III – A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL . POSICIONAMENTOS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Detém o Parquet poderes de investigação, na forma constante da Constituição Federal.
Investigar, aponte-se, é proceder às diligências, empenhar-se em descobrir.
A matéria, que é polêmica ficou sujeita a repercussão geral como se lê do RE 593.727/RG/MG, Relator Ministro Cezar Peluso.
De um lado, fala-se no exercício de poderes implícitos pelo Ministério Público, na linha da jurisprudência americana, já que ao Parquet cabe a atividade de supervisão da atividade policial, por força do artigo 129 da Constituição Federal. É o que se lê do texto da norma fundamental:
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
De outro lado, há os que entendem que tal tarefa é apenas das polícias civis e da polícia federal. Em razão disso, para esses, se o Ministério Público exerce sozinho o papel de condução da investigação, a consequência seria a nulidade com a extração das provas dos autos colhidas que deram azo a denúncia. A propósito, NUCCI[7] acentua que é contrário à investigação criminal conduzida, de forma isolada, pelo Ministério Público, uma vez que seria feita sem qualquer fiscalização e controle, e pelo fato de que não há previsão legal específica. Conclui seu raciocínio, entendendo que se ocorrer o acesso do advogado do investigado nos autos, precisa ele ser assegurado. É o que se lê no HC 88.190 – RJ, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ de 6 de outubro de 2006. Ademais, dizem que quem é titular da ação penal não pode ser o mesmo que investiga.
Nessa linha, e a modo de conclusão, lembra-se o Recurso Ordinário de HC 81.326-7, 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, sob o voto condutor do Min. Nelson Jobim, onde se decidiu que o Ministério Público não possui atribuições para realizar, diretamente, investigação de caráter criminal. Em seu voto, o Min. Jobim destaca que, historicamente, no direito processual penal brasileiro, as atribuições para realizar as investigações preparatórias da ação penal têm sido da polícia, pelas mais diversas razões, as quais têm prevalecido a ponto de todas as iniciativas no sentido de mudar as regras nessa matéria terem sido repelidas, desde a proposta de instituir Juizados de Instrução feita pelo então Ministro da Justiça, Dr. Vicente Ráo, em 1935, passando pela elaboração da Constituição de 1988, da lei complementar relativa ao Ministério Público, em 1993, até propostas de emendas constitucionais em 1995 e 1999, com o objetivo de dar atribuições investigatórias ao Parquet.
Data vênia divirjo da douta opinião.
Acentuo que a legitimidade do Ministério Público para a colheita de elementos probatórios essenciais à formação de sua opinio delicti decorre de expressa previsão constitucional, oportunamente regulamentada pela Lei Complementar n.º 75/1993 (art. 129, incisos VI e VIII, da Constituição da República, e art. 8.º, incisos V e VII, da LC n.º 75/1993).
Concordo com os argumentos de NOGUEIRA e ELUF[8], quando, em excelente estudo de direito comparado, aduzem que se o Ministério Público for proibido de investigar o Brasil retrocederá décadas no combate à criminalidade, transformando-se no paraíso da impunidade e se igualando a países subdesenvolvidos onde o crime campeia à vontade. Discorrem que, na Alemanha, França, Portugal, Itália, Estados Unidos, permite-se que os promotores investiguem por conta própria sem prejuízo das investigações policiais.
Outro argumento contrário é relativo ao impedimento do órgão ministerial que atua no inquérito no exercício da ação penal. Tal assertiva não resiste a força da interpretação do Superior Tribunal de Justiça que editou a Súmula 234, quando diz que a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do HC 91.661 – PE, Relatora Ministra Ellen Gracie, 10 de março de 2009, entendeu que é possível a investigação criminal feita diretamente pelo Ministério Público.
Ora, se órgãos não ligados à persecução criminal têm o poder de investigar, como é o caso de Comissões Parlamentares de Inquérito, repartições fiscais, fatos que podem configurar infrações penais, não há razão, argumento razoável, para retirar do Parquet tal atribuição.
