O direito ao esquecimento frente ao princípio da...

1 INTRODUÇÃO

Os atos cometidos no passado são dignos de ecoarem para sempre, de modo a se tornarem punições eternas?

Um minucioso conceito sobre esta temática seria a de que o réu, condenado pela prática de um ato ilícito tipificado como crime, após cumprir a pena que lhe foi imposta, passa a ter o direito de ser esquecido por todos. Ressalta-se que os que foram absolvidos pela suposta prática de atos ilícitos e todos os demais envolvidos por motivos diversos recebem, em tese, o mesmo direito.

Salienta-se, com mensurada importância, que o tema entrou em pauta com maior contundência em março de 2013, na VI Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal (CJF), no enunciado 531, estabelecendo que “[...] a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”.

Ademais, muito embora o direito de ser esquecido esteja em uma nova fase de discussão no âmbito doutrinário, engana-se quem pensa que a temática é nova nos tribunais brasileiros. Este assunto já esteve em pauta em meados dos anos 90, contudo, chegou à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) apenas no ano de 2013, momento em que passou a merecer uma dilação de olhares mais rígida. Isto porque o fato das pessoas infratoras da lei serem esquecidas pela imprensa, ordem e opinião pública, bem como pela sociedade de um modo generalizado, tornou-se assunto polêmico no ordenamento jurídico brasileiro, acarretando inúmeras controvérsias protagonistas de interessantes debates entre renomados juristas.

De outra banda, com a acelerada globalização universal, até mesmo os atos mais simples e corriqueiros da vida pessoal podem ser divulgados em escala global numa velocidade impressionante. Uma foto, por exemplo, propaga-se através das mídias sociais com impensada rapidez. Fatos praticados na infância ou adolescência, até já esquecidos, podem ser resgatados, passando a ser comum na presente era tecnológica com a digitalização de arquivos antigos e inseridos na “rede”, ocasionando diversos danos, além dos já causados em épocas pretéritas.

Radicalizada nos direitos da personalidade, vinculados com a honra e a moral do autor, a questão transita com prioridade entre o Direito Penal e o Direito Constitucional com fortes conexões relativas ao interesse da pauta midiática à coletividade: o direito de não ser lembrado eternamente pelo equívoco pretérito ou por situações constrangedoras é uma forma de proteger a dignidade da pessoa humana.

Não existirá liberdade a partir do momento em que textos legais permitam ao homem deixar de ser pessoa e passar a ser considerado um objeto. Este é o fundamento do princípio da dignidade da pessoa humana que está consagrado no art. 1º, inciso III da CF/88 e tem como marco histórico a obra "Dos Delitos e das Penas", de Beccaria. Em 1988, a CF erigiu o princípio a valor fundamental.

Contudo, impedir a imprensa em todos seus meios de comunicação com a sociedade de exercer a liberdade de expressão, causaria a possibilidade de perda da história concreta (toma-se como exemplo a Chacina da Candelária), bem como a violação da preservação do interesse coletivo, possibilitando a extinção de programas policias e a ausência de registros sobre crimes perversos cometidos no espaço brasileiro.

Pontua-se, de outra banda, que acolhidos pela Constituição Federal de 1988, estão sujeitos ao esquecimento fatos ilegais que já tiveram sanadas suas sanções ou extinta sua punibilidade, baseando-se na inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Não podendo, pois, ser eterna qualquer tipo de informação. Ressalta-se: não existe pena perpétua no Brasil.

Data vênia, um dos muitos relevantes argumentos contra a aplicação da tese do Direito ao Esquecimento é: se um fato era ilícito à época em que foi cometido, o passar do tempo não pode torná-lo lícito, de modo com que seja esquecido. Fosse assim, argumentam os opositores, fatos históricos prescreveriam.

Em suma, referido tema é amplamente discutido no cenário jurídico, originando-se na esfera criminal, e atualmente estendendo-se nas demais áreas do Direito, possibilitando o surgimento de análises divergentes no que tange a teoria do direito de ser esquecido em virtude da extinção de sua punibilidade.

2 MÉTODO

Para o melhor desenvolvimento deste artigo, o método utilizado foi o indutivo, onde as partes do fenômeno de ser esquecido foram individualmente estudadas e identificadas de maneira a passar uma percepção geral do assunto.

O método escolhido baseia-se na generalização de propriedades comuns a certo número de casos e a todas as ocorrências de fatos similares que os englobam. Assim, o grau de confirmação dos enunciados traduzidos depende das evidências ocorrentes. De acordo com Ferreira (1998, p. 93): “Galileu foi o precursor desse método – indução experimental - através do qual se chega a uma lei geral por intermédio da observação de certo número de casos particulares até as leis e teorias”. Portanto, o método indutivo é aquele que, ao partir de premissas menores pode-se chegar às generalidades.

Nas palavras de Cruz e Ribeiro (2003, p. 34):

A indução é um método válido, porém não é infalível. Por exemplo, por muito tempo pensou-se que a ordem de peixes celacantos estava extinta, porque elas eram conhecidas apenas por fósseis de 200 milhões de anos. Entretanto, em 1938, na costa da África do Sul, um celacanto foi pescado, o que demonstrou que a indução feita pelos paleontólogos estava errada, Assim, para descartar uma indução basta que um fato a contradiga.

É importante ressaltar que a indução, antes de tudo, é uma forma de raciocínio ou de argumentação; portanto, forma de reflexão e não, de simples pensamento. Conforme Oliveira (1997, p. 60):

Apesar das grandes discussões levantadas no século XIX sobre o assunto, a indução é o método científico por excelência e, por isso mesmo, é o método fundamental das ciências naturais e sociais.

Portanto, a indução não é um raciocínio único: ela compreende um conjunto de procedimentos, uns empíricos, outros lógicos e outros intuitivos.

Para Aluísio José Maria de Souza (1976, p. 64), a força indutiva dos argumentos por enumeração tem como justificativa os seguintes princípios:

1. quanto maior a amostra, maior a força indutiva do argumento;

2. quanto mais representativa a amostra, maior a força indutiva do argumento.

No entendimento de Régis Jolivet (1979, p. 89) o problema da indução científica é apenas um caso particular do problema geral do conhecimento abstrato, pois a lei científica não é mais do que um fato geral, abstraído da experiência sensível.

Deste modo, o estudo foi seccionado em três capítulos para uma melhor compreensão do tema. No primeiro, serão abordadas as características e historicidade do “Direito ao Esquecimento”. Posteriormente, o segundo capítulo traz a baila informações pertinentes à liberdade midiática e suas delimitações. Por fim, apresenta-se o conflito gerado ante a antinomia constitucional encontrada, representando a problemática do presente artigo.

Não são raros os casos em que o exercício do direito de informar provoca efeitos devastadores, desafiando a doutrina e jurisprudência. Diante disso, o estudo visa demonstrar a relevância constitucional do tema, apontando as possíveis soluções para dirimir o conflito de normas existente que, não raro, ocorre entre liberdade de imprensa e os direitos da personalidade.

3 DIREITO AO ESQUECIMENTO

3.1 CONCEITUAÇÃO E HISTORICIDADE

O direito de ser esquecido é reconhecido internacionalmente, no entanto, muito embora já tenha sido pautado em épocas passadas, o direito à possibilidade de apagar informações sobre a pessoa vem sendo objeto de estudo e discussão no cenário jurídico brasileiro.

Em um primeiro momento, recebeu uma dilação de olhares com a edição do Enunciado 531 da Jornada de Direito Civil em 2013 e, posteriormente, frente a dois julgados pleiteando indenização por danos morais em virtude do conflito entre o direito de ser esquecido com a liberdade de imprensa que deram início a importantes debates no Superior Tribunal de Justiça, dando abertura para o tema ser enfrentado em Cortes Inferiores e doutrinas brasileiras.

Acerca da edição do Enunciado 531 supramencionado, importante se faz sua transcrição na íntegra:

Enunciado 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.

Artigo: 11 do Código Civil

Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados. (grifa-se)

Os julgados pontuaram a necessidade primordial de interpretação da Constituição da República Federativa do Brasil, de modo que deve ser observado o compromisso ético com a informação veiculada, bem como a preservação dos direitos da personalidade.

