COMPARATIVO ENTRE CONCESSÃO NO SERVIÇO PÚBLICO E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Existem semelhanças e diferenças relativas ao conceito de consumidor no Código de Defesa do Consumidor e o Usuário dos serviços públicos. O argumento retratado para afirmar que existe diferença é a forma como foi tratada esta matéria na legislação. A proteção do usuário do serviço público está prevista no art.175, parágrafo único, CF enquanto a proteção do consumidor foi retratada no art.5, XXXII e 170,V,CF.
Podemos analisar a concessão do serviço público de duas maneiras: Na primeira o poder público mantém apesar de conceder a prestação mantêm a titularidade, na segunda ele deixa de ser o titular. Porém a analise do poder público não sendo perdendo a titularidade da prestação de serviço é contrária a legislação vigente.
É assente na doutrina que a responsabilidade das concessionárias de serviço público é objetiva e decorre do mesmo comando constitucional aplicável ao Estado (art. 37, §6° da Constituição Federal). Esse é o texto constitucional:
“Art. 37. §6º: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Como se pode observar a lógica da responsabilidade objetiva do Estado perpassa as pessoas jurídicas de direito público e atinge as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, sempre que o dano for decorrente da prestação de serviço público.
No caso de responsabilidade civil das concessionárias de serviço público há um precedente muito interessante do Supremo Tribunal Federal que distingue os casos em que os danos foram causados aos usuários dos que os que o foram a terceiros. O entendimento atual é o seguinte:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. C.F., art. 37, § 6º. I. - O DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. C.F., art. 37, § 6º. I. – A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário. Exegese do art. 37, § 6º, da C.F. II. - R.E. Conhecido e provido.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 262651-SP, Relator: Min. CARLOS VELLOSO. Brasília.Diário da Justiça da União 06 mai. 2005. 7935.:
Pelo direcionamento acima esposado, as concessionárias só seguem a regra do art. 37, §6º da Constituição Federal quando o lesado for usuário do serviço público, nos casos em que o prejudicado não for usuário, haveria a necessidade de perquirição de culpa.
Em outras palavras, a responsabilidade das concessionárias de serviço público só seria objetiva frente aos seus usuários, uma vez que, relativamente a terceiros, a sua responsabilização dependeria da verificação da culpa. Nesse sentido foi o voto do relator do recurso extraordinário:
Essa me parece, na verdade, a melhor interpretação do dispositivo constitucional, no concernente às pessoas privadas prestadoras de serviço público: o usuário do serviço público que sofreu um dano causado pelo prestador do serviço, não precisa comprovar a culpa deste. Ao prestador do serviço é que compete, para o fim de mitigar ou elidir a responsabilidade, provar que o usuário procedeu com culpa, culpa em sentido largo.
É que, conforme lição de Romeu Bacellar, “é o usuário detentor do direito subjetivo de receber um serviço público ideal”. A ratio do dispositivo constitucional que estamos interpretando parece-me mesmo esta: porque o “usuário é detentor do direito subjetivo de receber um serviço público ideal”, não se deve exigir que, tendo sofrido dano em razão do serviço, tivesse de provar a culpa do prestador desse serviço. Nesse sentido, é de se refletir que os usuários do serviço público delegados são, em sua essência, consumidores, e a eles se aplicam todas as normas da legislação consumerista, em especial a que trata da responsabilidade do fornecedor perante seus clientes.
Se aplicara nos serviços remunerados por tarifas ou preço público sujeitos ao cdc, podendo ser facultativa, de natureza contratual em que impera a manifestação da vontade e a possibilidade de interrupção deste contrato a qualquer tempo.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR
Na prestação de serviços públicos destinados ao mercado de consumo, o Estado assume posição de fornecedor de serviço, não podendo, se furtar de respeitar e colocar em prática todas as determinações presentes no Código de Defesa do Consumidor. Assim, quanto a realização de serviços públicos, disciplina o artigo 22 do Código de defesa do Consumidor: “Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”.
O principal objetivo dos serviços públicos é suprir as necessidades vitais e básicas da coletividade como um todo. Em consequência, o Estado deve prestá-los da melhor maneira possível, para que não haja qualquer tipo de prejuízo à coletividade, caso contrário, acarretará danos patrimoniais e extrapatrimoniais aos seus beneficiários, com a relação de consumo surgirá a responsabilidade civil, sendo assim, o Estado obrigado a reparar os danos decorridos desta.
Há dois dispositivos legais que ressaltam a responsabilidade civil do Estado enquanto fornecedora de serviços públicos destinados a consumidores. O primeiro, está expresso na Constituição federal em seu artigo 37, § 6º consagra “que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável no caso de dolo ou culpa”, ou seja, ambas deverão arcar com os prejuízos que seus agentes produzirem a terceiros. O segundo dispositivo legal encontra-se no artigo 22, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que afirma que “nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e reparar os danos causados, na forma prevista neste código”.
Na responsabilidade civil objetiva, não se analisará se o Estado agiu com culpa ou dolo, fazendo-se, apenas, necessário a presença do ato, do dano e do nexo causalidade entre estes.
PRINCIPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO
CONCEITO DE PRINCIPIO:
O Direito Administrativo não é codificado, por isso é regido por vários princípios. Principio são regras, trata-se de um verdadeiro alicerce de um sistema normativo, sua violação é mais grave forma de inconstitucionalidade existente. O princípio tem função hermenêutica, quando se tem dúvida na aplicabilidade de uma norma, e também função integrativa, pois tem finalidade de suprir lacunas.