Ademais, o procedimento criminal não é obrigatório. Ora, nessa linha de pensar, tem-se posição do Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo que o Parquet pode requisitar diligências, esclarecimentos, diretamente, visando a instrução de seus procedimentos administrativos, como se lê do RHC 8.106-DF, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 4 de junho de 2001.
Somo a tal argumento que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que por expressa previsão constitucional possui o Parquet a prerrogativa de instaurar procedimento administrativo e conduzir diligências investigatórias.
O Superior Tribunal de Justiça já considerou que são válidos os atos investigatórios conduzidos pelo Ministério Público, cabendo-lhe ainda requisitar informações e documentos, a fim de instruir os procedimentos administrativos, com vistas ao oferecimento da denúncia, como se lê do julgamento do HC 83.020/RS, Relator Ministro Og Fernandes, DJe de 2 de março de 2009.
A propósito, tem-se importante precedente no julgamento do HC 84.965/MG, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento de 13 de dezembro de 2011, publicado no DJe de 10 de abril de 2012, onde se diz:
¨HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL, AO ARGUMENTO DE ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INVESTIGATÓRIO PROCEDIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE NÃO-CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. 1. POSSIBILIDADE DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. Não há controvérsia na doutrina ou jurisprudência no sentido de que o poder de investigação é inerente ao exercício das funções da polícia judiciária – Civil e Federal –, nos termos do art. 144, § 1º, IV, e § 4º, da CF. A celeuma sobre a exclusividade do poder de investigação da polícia judiciária perpassa a dispensabilidade do inquérito policial para ajuizamento da ação penal e o poder de produzir provas conferido às partes. Não se confundem, ademais, eventuais diligências realizadas pelo Ministério Público em procedimento por ele instaurado com o inquérito policial. E esta atividade preparatória, consentânea com a responsabilidade do poder acusatório, não interfere na relação de equilíbrio entre acusação e defesa, na medida em que não está imune ao controle judicial – simultâneo ou posterior. O próprio Código de Processo Penal, em seu art. 4º, parágrafo único, dispõe que a apuração das infrações penais e da sua autoria não excluirá a competência de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. À guisa de exemplo, são comumente citadas, dentre outras, a atuação das comissões parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3º), as investigações realizadas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF (Lei 9.613/98), pela Receita Federal, pelo Bacen, pela CVM, pelo TCU, pelo INSS e, por que não lembrar, mutatis mutandis, as sindicâncias e os processos administrativos no âmbito dos poderes do Estado. Convém advertir que o poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. O pleno conhecimento dos atos de investigação, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14 desta Corte, exige não apenas que a essas investigações se aplique o princípio do amplo conhecimento de provas e investigações, como também se formalize o ato investigativo. Não é razoável se dar menos formalismo à investigação do Ministério Público do que aquele exigido para as investigações policiais. Menos razoável ainda é que se mitigue o princípio da ampla defesa quando for o caso de investigação conduzida pelo titular da ação penal. Disso tudo resulta que o tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. É que esse campo tem-se prestado a abusos. Tudo isso é resultado de um contexto de falta de lei a regulamentar a atuação do Ministério Público. No modelo atual, não entendo possível aceitar que o Ministério Público substitua a atividade policial incondicionalmente, devendo a atuação dar-se de forma subsidiária e em hipóteses específicas, a exemplo do que já enfatizado pelo Min. Celso de Mello quando do julgamento do HC 89.837/DF: “situações de lesão ao patrimônio público, [...] excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais, como tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão ou corrupção, ou, ainda, nos casos em que se verificar uma intencional