De outra banda, pontua-se que se tratando de uma notícia verídica e de relevante interesse social, deve ser observada a violação à liberdade de expressão, possibilidade de perda da história concreta, privilégio de memória individual em detrimento com o da coletividade, ausência de registros de crimes perversos e a extinção de importantes programas policiais.

Contudo, a liberdade midiática confronta-se corriqueiramente com os direitos de personalidade, os quais possuem como base o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, onde, em tese, não poderia haver exceção no sentido de violá-la, de modo a favorecer a informação acima de qualquer outro direito.

Sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, vale o comentário do advogado Luiz Lopes de Souza Júnior (2014):

A dignidade da pessoa humana é um valor. Ser valor é quando a sociedade conclui sobre uma determinada prática, padronizando e considerando-a fundamental para a convivência quando a CF logo nos aponta uma questão importante, ex: os valores sociais do trabalho, que abrem espaço para um signo de Estado democrático. É esse princípio que norteia os demais princípios. É ele a base dos demais princípios, a partir caput do art. 5º, ao qual, Francisco de Campos elegeu como o princípio que deveria nortear os outros. Ele é integrativo, completa os demais princípios. (grifei).

No mesmo sentido, merece transcrição o pensamento do jurista Alexandre de Moraes (2003, p. 50):

A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

No tocante ao impacto que terão as futuras jurisprudências sobre o tema, importante se faz a compreensão do direito de ser esquecido perante a imprensa, baseando-se em casos concretos e até mesmo em preceitos internacionais que, de alguma forma, motivaram seu reconhecimento.

3.2 DIREITOS DA PERSONALIDADE: DEVER DE ESQUECER

Ao se questionar sobre o progresso do ser humano e seus direitos primordiais, Norberto Bobbio concluiu que não existe uma resposta única aos problemas humanos, e nesta trilha de raciocínio, não se faz possível apresentar uma única solução frente ao direito de ser esquecido (BOBBIO, 1992). Ora, o Direito passa por constantes transformações e não pode ser tratado como imutável!

Ademais, a intensa preocupação por parte dos magistrados em proteger a intimidade e a vida privada das pessoas – diretamente ligadas à honra e à imagem –, os fez pensar em estratégias capazes de apagar fatos pretéritos, dilatando o espaço de discussão para determinar até onde vai a liberdade e privacidade de alguém, bem como até onde a imprensa pode interferir neste espaço íntimo.

A doutrina encontra, de certo modo, dificuldade para tornar padrão um conceito sobre o “dever de esquecer”, no entanto, reportam-se ao consenso de que uma pessoa não é obrigada a conviver pelo resto dos seus dias com erros cometidos em épocas pretéritas. Uma possível solução no tocante ao abuso da liberdade de imprensa tem sido o uso por magistrados do princípio da razoabilidade, analisando-se cada caso concreto com cuidado extremo.

Com a repercussão acerca de ser ou não esquecido no meio em que vive, no início do ano de 2013 verificou-se a necessidade de trazer o tema ao ordenamento jurídico pátrio com maior contundência. Assim sendo, foi inserido de forma inédita em uma corte superior de justiça brasileira. A tese do dito “Direito ao Esquecimento”, trazida a baila, como anteriormente mencionado, através do Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil, produzida através do Conselho da Justiça Federal (CJF), determinou que dentre os direitos protegidos no que diz respeito à personalidade da pessoa humana, deve estar o direito de ser esquecido.

Tira-se a conclusão que a intenção do Enunciado em apreço, ao aplicar a tese do “Direito ao Esquecimento”, é a de que o Estado não apenas estará protegendo a intimidade e a vida privada das pessoas envolvidas, como também estará apagando o passado delas, de modo a se tornar nulo, insignificante. Entretanto, conforme entendem alguns juristas, a disposição de toda e qualquer informação a mercê do público se justifica e obedece ao preceito constitucional da liberdade de imprensa e, ainda que esse preceito não fosse devidamente observado, com a inclusão da nova era digital as informações acabam se tornando eternas por si só, triplicando seu alcance evidentemente por muito mais tempo. Ou seja, o marco da nova era digital acaba transformando informações que por muitas vezes já estão esquecidas em “memória recapturada”, fazendo-se entender que nada se apaga e tudo se resgata.

Supostamente, os primeiros rumores quanto ao direito de ser esquecido surgiram no âmbito penal, visto que o autor de um fato ilícito que cumpriu a punição que lhe foi imposta não poderá ser eternamente condenado, ou seja, lembrado pela mídia a qualquer tempo. Ora, de pronto que isso contraria o principal objetivo do Estado com os ex-detentos: a ressocialização. Como poderá um ex-detento ter uma vida de paz, sabendo que a qualquer momento poderá viver em uma tormenta trazida por jornais, rádio ou programas policiais?

Acerca da difícil ressocialização do ex-detento, importante se faz o comentário de Paula Costa Bonini (2013):

A dificuldade de ressocialização é um problema enfrentado por todo ex-detento. Independentemente do crime cometido, ao ter a liberdade garantida, o egresso esbarra no preconceito de uma sociedade que não está preparada para recebê-lo. Recente pesquisa da Fundação Perseu Abramo revela que quem já cumpriu pena atrás das grades desperta repulsa ou ódio em 5% dos brasileiros, antipatia em 16% e indiferença em 56%. O estudo mostrou ainda que 21% das pessoas não querem encontrar ou conviver com um ex-presidiário. Um dos grandes desafios encontrados é conseguir um espaço no mercado de trabalho. A maioria dos empresários tem receio de contratar um ex-detento. Poucos oferecem uma oportunidade

Ainda, Antonio García-Pablos y Molina (1988, apud BITENCOURT, 2000, p. 5) afirma que:

A pena não ressocializa, mas estigmatiza, não limpa, mas macula, como tantas vezes se tem lembrado aos expiacionistas: que é mais difícil ressocializar a uma pessoa que sofreu uma pena do que outra que não teve essa amarga experiência; que a sociedade não pergunta por que uma pessoa esteve em um estabelecimento penitenciário, mas tão-somente se lá esteve ou não.

Logo, resta a pergunta: se a ressocialização, por si só, já é um passo largo para ex-presidiários e o objetivo principal do Estado, como será possível o fazer sem o fato ilícito que por ele já foi sanado seja, em tese, esquecido?

No mesmo sentido, conclui o Conselho da Justiça Federal que a exposição eterna de fatos ilícitos pretéritos contraria a Constituição Federal de 1988, a qual veda a aplicação de penas perpétuas. Um importante passo para ressocialização do ex-detento seria o esquecimento de crimes cometidos no passado e já sanados por meio da punição imposta pelo Código Penal, não permitindo que sejam perpetrados anos depois com o intuito de prejudicar o cidadão que, em tese, ganhou um novo espaço na sociedade, infringindo o princípio da dignidade da pessoa humana, que além de ser protegido pela Constituição Federal, é um princípio fundamental brasileiro, base de todos os demais direitos do homem.

De outra banda, o direito de ser esquecido – incluído nos direitos da personalidade – conquista um espaço de maior dimensão se forem observados os fatores de relevância social: a importância que determinados acontecimentos possuem para a sociedade a qual fazem parte. Tomam-se como exemplo crimes políticos, onde figuras públicas eleitas e possuidoras da confiança de uma nação cometem crimes por meio de bens públicos. Tais representantes políticos mereceriam o esquecimento midiático? O mensalão, maior crime político da história nacional, merece ser deixado no tempo como se nunca tivesse existido para assegurar a vida privada, honra e imagem dos condenados?

Esta discussão é o ponto crucial para maiores cuidados com o tema, visto que se não existe pena perpétua para um, não existirá para os demais. Este é o preceito constitucional, é o que, em tese, deve ser obedecido. No entanto, a finalidade do uso de informações pretéritas em prol da sociedade também pode ser vista como uma forma de liberdade de imprensa em defesa à honra de um todo, explica-se: em crimes políticos, onde os infratores eram, até então, cidadãos eleitos pelo povo, possuidores de confiança incontestável e de bens públicos de suma importância, violam a honra de inúmeros eleitores, enganados pela sujeira escondida se não fosse a imprensa, não sendo justo o esquecimento à pessoas que juraram sob a Constituição Federativa do Brasil representar o país com lealdade.

