proteção do código de defesa do consumidor, tendo em vista, que a divisão entre os ramos do direito (público e privado) é apenas didática. O direito é Uno, indivisível. Para que essa visão se concretize deve-se abordar não apenas o consumidor individualmente considerado, e sim, os consumidores enquanto coletividade. E ao prestação deve ser de forma igualitária e social. Pois tendo em vista que os consumidores são considerados coletivamente, o estado ao causar algum dano, atinge toda a coletividade.
De tal modo conclui-se que o Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos serviços públicos prestados pelo estado tanto de forma direta como de forma indireta, uma vez que esse relevante tema encontra-se na qualidade de cláusula pétrea na Constituição Federal de 1988. Devendo obedecer aos princípios da eficiência, adequação do serviço público. Porém importante salientar que deve existir uma remuneração para que haja a possibilidade de aplicar o código de defesa do consumidor aos serviços públicos. Os serviços públicos prestados sem remuneração não poderão sofrer a incidência do CDC, pois não se enquadram como relação de consumo.
FORNECEDOR
O fornecedor é a pessoa obrigada a prestar o serviço público, cabendo ao poder público apenas regular a relação contratual existente, protegendo a parte mais fraca e diante de eventual inadimplemento, o poder público não responderia. Neste a concessionária tem a obrigação de prestar o serviço público que lhe foi atribuído. Os serviços públicos são entendidos como as atividades exercidas pelo estado ou por seus delegados visando o bem-estar social da coletividade. Os serviços públicos podem ser exercidos de forma exclusiva pelo estado, ou através de seus entes delegados. Dependendo da forma de exercício do serviço público é que podemos caracterizar ou não a relação de consumo, classificando o estado como fornecedor e a coletividade como consumidora.
Para o código de defesa do consumidor, no seu artigo 3° fornecedor é “Toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”
Desse modo, o Poder público pode ser classificado como fornecedor sempre que atuar no mercado de consumo, prestando serviços por si ou através de seus concessionários. Serviços esses prestados mediante preço cobrado.O julgado seguinte, exemplifica situação em que a administração indireta presta serviço de consumo:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. EMPRESA PÚBLICA. APLICAÇÃO DE MULTA. RELAÇÃO CONSUMEIRISTA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - LEI N.º 8.078/90. COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO ADMINISTRATIVO ESTADUAL - PROCON. – Trata-se de Ação Ordinária, cuja pretensão consiste em obter a anulação da decisão administrativa, conferida pelo Programa Estadual de Orientação e Proteção do Consumidor da Paraíba - PROCON-PB, o qual aplicou multa à CAIXA por violações ao artigo39, IX, da Lei n.º 8.078/90 (CDC), c/c o artigo 13, XXIII do Decreto n.º 2.181/97. – Consoante o artigo 3º do CDC, pessoa jurídica pública pode se enquadrar na definição de fornecedor. – A imposição de multa decorre da responsabilidade da Caixa Econômica Federal pela prática de infração prevista no CDC, qual seja, atitude abusiva em negar prestação de serviço ao consumidor, conforme preleciona a redação do artigo 39, IX, do CDC. – A Caixa Econômica Federal não está isenta de responder a processo administrativo em um órgão de defesa do consumidor, de natureza estadual, municipal ou federal. – A competência dos órgãos estaduais, caso do PROCON, responsáveis pela fiscalização das relações consumeiristas resulta do poder de polícia. – A multa fixada pelo PROCON em 5.000 (cinco mil) UFIRs apresenta-se razoável ao dano causado à consumidora e assume, mormente, função de coibir a continuidade de tais atos abusivos, em conformidade ao princípio da proporcionalidade, motivo pelo qual não merece reparo. – Permite-se ao PROCON-PB que inscreva a Caixa Econômica Federal no Cadastro Nacional de Maus Fornecedores e Prestadores de Serviços, tendo em vista o processo administrativo n.º 2003/1998. – Precedentes: TRF 5ª Região, Apelação Cível n.º 408651/PB, Relator Desembargador Federal Manoel Erhardt, Segunda Turma, unânime, julgada em 06.11.2007, DJ de 17.12.2007; TRF 5ª Região, Apelação Cível n.º 418458/RN, Relatora Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, Quarta Turma, unânime, julgada em 17.07.2007, DJ de 08.08.2007; TRF 5ª Região, Apelação Cível n.º 394294/AL, Relator Desembargador Federal Barros Dias (convocado), Quarta Turma, unânime, julgada em 31.10.2006, DJ de 14.12.2006; TRF 5ª Região, Apelação Cível n.º 338940/AL, Relator Desembargador Federal Barros Dias (convocado), Quarta Turma, unânime, julgada em 17.10.2006, DJ de 29.11.2006; TRF 5ª Região, Agravo de Instrumento n.º 52722/AL, Relator Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Segunda Turma, unânime, julgado em 20.04.2004, DJ de 19.05.2004. – Inversão dos ônus sucumbenciais, arbitrados os honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, equivalentes a R$ 1.000,00 (um mil reais), valor histórico em 2003. Apelação e remessa obrigatória providas.