CONCEITO DO PRINCIPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PUBLICO:
O principio da continuidade do serviço público está previsto no artigo 6°,§ 1°, da Lei n. 8987/95. Esse mandamento de otimização veda a interrupção da prestação dos serviços públicos, seus fundamento está no fato desse serviço se localizar acima da vontade da Administração Pública.
SERVIÇOS ESSENCIAIS:
Serviços essências são verificados na perspectiva real e concreta de urgência, na necessidade de efetivação de sua realização. Estes serviços estão no artigo 10 da Lei 7783/89:
Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:
I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;
II - assistência médica e hospitalar;
III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
IV - funerários;
V - transporte coletivo;
VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;
VII - telecomunicações;
VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;
IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;
X - controle de tráfego aéreo;
XI compensação bancária.
O rol estabelecido pelo artigo 10 é taxativo, e recebe reforço da constituição, quando ela ressalta com veemência o principio da dignidade humana, da garantia e segurança, e da vida.
INTERRUPÇÃO
O artigo 6°,3§, da Lei n.8987/95, junto com o entendimento doutrinário e da jurisprudência do STJ, autoriza a interrupção do serviço, após aviso prévio, nos casos de: a) razão de ordem pública ou de segurança das instalações; e b) inadimplemento do usuário.
POSIÇÕES SOBRE A INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO:
Argumentos daqueles que admitem:
Não há existência de dispositivo legal vedando
É aplicável devido o principio da supremacia do interesse público sobre o privado
Trata-se de uma violação ao Principio da Isonomia a não interrupção.
Gratuidade não se presume, por isso existe a possibilidade de interrupção.
Aquele que não admitem, afirma contra:
Viola o principio constitucional da dignidade da pessoa humana;
Afronta o principio da continuidade;
Extrapolam os limites legais de cobrança;
Dívidas devem recair sobre patrimônio do devedor;
Para aquele que so admite se o serviço público for facultativo
Precisa ser facultativo o serviço;
Não pode ser compulsório;
CONCLUSÃO:
O presente trabalho buscou fazer uma analise em relação as figuras importantes como usuario e consumidor, onde obsevamos a possibilidade do enquadramento de usuario como consumidor, como o poder publico e seus agentes, e os serviços públicos remunerados por tarifa enquardrando-se como fornecedores. Refletiu-se sobre o fornecedor sendo sujeito pessoa obrigada a prestar o serviço público, cabendo ao poder público apenas regular a relação contratual existente. Relaciona-se o Direito do Consumidor as tarifas e os preços publicos, como contraprestação paga ao Poder Público pelos consumidores. Observou-se a taxa, tributo definido constitucionalmente, cujo pagamento é obrigatorio pois decorre da lei, independente da vontade do contribuinte.
A taxa tem como caracteristica a obrigatoriedade pois, não há uma escolha sobre seu pagamento. Não se confunde com imposto cujo fato gerador independe de qualquer atividade estatal especifica. Trata-se de prestação em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilicito, assim tem como fato gerador uma atividade especifica. A taxa esta sujeita a limitações na Carta Magna, pelos principioss da anterioridade, legalidade, irretroatividade, economicidades e outros, indentifica-se esses serviços como segurança pública, saúde e outros por exemplo. Observa-se também a tarifa, especie de preço publico, de natureza negocial, não compulsoria, ou seja de carater facultativo, proveniente da relação contratual, com manifestação de vontade, havendo a possibilidade de o partiular inrromper com o contrato, na epoca em que desejar.
Essas formas de contribuição mostram-se dentro de um sistema, onde tem-se os serviços UTI SINGULI, prestados pelo Estado por delegação, remunerados por contribuição voluntaria, a tarifa ou preço publico. Os usuarios são de direito privado, determinaveis e individuais, no qual entende-se pela aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, identificando-se os usuarios como consumidor, tem como contribuição a tarifa. E os serviços chamados UTI UNIVERSI, prestados pelo Estado a grupos indeterminados, sem a identificação do destinatario, como saúde, segurança, educação, que são remunerados atraves de contribuição.
Desses entendimentos surge uma indagação na doutrina sobre a sujeição dos serviços púbicos ao Código de Defesa do Consumidor, considerando a natureza das contribuições. Há os que entendem os sua aplicação indistinta a todos os serviços públicos independente de do tipo de contribuição, taxa ou tarifa. Contudo tendemos para o entendimento no qual a legislação consumerista aplica-se somente aos serviços remunerados por tarifa devido sua caracteristica da facultatividade. Por ser voluntario, tem-se a escolha do usuario, e não uma imposição, reconhecendo o direito do consumidor escolher o serviço, não havendo remuneração especifica. Posicionamento adotado atualmente pelo STJ.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. SP, Malheiros,14ªed.
SCHWARTZ, Fábio. Direito do Consumidor Esquematizado.. SP, Saraiva, 2ª edição.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. SP, Malheiros, 25ª ed.EMENDA.
https://professores.faccat.br/moodle/pluginfile.php/14474/mod_resource/content/1/O%20ESTADO%20E%20SERVI%C3%87OS%20P%C3%9ABLICOS.pdf acessado em 07 de novembro de 2014
http://giseleleite2.jusbrasil.com.br/artigos/136366591/linhas-preliminares-sobre-direito-do-consumidor acessado em 07 de novembro de 2014
http://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1020486/apelacao-civel-ac-340749-rj-20015110004644-9 (HORA: 17:23 DIA: 05/11/14)