Nesse sentido, o conceito de honra divide-se em duas vertentes: a honra interna (subjetiva), que nada mais é que o amor-próprio e o sentimento sobre a própria dignidade; e a honra externa (objetiva), que seria o que o indivíduo desfruta perante a sociedade, é o apreço, o respeito que devota, a reputação que ostenta e a consideração alheia. A honra, por cuja violação se responde, é o poder que cada um tem de se auto valorizar perante suas atitudes. Todos são possuidores de honra, visto que esta é uma propriedade da pessoa humana.

A renomada jurista Maria Helena Diniz (1998, p. 738), ao falar sobre a honra, pondera que:

É um bem jurídico que apresenta dois aspectos: a) um subjetivo, o qual designa o sentimento da própria dignidade moral, nascido da consciência de nossas virtudes ou de nosso valor moral, isto é, a honra em sentido estrito; b) um objetivo, representado pela estimação que outrem faz de nossas qualidades morais e de nosso valor social, indicando a boa reputação moral e profissional que pode ser afetada pela injúria, calúnia ou difamação.

De todo modo, o Enunciado 531 foi criado com o intuito de assegurar a vida privada, honra e imagem do autor de um ato infracional que teve sua punibilidade extinta em virtude do cumprimento de sentença, bem como aos familiares e demais envolvidos em crimes elencados no diploma penal brasileiro, subtendendo-se que estes não querem ter sua vida pretérita exposta ao público, muito menos recordar dores passadas, feridas abertas.

Bem alerta Álvaro Antônio do Cabo Notaroberto Barbosa (1989, p. 104) acerca da intimidade da pessoa humana: “Vivemos uma era de que justamente se caracteriza pela imagem, por seu impacto, por sua força, por sua presença dominante, e por isso não pode bem tão valioso ficar em desabrigo”.

Eliana Calmon, renomada ministra do STJ, em entrevista especial à rádio da suprema corte, disponibilizada no seu domínio eletrônico, ponderou que o cidadão do século XXI tem como um dos problemas mais severos a quebra da sua privacidade, justificando que a sociedade moderna impõe uma vigilância constante (CALMON, 2013).

Assim sendo, denota-se que a informação, qualquer que seja, não deixa de ser privada ainda que disponibilizada em meios públicos, de modo que sua circulação pode ser prontamente extinta, garantindo, assim, uma necessidade do tempo moderno.

No tocante à privacidade, vale a doutrina de Elimar Szaniawski (1993, p. 78):

O Direito subjetivo que consiste no poder de toda pessoa assegurar a proteção dos interesses extrapatrimoniais, de impedir a intrusão, a divulgação e a investigação na sua vida privada, garantindo a paz, a liberdade da vida pessoal e familiar, criando o dever jurídico em relação a terceiros de não se imiscuírem na vida privada alheia. (grifei)

Em entrevista à revista “Brasília em Dia”, da mesma forma, o desembargador federal Rogério de Meneses Fialho Moreira (2013), atuante no Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que coordenou a Comissão da Parte Geral do Código Civil ao longo da VI Jornada, manifestou que seria essa a única visão adequada do instituto, objetivando garantir a proteção da intimidade do indivíduo, sem a contingência de exclusão das informações de interesse público. Transcreve-se:

No campo criminal, a reabilitação apaga completamente os efeitos do crime cometido. Mas no mundo dos fatos, não se pode negar que o evento ocorreu. Quando o crime foi de repercussão midiática, ainda mais difícil se torna a solução. Muitas vezes o fato ganha repercussão de tal monta que se torna parte da história ou ainda inspira produção literária e cinematográfica. Os provedores de pesquisa na internet poderiam, por exemplo, bloquear a menção ao nome de Ronald Biggs quando a busca demanda a frase “assalto ao trem pagador”? O nome do coronel Ubiratan Guimarães, que restou absolvido e hoje é falecido, poderia ser suprimido das matérias jornalísticas a respeito do julgamento, dias atrás, de outros policiais pelo chamado “massacre do Carandiru”? Os réus condenados na ação principal atinente ao furto ao Banco Central, em Fortaleza, após dois anos do cumprimento da pena, poderiam pleitear a retirada de seus nomes de toda a sociedade da informação, quando até mesmo um filme com atores consagrados nacionalmente foi feito a respeito do episódio? A resposta, evidentemente, seria negativa. Nessas hipóteses, o direito à informação e à preservação da história deve ter a primazia em relação ao resguardo da imagem dos envolvidos, pois não se trata de fatos atinentes à privacidade ou à vida íntima.

Em suma, o digníssimo desembargador concluiu que a preservação da história possui hegemonia sobre a privacidade dos envolvidos, isto porque está presente o interesse público e coletivo, de modo que o esquecimento caberá tão somente a fatos socialmente irrelevantes.

No mesmo sentido, o ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello (2009), atuante no Supremo Tribunal Federal, acentuou que os conflitos entre a liberdade de informação e os direitos da personalidade, entre eles os relativos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem devem ser resolvidos em favor do interesse público, afirmando que:

O interesse coletivo se sobrepõe ao interesse individual e não posso admitir que alguém que se coloque como candidato a um cargo de direção, como o de Presidente da República, simplesmente receie que alguma coisa acabe prejudicando sua caminhada. (grifei)

Ademais, é certo que a edição do Enunciado 531 não deve ser aplicada de modo unânime, visto que – como já dito – o Direito sofre variações constantemente. O direito de ser esquecido deve estar diretamente ligado a fatos históricos relevantes ao povo, significativos.

De todo modo, sabe-se que determinados acontecimentos, de tão chocantes, acabam-se tornando inesquecíveis, impossíveis de se esquecer. Contudo, tais acontecimentos ficam resguardados no interior da própria existência, por vezes cicatrizados, evitando maiores dores. Como há muito ensinou Freud (2004, p. 430): “A própria existência da pessoa é pautada por processo de remoção de fatos traumáticos que ficam retidos no inconsciente humano, de forma que a consciência da pessoa possa sobreviver sem a dor de eventos indesejados”.

Proteger a dignidade da pessoa humana, englobando-se todos os direitos da personalidade inseridos no artigo 11 do Código Civil, bem como no artigo 5º da Constituição Federal, foi o objetivo do Enunciado em questão, de modo a resguardar vítimas da era digital e prevenir abusos por parte da imprensa.

Ainda, o direito ao esquecimento está profundamente ligado ao princípio de ser livre “[...] consubstanciando, cada vez mais, numa perspectiva de privacidade, de intimidade, de exercício da vida privada. Liberdade significa, hoje, poder realizar, sem interferências de qualquer gênero, as próprias escolhas individuais, exercendo-as como melhor conviver” (SARLET, 2006, p. 107).

Desta forma, não há que se falar em qual direito deve prevalecer, partindo da permissa que ambos estão amparados pelo ordenamento jurídico de maior hierarquia brasileira, mas sim no limite de alcance entre um e outro, valendo-se da interpretação de cada caso concreto e, por vezes, utilizando-se do princípio da razoabilidade. Aliás, como bem menciona Nery Júnior (2000, p. 155), o princípio supramencionado possui grande influência sobre o Supremo Tribunal Federal.

Portanto, a análise crítica de cada caso é o que vai, em primeiro plano, solucionar a antinomia entre os dois preceitos constitucionais: “Ponderar caso a caso os valores em jogo (pois), pode ocorrer que o direito ao esquecimento deva ser sacrificado em prol da liberdade de informação” (KHOURI, 2013, p. 463), ou vice-versa.

De outro vértice, alguns advogados, como Alexandre Fidalgo, Manuel Alceu Affonso Ferreira e Luiz de Camargo, especializados em direito de informação, em entrevista feita para a Revista Consultor Jurídico, no ano de 2013, demonstraram certa apreensão – o que não é de se gerar espanto – no sentido de que o Enunciado 531 possa dar desimpedimento a fatos históricos desaparecerem com ajuda da tutela estatal.

As críticas de maior relevância vão no sentindo de que a interpretação do direito ao esquecimento dá livre arbítrio para toda e qualquer informação ser deixada para sempre, como se nunca tivesse existido, ocasionando regressão no âmbito penal brasileiro no tocante aos crimes perversos, por exemplo, já acontecidos, introduzindo indiretamente a censura vedada pela Constituição Federal.