BRASIL, TRF-5 - Apelação Civel. Disponível em: http://trf-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/606786/apelacao-civel-ac-335918-pb-20038200001720-5 acessado em 05 NOV de 2014: AC 335918 PB 2003.82.00.001720-5.
Como exemplos desses serviços prestados temos os serviços de água e esgoto prestados pelo estado, de telefonia que atua no mercado de consumo através de concessionárias de serviço público, iluminação e transporte público. Sendo caracterizado como fornecedor, o estado e os seus concessionários devem observar as regras estabelecidas pelo CDC. Para financiar a consecução desses serviços o consumidor deve pagar uma contraprestação, que não é compulsória. Pois para se caracterizar a relação de consumo entre consumidor e estado deve haver a manifestação de vontade do consumidor em adquirir aquele serviço público prestado pelo estado ou pelos concessionários
DISTINÇÕES BÁSICAS ENTRE USUÁRIOS E CONSUMIDORES:
Usuário:
a) Nem sempre é o destinatário final do serviço. Mas é possível que o usuário do serviço público seja enquadrado como consumidor e que o cdc incide sobre os serviços remunerados por tarifas, desde que não haja conflito com o direito público.
b) Nem sempre está envolvido em uma prestação onerosa do serviço: Contudo o serviço público pode ser remunerado por tributos ou preços públicos, a doutrina apenas reconhece a incidência do cdc nos casos de relação negocial, consumida por (tarifas) - mas a remuneração poderá ser direta ou indireta, logo, até no transporte público para idosos a coletividade contribui.
c) A vulnerabilidade não é característica essencial do serviço, mas a técnica é uma constante, devendo sempre ser levada em conta, devendo o prestador comprovar a regularidade de sua prática, mesmo que se apresente apenas no aspecto técnico, ela existe e é suficiente para consagrá-lo consumidor. è o que comprova o seguinte julgado:
CONSUMIDOR – DANO MORAL – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - CEF – APLICAÇÃO DO CDC – SAQUE INDEVIDO DE CONTA POUPANÇA – REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no verbete nº 297, sumulou o entendimento de que “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. - Aplica-se, in casu, a regra de inversão do ônus da prova, outorgada pelo art. 6º, inc. VIII, do CDC, face a complexidade técnica da prova da culpa e a patente hipossuficiência econômica e técnica do apelado, consubstanciada na total impossibilidade de produção de prova suficiente à comprovação da prática dos eventos danosos. - Com efeito, na hipótese, a autora foi abordada dentro de uma agência bancária da Caixa Econômica Federal – CEF por uma pessoa que portava um crachá da referida empresa pública federal. - Esta circunstância demonstra a boa-fé da consumidora, a qual, naquele momento em que iria utilizar os serviços prestados pela ré, não poderia supor que se tratava de um estelionatário com crachá falso. - Este panorama afasta a existência de culpa exclusiva da vítima, nos termos do art. 14, § 3º, II do CDC, mantendo-se íntegra a responsabilidade civil da CEF por danos materiais e morais sofridos pela autora, estes últimos consubstanciados no saque indevido de valores de sua conta poupança devido à atuação do estelionatário no interior da agência bancária da CEF. - No pertinente ao quantum debeatur, revela-se razoável, observadas a gravidade da lesão e a posição familiar, cultural, política, social e econômico-financeira do ofendido – fixar o valor indenizatório no montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais), quantia que julgo idônea para reparar os danos sofridos pela autora e, ainda, para constituir sanção educativa ao agente causador, sem configurar enriquecimento sem causa. - Recurso parcialmente provido tão somente para reduzir a indenização a título de danos morais para R$ 2.000,00.