No entanto, esta permissa varia do ângulo em que é analisada. Não existem justificativas plausíveis, por exemplo, para omitir a identidade do infrator de um ato ilícito onde esteja envolvido o interesse público, principalmente no que tange as figuras públicas conhecidas do povo, merecedoras de conhecer o caráter das pessoas que possuem acesso de bens públicos. Contudo, o zelo jornalístico é medida que se impõe, visto que o direito de ser esquecido perde sua convicção no momento em que é extrapolado.

De modo contrário, são as palavras do advogado Alexandre Fidalgo – que tem entre seus clientes a Editora Abril – em entrevista à Revista Consultor Jurídico, disponível no seu domínio eletrônico: “Penso que esse entendimento constitui inquestionável censura e encontra na Constituição Federal a impossibilidade de avançar. O tempo não muda — e não pode mudar — uma notícia que era, ao momento de sua publicação, lícita. Não é a idade da notícia que a torna ilícita”, ensina o advogado. Em sua interpretação, se o direito ao esquecimento for interpretado de forma excessiva, “em breve serão retirados dos repertórios os dramas do mundo, como guerras e holocaustos, simplesmente porque vitimam a consciência de pessoas e das nações” (FIDALGO, 2013).

Para o advogado Luiz de Camargo Aranha Neto (2013), defensor da TV Globo e da Editora Globo em São Paulo, a pessoa tem todo o direito de não querer que seu nome volte a aparecer relacionado a questões passadas, como o cometimento de um crime pelo qual já pagou. “Mas se ela faz parte de uma história, de um contexto e aquele crime também, não vejo porque não falar no nome dela”, resume. Ele cita o caso de Suzane Von Richthofen, condenada por ter mandado matar os pais, cujo caso ainda vai ser lembrado por muitos anos.

De todo modo, foi através das inúmeras interpretações do “Direito ao Esquecimento” que se fundaram as decisões do Superior Tribunal de Justiça que deram origem à aplicação do instituto na ordem brasileira – e que inspiraram este trabalho – apoiando-se no explicado preceito criado de que as pessoas tem o direito de serem esquecidas, no sentido de que os atos que praticaram no passado não podem ser revividos a qualquer tempo, de modo alheio a sua vontade, ainda que tenham sido, quando da ocorrência do evento, legitimamente publicados pela imprensa, por fazerem parte do reconhecido interesse público à época.

Incontáveis críticas ao direito de ser esquecido levam a crer que a personalidade do indivíduo não é afetada quando a imprensa traz a tona atos que foram por ele praticados conscientemente. Analisando-se a personalidade, subentende-se que esta é uma garantia adquirida pela pessoa humana ao nascer, de modo que não possa ser violada nos anos subsequentes.

A personalidade é objeto de direito, é o primeiro bem da pessoa, como bem ensina Maria Helena Diniz, no lastro de Godofredo da Silva Telles (1993, p. 81):

A personalidade consiste no conjunto de caracteres da própria pessoa. [...] A personalidade é que apoia os direitos e deveres que dela irradiam, é objeto de direito, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens.

Nesta trilha de raciocínio, Carlos Alberto Bittar pondera (1989, p. 07):

Direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e tantos outros.

A partir da Constituição Federal de 1988, houve um despertar maior para o reconhecimento dos direitos da personalidade. Tanto é assim que se tem admitido a adoção do conceito de um direito geral de personalidade, tendo em vista que a Constituição Federal elevou a dignidade da pessoa humana – em amplo sentido – à condição de um de seus princípios fundamentais, e ao fazê-lo, optou de forma clara pela defesa geral da personalidade, prevendo, sabiamente, como princípio primordial e alicerce da justiça brasileira, conforme estabelece o art. 1º, inciso III da Carta Magna.

Desta forma, entende-se que a pessoa é o valor principal, do qual decorrem todos os demais direitos, como bem entende Edilson Pereira de Farias (1996, p. 47):

O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana refere-se às exigências básicas do ser humano no sentido de que ao homem concreto sejam oferecidos os recursos de que dispõe a sociedade para a mantença de uma existência digna, bem como propiciadas as condições indispensáveis para o desenvolvimento de suas potencialidades.

Assim, vê-se que a pessoa é o começo e fim da sociedade e do Estado, e a Constituição Federal tem por finalidade a proteção de sua dignidade.

O artigo 5º, inciso X da Constituição Federal consagra o direito à vida privada e à intimidade – ao lado da honra e da imagem –, e trouxe a baila o desafio de indicar seus contornos e limites.

Celso Bastos (1989, p. 61) lembra que a noção de privacidade é dada pela conjugação dos fatores de época e lugar, o que torna a proteção do dispositivo constitucional “um campo difícil de demarcar precisão”; assim, utiliza indistintamente os termos privacidade, vida particular e vida íntima das pessoas para referir-se à intimidade.

De outra banda, Gilberto Jabur (2000, p. 256) ensina que “[...] O direito à vida privada posiciona-se como gênero ao qual pertencem o direito à intimidade e o direito ao segredo. A vida privada é a esfera que concentra, em escala decrescente, outros direitos relativos à restrição de vida pessoal de cada um [...]”

Portanto, apesar de o “Direito ao Esquecimento” já ser aplicado em alguns casos brasileiros, ainda há que se determinar a sua amplitude, ou ainda discutir a necessidade de sua existência, para que não haja arbitrariedades. Ainda, há que se definir formas de garantir sua efetividade, caso se decida por sua legítima aplicação, especialmente no que concerne a internet e a sociedade da informação, motivos pelos quais este direito foi criado.

Assim sendo, a Constituição Federal deu um consagrado passo, visto que a dignidade da pessoa humana nada mais é que a base de todos os demais valores morais existentes e é a essência de todos os direitos personalíssimos. O direito à honra, à imagem, à privacidade ou qualquer outro existente no ordenamento jurídico pátrio estão diretamente ligados ao princípio da dignidade da pessoa humana, englobando-se, assim, um verdadeiro fundamento de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa.

3.3 PRELÚDIO DO ESQUECIMENTO BRASILEIRO: CHACINA DA CANDELÁRIA

Indagando-se fielmente o contido no Enunciado 531 – amplamente debatido nos tópicos anteriores –, bem como os direitos da personalidade englobados com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, CF) em encontro com a tese do direito de ser esquecido, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por decisão de maioria, em 2013, aplicou a tese do “Direito ao Esquecimento” em duas decisões independentes (Recursos Especiais n. 1.334.097/RJ e 1.335.153/RJ), ambas relatadas pelo Ministro Luis Felipe Salomão. Por hora, merecendo atenção, será exposta a análise do caso da “Chacina da Candelária”.

Um cidadão foi indiciado como partícipe da sequência de homicídios ocorridos na noite de 23 de julho de 1993: uma chacina que ocorreu próximo à Igreja da Candelária, localizada no centro da cidade do Rio de Janeiro. Neste crime – mundialmente conhecido como a Chacina da Candelária –, oito jovens (seis menores e dois maiores de idade), sem-teto, foram brutalmente assassinados.

Contudo, submetido a Júri Popular, foi absolvido por negativa de autoria pela unanimidade dos membros do Conselho de Sentença. Entretanto, no ano de 2006, 13 anos após a barbárie, repórteres do programa Linha Direta-Justiça, pertencente à Globo Comunicações e Participações S/A, o procuraram para possível entrevista sobre a Chacina da Candelária, despertando dores passadas e trazendo a tona inúmeros sofrimentos a vida do cidadão absolvido de todas as acusações referentes ao caso.

O programa reabriu feridas e o expôs do céu ao inferno em fração de minutos. Um cidadão que até então estava feliz no meio em que vivia foi repugnado ao ódio da sociedade, sendo considerado um chacinador. Por ser visto como um criminoso teve que vender seus bens, pois perdeu o emprego e não mais conseguiu se recolocar no mercado de trabalho. Ainda, mudou de domicílio, a fim de evitar a morte pelas mãos de justiceiros e traficantes. A pessoa é tão atingida que não consegue uma terceira chance.

Isto posto, munido de pleno direito, tal situação o levou a bater às portas do Poder Judiciário, certo de que merecia ser esquecido por atos passados que restaram comprovados não ter cometido e possuindo direito ao anonimato. Pleiteou danos morais contra a Globo Comunicações e Participações S/A, objetivando a criação, se não de um novo direito, ao menos de um novo conceito na ordem jurídica nacional. Em primeiro grau, o Juízo de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca da Capital/RJ julgou improcedente o pedido do autor, sob o argumento de confrontar a Liberdade Midiática e o direito à informação.

Ainda, considerou-se que: “O programa pertencente à Globo Comunicações e Participações S/A não agiu com dolo de causar dano, tampouco ocasionou laivo à imagem ou honra do autor da ação na medida em que retratou fielmente o ocorrido, deixando clara a inocência do investigado, que se tornou fato de extrema importância no relato da conturbada investigação policial que levou à acusação de três inocentes, entre os quais, o autor” (TJ/RJ, 2009).

Julgado improcedente pelo juízo de primeiro grau, o pedido foi então acolhido em sede de apelação. Interposto, no entanto, recurso especial pela Rede Globo de Televisão, o caso chegou ao STJ, onde passou à relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, que decidiu pela proteção da personalidade do autor em detrimento da liberdade constitucionalmente deferida à sua parte adversa.

Ainda, reforçou a decisão sob o argumento de que a programação das emissoras deve atender ao respeito aos valores éticos sociais da pessoa e da família, porque longe de acolher a prevalência constante do interesse coletivo sobre o particular, preocupa-se a Constituição em preservar o indivíduo, dotando-lhe de uma esfera mínima de proteção capaz de assegurar sua felicidade, objeto legítimo de desejo por todos e nesta qualidade protegidos pelo Estado (TJ/RJ, 2008, p. 4). (grifa-se)

No mesmo sentido, são as palavras de Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto:

Se o homem foi condenado e cumpriu sua pena, é de se indagar sobre a legitimidade da invasão pela imprensa de sua privacidade, de sua imagem, em um eterno recordar que impedem a um só tempo a ressocialização do indivíduo e a superação dos fantasmas do passado e de seus próprios erros. É de se indagar, em outras palavras, se o cidadão não tem o direito de ser definitivamente perdoado quando cumpriu a sanção imposta pela sociedade ou, em caso mais flagrante, quando foi criminalmente absolvido por seus próprios pares em julgamento no qual se deu à sociedade a oportunidade de provar o contrário.

Todavia, contra esta regra devem ser erguidas necessárias barreiras de proteção ao cidadão. Assim, por exemplo, não se justifica o retorno ao passado com a divulgação de nomes dos envolvidos se o réu foi absolvido e o episódio, embora marcante e hediondo, possa ser contado sem a revelação de sua presente identidade. Porque ao lado do direito coletivo de conhecer os fatos do passado, há também aquele inerente à dignidade da pessoa humana, de não ter a existência sacrificada por um erro judiciário ou pela notoriedade que o episódio involuntariamente conquistou.

E concluindo com o pensamento de inegável sabedoria:

Penso que esta seja a hipótese dos autos. O crime da Candelária teve os seus culpados e estes foram condenados. Quem queira recontar a estória, que o faça preservando o anonimato daqueles que foram absolvidos. Estes têm o direito de serem esquecidos, nada justificando o sacrifício de sua própria vida, além da tomada daqueles anos durante os quais tramitou o processo. (TJ/RJ,2008, p. 4-5). (grifei)

Identificaram os julgadores que por mais que a informação assegure a liberdade de imprensa, a integridade do patrimônio moral das pessoas deve ser preservada, não podendo perdurar por anos histórias e sofrimentos pretéritos, seja para aqueles que foram condenados, seja, por óbvio, os que foram absolvidos. Ou seja, as pessoas possuem o direito de serem esquecidas pela opinião pública e pela imprensa, derivando-se da dignidade da pessoa humana, assim como o “direito de alcançar a felicidade”.

Em sentido contrário, o desembargador Marco Aurélio Bezerra de Melo pondera que o direito de ser esquecido é fator preocupante se levar em conta a perda da história nacional, motivo pelo qual deva ser contada e relembrada à sociedade de modo completo, e não pela metade (TJ/RJ, 2009).

No entanto, nas palavras de Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto (2008, p. 05):

Estou convencido, da leitura dos precedentes e destas últimas lições doutrinárias, além de outras, da necessidade de se chegar a uma interpretação de compromisso entre os interesses. Não há como negar, com efeito, que certos episódios históricos são, ao final, bem como seus participantes, insuscetíveis de serem esquecidos. São fatos que se prendem à própria essência de um povo ou marcaram de forma indelével a história, que a seu turno há de ser recontada para formação da identidade cultural do país. Não há, por exemplo, como falar da história americana sem mencionar o assassinato de Kennedy em novembro de 1963 por um homem chamado Lee Oswald. Tampouco é razoável supor a impossibilidade de lançar no esquecimento as circunstâncias que levaram à morte de Euclides da Cunha e mais tarde de seu próprio filho. Como Capitu e Bentinho, são todas estas pessoas reféns de um momento em que saíram do anonimato e entraram na história.

Opostos embargos infringentes, manteve-se o entendimento do tribunal, asseverando que se poderia ter desfigurado eletronicamente a imagem do autor e usado de um pseudônimo para a veiculação da notícia, o que não deixaria menos informado o público e “consistiria em sacrifício mínimo à liberdade de expressão, em favor de um outro direito fundamental que, no caso concreto, merecia maior atenção e preponderância.” Esse direito mencionado seria o que os desembargadores consideraram como “Direito ao Esquecimento” ou o “direito de ser deixado em paz” (TJ/RJ, 2009, p. 7-8).

Vem a calhar um trecho do professor italiano Francesco Carnelutti (1995, p. 22), contido no seu “As Misérias do Processo Penal”:

O homem, quando é suspeito de um delito, é jogado às feras, como se dizia uma vez dos condenados oferecidos como alimento às feras. A fera, a indomável e insaciável fera, é a multidão. O artigo da Constituição, que se ilude de garantir a incolumidade do acusado, é praticamente inconciliável com aquele outro que sanciona a liberdade de imprensa. Logo que surge o suspeito, o acusado, a sua família, a sua casa, o seu trabalho são inquiridos, investigados, despidos na presença de todos. O indivíduo, assim, é feito em pedaços. E o indivíduo, assim, relembremo-nos, é o único valor da civilização que deveria ser protegido. (grifei)

Ainda que em fase de recurso especial a Globo Comunicações e Participações S/A tenha se utilizado da tese de que inexistia dever de indenizar visto à ausência de ilicitude, argumentando que documentários e entrevistas deste nicho são comuns, inclusive, bem como que não houve invasão à privacidade/intimidade do recorrido, “porque os fatos noticiados já eram públicos e fartamente discutidos na sociedade, fazendo parte do acervo histórico do povo”, limitando-se a emissora a narrar os fatos ocorridos e apontando a inocência dos investigados (STJ, 2013), não obteve êxito frente ao direito primordialmente protegido: o cidadão antes da informação.

Por outro lado, seguiu-se com a apreciação da melhor forma de inserção do “Direito ao Esquecimento” ao ordenamento jurídico brasileiro, enfatizando-se publicações midiáticas, fazendo-se necessária uma análise técnica crítica no tocante a nova era digital. Deve-se levar em conta a identidade do infrator (direito de ser deixado em paz) ainda que prejudicada, em contrapartida, a imprensa.

Neste contexto, vale mencionar as palavras do Ministro Relator Luis Felipe Salomão. (STJ, 2013):

[...] mais grave que a venda ou a entrega graciosa da privacidade à arena pública como ocorre quando da disponibilização a público, pelo próprio indivíduo, de suas informações pessoais, como uma nova mercadoria para o consumo da coletividade, é sua expropriação contra a vontade do titular do direito, por vezes um anônimo que pretende assim permanecer.

A decisão do STJ, no caso em tela, aponta que a Carta Magna prioriza que “o homem seja tratado como sujeito cujo valor supera ao de todas as coisas criadas por ele próprio (STJ, 2013, p. 22)”. Verbis:

A cláusula constitucional da dignidade da pessoa humana garante que o homem seja tratado como sujeito cujo valor supera ao de todas as coisas criadas por ele próprio, como o mercado, a imprensa e até mesmo o Estado, edificando um núcleo intangível de proteção oponível erga omnes, circunstância que legitima, em uma ponderação de valores constitucionalmente protegidos, sempre em vista os parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade, que algum sacrifício possa ser suportado, caso a caso, pelos titulares de outros bens e direitos.