BRASIL. APELAÇÃO CIVEL: AC 340749 RJ 2001.51.10.004644-9, Disponível em: http://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1020486/apelacao-civel-ac-340749-rj-20015110004644-9. Acessado em 0 5nov. 2014
d) Regido pelo regime jurídico de direito público, mas este irá apenas condicionar a aplicação do cdc, jamais impedir ou obstar, mas sempre prevalece aquela. Ex: a responsabilidade do poder concedente é subsidiaria , já no cdc é solidária (artigo 7º, § único e artigo 25 §1º).
e) Não é um agente da economia de mercado (173 CF/88).
f) O cdc possui regramento do serviço público no artigo 22 e 99,§1, o que não impõe a caracterização de uma relação de consumo, o constante no artigo 22 e 59,§1º, não se refere a uma sistematização estanque, independente e autônoma das demais disposições constantes na lei 8078, já que o art.4,VII e art. 6,X, determinam isto.
g) As eventuais lacunas deixadas pelo regime de direito público não impõe a aplicação indiscriminada do cdc.
Conclusão
Nem o regramento especial previsto no artigo 175 da CF nem as peculiaridades inerentes ao serviço público são capazes de afastar o cdc. Logo o usuário pode sim ser enquadrado como consumidor tanto quanto o poder público, e seus agentes delegados, bem como os serviços públicos remunerados por tarifas, poderão ser fornecedores.
Conforme entendimento de Carlos Amaral haverá semelhança entre usuário de serviço e consumidor apenas no que tange ao aspecto econômico. A disciplina da figura do usuário de serviço público vem consignada no artigo 175§ único, II da CF, neste, a concessionária tem a obrigação de prestar o serviço público que lhe foi atribuído, porém a titularidade e o dever de prestá-lo continua com o concedente, embora o faça indiretamente.
Ao falar em contraprestação, não se pode falar em tributos ou taxas, pois estas tem natureza exclusivamente tributária. A taxa é uma espécie de tributo exigida através do exercício do poder de polícia do estado. Nesse caso não há que se falar em consumidor, e sim em contribuinte, tendo em vista que não há voluntariedade na sua cobrança. De igual modo, o tributo não está vinculado a serviço público prestado. Não havendo relação de consumo.
Relacionam-se ao direito do consumidor as tarifas e os preços públicos. As tarifas e preços públicos são a contraprestação (não compulsória) paga ao estado pelos consumidores em razão dos serviços prestados.
A FIGURA DAS TAXAS E TARIFAS
Preliminarmente se faz necessário conceituar o instituto primordial dessa análise que é o serviço público; de fato os institutos taxas e tarifas estão intimamente ligados ao conceito de serviço público. Todavia, essa definição é bastante complexa, por esse fator existem muitas divergências doutrinárias e diversos conceitos. No entanto, utilizaremos como base o conceito de Hely Lopes Meirelles “serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado”.
A Taxa é um tributo definido pela Constituição Federal em seu art. 145, II como se trata de uma definição legal é instituído unilateralmente pelo estado, obrigando um particular a efetuar tal pagamento diante do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.
O festejado professor ALIOMAR BALEEIRO 2 , esclareceu a respeito das taxas que "Taxa é o tributo cobrado de alguém que se utiliza de serviço público especial e divisível, de caráter administrativo ou jurisdicional, ou o tem à sua disposição, e ainda quando provoca em seu benefício, ou por ato seu, despesa especial dos cofres públicos" (negritei), afirmando que "a taxa é a contraprestação de serviço público, ou de benefício feito, posto à disposição, ou custeado pelo Estado em favor de quem a paga, ou por este provocado."
Para que incida sobre o particular o pagamento de taxa, é necessário que o serviço público seja de utilização efetiva, potencial, especifico e divisível. A utilização efetiva é quando de fato o usuário frui do serviço, o que neste caso só se é aplicada a taxa se comprovada à efetiva utilização. Neste caso, o contribuinte não é compelido a utilizar o serviço, mas, se este o fizer terá incidência da taxa, a utilização do serviço é facultativa, mas a taxa não, os serviços exemplificativos mais comuns são: serviço de telefonia, transporte coletivo e etc. No entanto, as circunstâncias casuísticas poderão obstar a incidência do CDC, como se vê em seguida:
AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO - INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NÃO-OCORRÊNCIA - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - REEXAME DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ - CDC - FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO ATACADO - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF - PROVA DO DANO MORAL DESNECESSIDADE - PRECEDENTE - VALOR DA INDENIZAÇÃO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ABUSIVO - RECURSO IMPROVIDO.