Ao passo que a Constituição Federal protege a liberdade de expressão, o direito à informação e à liberdade de imprensa, também são por ela tutelados os direitos da personalidade, impondo-se limites no tocante à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 220, § 1º da CF), bem como impõe à emissoras de rádio e de televisão o “respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família” (art. 221, IV da CF).

4 A LIBERDADE MIDIÁTICA na carta MAGNA

A liberdade de informação, em sua essência, nasceu para satisfazer o interesse da coletividade na convivência dos indivíduos, na comunicação, na atualização e no desenvolvimento, bem como para intermediar a construção de uma sociedade com visão crítica, necessária para consolidar-se como democrática.

Constitucionalmente à liberdade de expressão, o direito à informação, à liberdade de imprensa, os direitos da personalidade são tutelados e recebem a seguridade como os direitos e garantias fundamentais do cidadão. Dentro do patamar constitucional, estes se encontram em estado igualitário: o de princípios fundamentais do ordenamento jurídico brasileiro.

Dentro da categoria de direitos e garantias fundamentais, sobre a liberdade de imprensa, que apresenta as relatadas liberdades de expressão e informação, o artigo 5º aborda que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; [...]

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; [...]

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; [...]

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; (BRASIL, 1988).

Deste modo, o artigo 5º, XIV, tutora, no entendimento de alguns, que a livre circulação da informação está inclusa na liberdade por ela cedida. Em contrapartida, não são raros os casos em que a divulgação de uma notícia pelos órgãos de imprensa violam os direitos também protegidos pela Constituição Federal, como os direitos à honra, imagem e privacidade. Torna-se, assim, uma faca de dois gumes: de um lado, a imprensa com seu poder-dever de informar, de outro, a inviolabilidade da intimidade alheia.

Rui Barbosa (2004, p. 32), em brilhante passagem, afirmou que:

A imprensa é a vista da nação. Por ela é que a Nação acompanha o que lhe passa ao perto e ao longe, enxerga o que lhe malfazem, devassa o que lhe ocultam e tramam, colhe o que lhe sonegam, ou roubam, percebe onde lhe alvejam, ou nodoam, mede o que lhe cerceiam, ou destroem, vela pelo que lhe interessa, e se acautela do que a ameaça. Um país de imprensa degenerada ou degenerescente é, portanto, um país cego e um país miasmado, um país de idéias falsas e sentimentos pervertidos, um país que, explorado na sua consciência, não poderá lutar com os vícios, que lhe exploram as instituições.

No mesmo sentido é o entendimento de Gonçalves (1994, p. 15):

No seu sentido mais elementar, a informação constitui parte de toda a experiência humana. Todos os organismos são sistemas de informação. A informação é a base da vida. A linguagem gestual do homem e a comunicação verbal transmitem informação. [...] A informação constitui a base das relações humanas e sociais na sua expressão mais imediata. Sob vários graus de complexidade, é também em torno dela que se estrutura e exerce a ida científica, a vida das organizações, a vida política.

Objetivando amenizar possíveis abusos midiáticos, Buchen (2011), explica que o legislador tutela a garantia do direito de resposta, exposta no art. 5º, em que atua como forma de defesa para aquele que tenha sido atingido pelos meios de comunicação.

A tutela dos direitos da personalidade no que tange à liberdade de imprensa pode ser efetuada de modo preventivo ou reparatório. A primeira consiste em ações cautelares visando obstar a divulgação de alguma informação que seja ofensiva aos direitos constitucionais previstos no ordenamento jurídico pátrio. A segunda, por sua vez, consiste na indenização por danos já sofridos.

Isto posto, por óbvio que os meios midiáticos devem agir com cautela e responsabilidade ao divulgar uma informação, evitando lesar os direitos da personalidade. Um exemplo da proporção no tocante à falta de responsabilidade jornalística foi o ocorrido em março de 1994, quando a mídia paulistana denunciou seis pessoas por envolvimento no abuso sexual de crianças alunas da Escola Base, em São Paulo. Ocorre que, posteriormente, foi provado que o fato simplesmente não existiu, de modo que a mídia, ao exagerar no que foi divulgado, liquidou projetos profissionais e pessoais dos acusados, todos que posteriormente foram inocentados.[1]

O artigo 21, inciso XVI trata do controle administrativo, onde prevê ser de competência da União “exercer classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão.” (BRASIL, 1988). Já o artigo 5º, inciso XXXV, disciplina quanto ao controle judicial, ao estabelecer que “a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” (BRASIL, 1988).

Há quem concorde que a atuação do Poder Judiciário deve se limitar à apreciação do dano causado pela mídia, de modo que prevenir todo e qualquer eventual dano seria uma forma de censura prévia e, portanto, vedada pela Carta Magna.

O jurista brasileiro Sérgio Bermudes (2002), ao comentar algumas decisões liminarmente concedidas, pondera:

Não importam as virtudes intelectuais e morais dos juízes de cujo punho saem as decisões, nem a correção do advogado postulante, nem mesmo o risco do requerente delas. Essas liminares agridem, violentamente, a Constituição Federal. São incompatíveis com a liberdade de imprensa, nela assegurada e com o sistema de controle da atividade dos órgãos de comunicação que ela estabeleceu. A constituição proíbe qualquer autoridade, inclusive o Poder Judiciário, de impedir a publicação da matéria danosa, partindo da correta estimação da liberdade de imprensa, como valor posto acima dos interesses individuais.

De outra banda, segundo Ferreiro, citado por Farias (1996, p. 128) "A liberdade de expressão e informação, consagrada em textos constitucionais sem nenhuma forma de censura prévia, constitui uma das características das atuais sociedades democráticas, isto porque é imprescindível, num Estado Democrático de Direito, a participação do povo, e para isso há a necessidade de informação entre os indivíduos”.

A atual Constituição garante a todos os cidadãos um amplo acesso à informação através de diferentes fontes, dentro de um ambiente democrático. Entretanto, mostra-se importante salientar que o direito a liberdade de informação não possui caráter absoluto, não podendo ser exercido a qualquer custo. Este sofre limitações, como por exemplo, a proveniente dos direitos à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem, estabelecidos no inciso X, do artigo 5º da Constituição Federal (BRASIL, 1988).

Em suma, verifica-se que o direito de informação tutelado pela Carta Magna é exatamente a possibilidade de o indivíduo conhecer fatos que são de seu próprio interesse ou de interesse coletivo, interagindo a respeito e tomando partidos no tocante a cada fato exposto.

4.1 A IMPORTÂNCIA MIDIÁTICA E SUAS POSSÍVEIS LIMITAÇÕES

O acesso à informação é um fator essencial para o desenvolvimento da humanidade. Todo indivíduo que vive em sociedade tem a necessidade de se informar, se cientificar dos acontecimentos e interagir com os demais. Para uma pacífica convivência nos dias atuais, é imprescindível que haja plena comunicação entre os homens.

Compreende Silva (2013, p. 34) que:

A necessidade de manter-se informado nos dias atuais é de grande relevância, hoje a facilidade de acesso aos meios de comunicação como emissoras de rádio, TV, jornais, revistas, internet e etc., é notadamente uma das maiores e com um poder de influência de forma a coibir a manipulação da opinião pública. A liberdade de informação nada mais é que a comunicação de um fato.

Ainda, explica Nunes (1997, p. 31) que "O direito de informação, para que seja completo no seu objeto normativo, há de contemplar três variáveis: o direito de informar, o direito de se informar e o direito de ser informado." Tais variáveis são partes constituintes de um todo, cabendo-nos então, analisá-las individualmente.

Cumpre destacar, também, que:

O direito de informar consiste na possibilidade de veicular informação. O direito de se informar, por sua vez, é a faculdade de ter livre acesso às fontes de informação, é o direito de buscar informações, sem impedimentos ou obstáculos; o direito de ser informado é a prerrogativa que possui qualquer pessoa à receptação de informações, é o direito de todos os homens a uma igual possibilidade de acesso a todos os fatos da atualidade. (BALLE citado por LORDELO, 2013).

No mesmo sentido afirma Nunes (1997, p. 31) que "O direito de informar, na Constituição brasileira, de regra, assume uma feição de permissão, vale dizer, é permitido a todo indivíduo veicular as informações que julgar pertinente, desde que possua os meios necessários para tanto."

Neste vértice, Silva (2013, p. 34) entende que:

O direito de se informar refere-se ao direito de recolher as informações desejadas, ao acesso a estas informações. Tal direito encontra-se expressamente previsto na atual Constituição (BRASIL, 1988, art. 5º, XIV) que preceitua: “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.”

Data vênia, os nobres juristas defensores de colocar a liberdade de imprensa como um valor superior, como um direito absoluto, insuscetível à restrições, mostram-se divorciados de algumas premissas constitucionais, não reconhecendo, por exemplo, o direito à intimidade, vida privada, honra e imagem.

Ora, deve-se ponderar a informação nas margens da própria Constituição Federal, de modo que apenas informações de relevância para coletividade (toma-se como exemplo crimes cometidos por figuras públicas) devem ser expostos na íntegra. Assim sendo, deve-se seguir a menção do artigo 5º, inciso XXXIII (BRASIL, 1988): “Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.

Segundo José Carlos Garcia de Freitas, doutor em Teoria Geral do Direito e professor na Universidade Estadual Paulista:

A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, pluridimensionalizou o nosso Estado Democrático de Direito. Mais ainda, ampliou o exercício de direitos, a fim de proporcionar a efetiva consagração do processo de cidadania. Nunca antes, em toda a história brasileira, a preocupação com os direitos fundamentais foi tão marcante e acentuada, mesmo porque o Brasil havia superado um período de exceção extremamente dramático, da ditadura militar, em decorrência do cerceamento das liberdades públicas.

O direito à informação tornou-se exigência fundamental por consideração a grande conquista democrática no país, na medida em que a censura demonstraria uma afronta a dignidade do Estado Democrático de Direito, retroagindo ao período da ditadura militar. É importante destacar que o interesse pela liberdade de informação cresce na medida em que os meios de comunicação vêm a se desenvolver tecnologicamente. Quando fala-se de direito à informação, trata-se, principalmente, da mídia, já que é através dela que as informações e notícias são transmitidas à sociedade.

Atualmente, com o desenvolvimento midiático, bem como o desenvolvimento dos avanços econômicos e sociais, tais direitos fundamentais perderam o caráter individual e passaram a adquirir um papel coletivo, considerando que toda a sociedade requer acesso à informação: principal característica de um Estado Democrático de Direito.

Contudo, verifica-se a necessidade de compreender a antinomia constitucional, por se tratarem de direitos constitucionalmente garantidos e que se encontram em um mesmo patamar, não sendo possível afirmar em quais hipóteses um se sobressairá em relação ao outro, sem que seja verificada a abrangência de cada um destes.

Nesse sentido, entende Lordelo (2013):

Os conflitos entre liberdades sempre existiram, sendo essa assertiva a mais evidente prova de que há uma linha divisória em meio à moralidade, bem como às escolhas individuais e à ética e escolhas públicas. Essa linha é bastante instável e varia de acordo aos padrões vigentes em dado momento na sociedade.

Por outro lado, em relação a colisão existente entre os direitos fundamentais, esclarece Farias (1996):

[...] a liberdade de expressão e informação, estimada como um direito fundamental que transcende a dimensão de garantia individual por contribuir para a formação da opinião pública pluralista, instituição considerada essencial para o funcionamento da sociedade democrática, não deve ser restringida por direitos ou bens constitucionais, de modo que resulte totalmente desnaturalizada.

Nesse sentido, a Terceira Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu:

CONSTITUCIONAL E RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MATÉRIA JORNALÍSTICA. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE DUPLO HOMICÍDIO. DIVULGAÇÃO EQUIVOCADA DE FOTOGRAFIA DO AUTOR COMO AGENTE DO CRIME. ALEGAÇÃO DE REPASSE DA FOTOGRAFIA POR FUNCIONÁRIOS DO PRESÍDIO REGIONAL DE BLUMENAU. INSUBSISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS NESSE SENTIDO. ÔNUS QUE COMPETIA A RÉ, NOS TERMOS DO ART. 333, II, DO CPC. FALTA DA DILIGÊNCIA NA COLHEITA DOS DADOS DA REPORTAGEM. CONDUTA NEGLIGENTE VERIFICADA. ABUSO DO EXERCÍCIO DA LIBERDADE DE IMPRENSA (CF/88, ART. 5º, IX E ART. 220, §§ 1º E 2º). ABALO MORAL PRESUMIDO (IN RE IPSA). LESÃO À HONRA E À DIGNIDADE. RÉ QUE ALEGA INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL ANTE OS ANTECEDENTES CRIMINAIS DO AUTOR. FATO QUE, POR SI SÓ, NÃO ELIDE O ABALO ANÍMICO EXPERIMENTADO PELA VINCULAÇÃO DE SUA IMAGEM À PRÁTICA DE CRIMES DESTA GRAVIDADE, MAS QUE DEVE SER LEVADO EM CONSIDERAÇÃO NA FIXAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM R$ 2.000,00. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DOS ARTS. 186 E 927 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DE ACORDO COM OS PARÂMETROS ESTABELECIDOS NO ART. 20, § 3°, DO CPC. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

1. Não obstante se reconheça que o veículo de comunicação possa se eximir de culpa, em relação a matéria jornalística inverídica publicada, quando demonstrar que foi diligente na averiguação da idoneidade dos fatos antes de sua publicação, bem como que foram obtidos de fontes fidedignas, inexistindo nos autos elementos que revelem a necessária cautela, não há falar em ausência de responsabilidade do comunicador, devendo o ofendido ser indenizado pelo danos morais suportados. [...]. (SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça, 2014)

Além disso, nas palavras de Silva (2013, p. 34):

[...] diante deste excesso de informação a mídia acaba por interferir na esfera jurídica especialmente no que tange aos crimes dolosos contra a vida, principalmente quando fazem o caso tomar maiores proporções, implantando na mente da sociedade a sede de justiça. A imprensa tem poder de manipular a opinião pública, mas nem sempre o que a mídia traz em suas matérias é verídico, muitas vezes pelo seu excesso de informação acaba por trazer a população informações falsas e levianas, matérias de baixa qualidade sem um fundo de veracidade, assim interferindo no direito penal.

Assim sendo, a liberdade midiática deve ser ponderada se considerado que a pessoa humana é hierarquicamente superior ao que por ela fora criado. Portanto, ao se tratar de liberdade de imprensa, nota-se a necessidade de delinear limites, também constitucionalmente expressos, para que assim sua função social seja cumprida da forma mais adequada possível.

5 O DIREITO À INFORMAÇÃO EM CONFRONTO COM A OBRIGAÇÃO DE ESQUECER

Esmiuçados os pontos cardeais das principais normas constitucionais passíveis de serem arguidas na aplicação do direito ao esquecimento no Brasil, insta elucidar de que forma o conflito entre elas pode ser resolvido.

Finalmente, quanto à solução da problemática do tema, traga-se a baila a colisão de direitos citadas ao longo do presente estudo. Acerca de tal colisão, cogita o emérito constitucionalista José Joaquim Canotilho (1993, p. 644) que esta se tipifica quando o exercício de um direito por parte de seu titular colide com o exercício de direito por parte de outro titular – colisão essa que não se confunde com cruzamento ou acumulação de direitos – mas sim com um choque, um autêntico conflito de direitos. Ainda, Canotilho realça a possibilidade de colisão imediata entre os titulares de vários direitos fundamentais, exemplificando que a liberdade de imprensa, que implica a liberdade de expressão e criação jornalística, com direitos pessoais como o direito ao “bom nome”, reputação, imagem, honra, privacidade, intimidade e da “busca pela felicidade”.

No presente caso, dois direitos fundamentais sacralizados pela Carta Magna estão contrapostos de modo a gerar incontáveis discussões entre renomados juristas: o direito de informar e o direito da privacidade.

A interpretação das doutrinas trazidas a baila, bem como dos dispositivos legais impostos, tece uma interpretação de que o direito de informar, como aspecto da liberdade de manifestação de pensamento e a tutela ao acesso à informação tornam-se não apenas um interesse individual, mas sim um interesse da coletividade. E é exatamente neste ponto, no momento em que dois direitos constitucionais tornam-se prioritários na variação do ângulo de quem os examina, que ocorre o conflito de normas, de princípios, ou de norma e princípio, chamados de: antinomia constitucional.