BRASIL: STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO: AgRg no Ag 1065342 RN 2008/0133328-9, disponível em http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/936011/agravo-regimental-no-agravo-de-instrumento-agrg-no-ag-1065342-rn-2008-0133328-9, acessado em 05 NOV de 2014,
Já a utilização potencial é quando apenas a disponibilidade do serviço ao contribuinte acarreta taxa, ou seja, só em existir a possibilidade do contribuinte usar o serviço ele já é diante mão taxado, é a taxa por serviço fruível, ou seja, passível de utilização pelo contribuinte. Estes serviços são por força da lei de utilização compulsória, ou seja, são os serviços de utilização imprescindível, como a saúde pública por exemplo. A lei impõe esta compulsoriedade sempre que o interesse público baseado na Carta Constitucional exigir. Essa taxa incide ainda que o contribuinte não usufrua de tal serviço.
Os serviços públicos em relação a taxa, temos então o seu caráter divisível que esta apregoado no art. 79, inciso II do CTN.
Art. 79, inciso II do CTN, define "Consideram-se específicos os serviços públicos quando passam a ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas",isso quer dizer que serviço específico é aquele que é prestado de forma própria, não genérica.
O serviço considerado divisível, é aquele que pode ser mensurado, este tem a sua capacidade medida por algum instrumento, por ser prestado de forma individual a cada usuário. Está capitulado no art. 79, III do CTN. São divisíveis, os serviços quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos usuários. Um exemplo desse serviço divisível é a taxa de iluminação pública, o serviço é medido com base na quantidade de utilização de energia elétrica de cada residência, ou seja, é um serviço de utilização divisível. A taxa está sujeita a limitações encontradas na Constituição Federal, como o princípio da anterioridade, o princípio da legalidade, o princípio da irretroatividade e o princípio da economicidade. A taxa além da função fiscal, assume um caráter extrafiscal, atendendo o interesse público para estimular ou desestimular determinada conduta do indivíduo.
A Tarifa também conhecida como preço público, é a cobrança facultativa, paga em pecúnia, em decorrência da utilização de serviços públicos de caráter não-essenciais, feita de forma indireta pelo estado, através de empresas privadas que prestam serviços em nome do estado. Muito embora tenha caráter similar a taxa, a tarifa não é considerada um tributo. Esta prestação de serviço é de competência do Estado, mas que pode ser concedida a um ente particular para execução, temos como exemplos mais comum a energia elétrica e a telefonia. Tal Qual se percebe no julgado seguinte:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DEINSTRUMENTO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458 E 535 DOCPC. OFENSA AO ART. 5º, II DA CF/88. MATÉRIA DE ÍNDOLECONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E COLETA DE ESGOTO. APLICAÇÃO DO CDC. RELAÇÃO DE CONSUMO. AUSÊNCIADE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO ASSEVERADA PELOTRIBUNAL A QUO. REVISÃO DESSE ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA7/STJ. ALEGAÇÃO DE LEGALIDADE DA COBRANÇA DE TARIFA DE ESGOTO POR SEENCONTRAR O IMÓVEL LIGADO À REDE COLETORA. FALTA DE INDICAÇÃO DOSDISPOSITIVOS VIOLADOS. SÚMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
BRASIL: STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO : AgRg no Ag 1418635 RJ 2011/0098520-7, disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22612950/agravo-regimental-no-agravo-de-instrumento-agrg-no-ag-1418635-rj-2011-0098520-7-stj, acessado em 05 NOV de 2014.
A tarifa tem seu escopo fundado no campo contratual, por isso só pode ser cobrada se houver efetiva utilização do serviço. O preço público, envolve concessão, permissão e autorização, a tarifa é a modalidade cobrada, no caso de delegações de serviços ou obras públicas.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Só há concessão de serviço público quando o Estado considera o serviço em causa como próprio e como privativo do Poder Público”
De fato, só podemos falar em tarifa se houver a concessão, quando o serviço é privativo do estado, não se poderia pensar em tarifa ou concessão sem terceiro por conta própria prestasse o serviço.