Para Farias (2011, p. 54-55):

[...] a colisão dos direitos da personalidade, sobretudo, os relativos à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem com a liberdade de expressão e informação significa que as opiniões e fatos relacionados com o âmbito de proteção constitucional desses direitos não podem ser divulgados ao público de forma indiscriminada.

Ainda, importante se faz o entendimento de Jabur (2011, p. 55):

[...] é a própria Constituição Federal que resolve o conflito, deixando, decerto, uma decisiva parcela ao magistrado frente ao caso concreto. É que a unidade hierárquico-normativa da Constituição, sobretudo em terreno de direitos personalíssimos, não torna consentânea com o ordenamento a predominância de um dispositivo sobre o outro. Há que haver, e de alguma maneira informada pela própria Constituição Federal, meio idôneo de conciliação.

Muito embora a Constituição Federal tenha estabelecido determinados limites ao exercício das liberdades de expressão e informação, Farias (1996, p. 138) leciona que “o legislador pátrio não se preocupou em elaborar leis sobre a matéria, quer na esfera civil, quer na área penal, após a promulgação da Constituição Federal em vigor.”

As colisões ocorridas entre os direitos da personalidade e as liberdades de expressão e informação não se caracterizam como uma antinomia aparente, pois para estas se resolverem, utilizam-se de critérios estabelecidos no próprio ordenamento jurídico, quais sejam: o critério da hierarquia, cronologia ou especialidade. Caracterizando-se então, como uma antinomia real, pois se colidem normas estabelecidas em um mesmo diploma jurídico, não havendo alguma relação de especialidade entre as mesmas.

O conteúdo veiculado, resguardado pelo direito à informação, deve se restringir a fatos relevantes para a sociedade em geral. Neste sentido, decidiu a Quarta Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça Catarinense:

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DIREITOS DA PERSONALIDADE. DIVULGAÇÃO DE FOTOGRAFIAS DE VÍTIMA DE HOMICÍDIO EM PERIÓDICO. LEGITIMIDADE DO IRMÃO PARA PLEITEAR A REPARAÇÃO PELOS DANOS SOFRIDOS COM A PUBLICAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. CAUSA MADURA. ART. 515, § 3º, DO CPC. JULGAMENTO DA LIDE. PRELIMINAR. DECADÊNCIA PREVISTA PELO ART. 56 DA LEI DE IMPRENSA. NORMA NÃO RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE.

Ao analisar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130, o plenário do STF julgou totalmente procedente o pedido "para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição da República de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei Federal nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967".

MÉRITO. EMBATE ENTRE O DIREITO À LIBERDADE DE INFORMAÇÃO E O DIREITO À HONRA, IMAGEM, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. NÍTIDO CARÁTER SENSACIONALISTA DA MATÉRIA, QUE DIVULGOU AS FOTOS DO CORPO DA IRMÃ DO APELANTE, VÍTIMA DE HOMICÍDIO, NO ESTADO EM QUE FORA ENCONTRADO PELA POLÍCIA. ABUSO DE DIREITO. ATO ILÍCITO. PREJUÍZO PRESUMIDO. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR EVIDENCIADA. FIXAÇÃO. CRITÉRIOS. POSTULADOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. QUANTIA FIXADA EM R$ 10.000,00. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

No confronto que envolve direitos ou valores constitucionais, impõe-se um juízo de prevalência pautado por critérios de racionalidade e justiça. A liberdade de imprensa não é de tal forma absoluta que possa impunemente afrontar os direitos à imagem, à identidade pessoal, ao bom nome, reputação e à intimidade da vida privada e familiar. (SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça, 2012). (grifei)

Assim sendo, adverte Joaquim Falcão (1993, p. 04):

Ser o que não se é, é errado. Imprensa não é justiça. Esta relação é um remendado. Um desvio institucional. Jornal não é fórum. Repórter não é juiz. Nem editor é desembargador. E quando, por acaso, acreditam ser, transformam a dignidade da informação na arrogância da autoridade que não tem. Não raramente, hoje, alguns jornais, ao divulgarem a denúncia alheia, acusam sem apurar. Processam sem ouvir. Colocam o réu, sem defesa, na prisão da opinião pública. Enfim, condenam sem julgar. (grifei)

É a antiga história do travesseiro de pena, lembrada por Damásio Evangelista de Jesus (1999, p. 231).

Suponha-se que um indivíduo lance ao vento as penas de um travesseiro de um edifício e determine a centenas de pessoas que as recolham. Jamais será possível recolher todas. O mesmo ocorre com a informação. Por mais cabal seja a retratação, nunca poderá alcançar todas as pessoas que tomaram conhecimento da imputação ofensiva.

Em resumo, muito embora determinados acontecimentos fiquem eternamente acessos na memória das pessoas, estes ficam resguardados no interior da própria existência, por vezes cicatrizados, evitando maiores dores. Logo, entende-se que a melhor solução para o conflito à antinomia constitucional existente, a exemplo da Chacina da Candelária, seria a veiculação do documentário com a ocultação do nome e da fisionomia dos envolvidos, desfecho suscetível, a um só tempo, de conservar a honra daqueles e a liberdade de informar constitucionalmente tutelada.

Assim sendo, o artigo 5º, inciso X, da Constituição, protege a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, ao estabelecer que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo foi desenvolvido analisando-se um tema bastante relevante e de grande importância jurídica e social.

Ao tomar como referencial os casos julgados pelo STJ, nota-se que a dificuldade principal para a concessão do direito ao esquecimento reside no fato de se exigir uma atitude que perigosamente se aproxima da censura quanto à livre circulação de informações que, em tese, seriam verdadeiras e de interesse coletivo no tocante a personagens que, se não públicos, pelo menos exerceram algum tipo de papel em acontecimentos socialmente relevantes.

Por outro lado, constata-se que através da curiosidade que a temática desperta para acadêmicos e juristas, o direito ao esquecimento trilha um caminho para ocupar destaque em um curto espaço de tempo.

Ademais, a liberdade de imprensa frente ao direito de ser esquecido por fatos pretéritos vem sendo objeto de estudo com o objetivo primordial de saber lidar com tal antinomia constitucional.

Nessa realidade, é notória a carência de que o Poder Judiciário construa novas ferramentas que possam fazer frente aos anseios dos meios midiáticos por liberdade, mas também às expectativas de uma cada vez mais exposta individualidade humana, observando que a ‘busca pela felicidade humana’ deve ser levada em consideração.

De todo modo, objetivou-se transpassar, baseando-se em doutrinas e jurisprudências de renomados juristas brasileiros, a importância da análise de cada caso concreto para, então, passar-se a análise do direito de ser esquecido.

Objetivou-se, ainda, demonstrar a diferenciação de esquecimento no que tange as figuras públicas, crimes perversos e fatos de relevante interesse da sociedade, ponderando, primordialmente, que o homem deve estar à frente do que por ele foi criado.

Assim sendo, entende-se que a liberdade de imprensa deva atuar de forma responsável e ponderada, trabalhando com transparência e veracidade, voltando-se para o bem-estar da coletividade e não apenas para atender seus interesses particulares, devendo, ainda, se utilizar do bom senso, havendo a necessidade de delinear limites, para que assim sua função social seja cumprida da forma mais adequada possível.

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[1] O STF manteve a condenação do TJSP à TV Globo ao pagamento de indenização aos ex-proprietários da escola Base. “A Constituição da República, embora garanta o exercício da liberdade de informação jornalística, impõe-lhe, no entanto, como requisito legitimador de sua prática, a necessária observância de parâmetros – dentre os quais avultam, por seu relevo, os direitos da personalidade – expressamente referidos no próprio texto constitucional (CF, art. 220, § 1º), cabendo, ao Poder Judiciário, mediante ponderada avaliação das prerrogativas constitucionais em conflito (direito de informar, de um lado, e direitos da personalidade, de outro), definir, em cada situação ocorrente, uma vez configurado esse contexto de tensão dialética, a liberdade que deve prevalecer no caso concreto. (Agravo de Instrumento 496.406 São Paulo/SP. Rel. Min. Celso de Mello.)

O direito ao esquecimento frente ao princípio da dignidade da pessoa humana em confronto com a liberdade de imprensa

4 A LIBERDADE MIDIÁTICA na carta MAGNA

4.1 A IMPORTÂNCIA MIDIÁTICA E SUAS POSSÍVEIS LIMITAÇÕES

REFERÊNCIAS