omissão da Polícia na apuração de determinados delitos ou se configurar o deliberado intuito da própria corporação policial de frustrar, em função da qualidade da vítima ou da condição do suspeito, a adequada apuração de determinadas infrações penal”. No caso concreto, constata-se situação, excepcionalíssima, que justifica a atuação do Ministério Público na coleta das provas que fundamentam a ação penal, tendo em vista a investigação encetada sobre suposta prática de crimes contra a ordem tributária e formação de quadrilha, cometido por 16 (dezesseis) pessoas, sendo 11 (onze) delas fiscais da Receita Estadual, outros 2 (dois) policiais militares, 2 (dois) advogados e 1 (um) empresário. 2. ILEGALIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ANTE A FALTA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. De fato, a partir do precedente firmado no HC 81.611/DF, formou-se, nesta Corte, jurisprudência remansosa no sentido de que o crime de sonegação fiscal (art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990) somente se consuma com o lançamento definitivo. No entanto, o presente caso não versa, propriamente, sobre sonegação de tributos, mas, sim, de crimes supostamente praticados por servidores públicos em detrimento da administração tributária. Anoto que o procedimento investigatório foi instaurado pelo Parquet com o escopo de apurar o envolvimento de servidores públicos da Receita estadual na prática de atos criminosos, ora solicitando ou recebendo vantagem indevida para deixar de lançar tributo, ora alterando ou falsificando nota fiscal, de modo a simular crédito tributário. Daí, plenamente razoável concluir pela razoabilidade da instauração da persecução penal. Insta lembrar que um dos argumentos que motivaram a mudança de orientação na jurisprudência desta Corte foi a possibilidade de o contribuinte extinguir a punibilidade pelo pagamento, situação esta que sequer se aproxima da hipótese dos autos. 3. ORDEM DENEGADA.¨
Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes, no RE 593.727, em 27 de junho de 2012, tem-se que há jurisprudência na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o Ministério Público pode investigar, de forma subsidiária, crimes de policia e crimes contra a administração pública, além de poder conduzir investigações complementares. Entendeu o Ministro Gilmar Mendes que, naquele caso especifico julgado, havia atividade “inequívoca” do Ministério Público.
Tem-se então:
¨Caso Celso Daniel" (HC 84548): numa primeira votação, aos 11 de junho de 2007, o Ministro Marco Aurelio votou contra o poder de investigar do Ministério Público e o Ministro aposentado Sepúlveda Pertence, favoravelmente. O Ministro Cezar Peluso pediu vista dos autos e a votação somente foi retomada após. Na sessão plenária, apesar de ter efetuado considerações acerca da necessidade de estabelecimento de parâmetros e de limitações ao poder de investigar, votou ele pela denegação da ordem, ocorrendo nova suspensão do julgamento. Em 27 de junho de 2012, foi retomada a votação, tendo sido atingida a maioria de votantes no sentido da constitucionalidade do poder investigatório do "Parquet". No entanto, houve nova suspensão, por pedido de vista. Saliente-se que o Ministro Dias Toffoli, por ser sucessor de Sepúlveda Pertence, não votará. O Plenário concluiu na sessão do 4 de março de 2015 esse julgamento que foi concluído com os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Ambos votaram pela revogação do decreto de prisão preventiva, mas mantiveram a integridade da denuncia apresentada pelo Parquet. Deve ser realçado que foi a decisão, que por maioria de votos prevaleceu, vencidos parcialmente os ministros Cezar Peluso(aposentado), Cármen Lúcia e Ayres Britto(aposentado), além do relator do HC, ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem em maior extensão. No caso, Sérgio Gomes da Silva responde ao processo em liberdade desde 2004, em função de liminar concedida no HC pelo então presidente do STF, ministro Nelson Jobim (aposentado). Antes de iniciar o voto-vista, o ministro Lewandowski esclareceu que a discussão sobre o poder de investigação do Ministério Público será travada em outros processos em tramitação na Corte, e não no caso em análise, como imaginava. Em seu voto pela revogação do decreto de prisão preventiva, o presidente do STF salientou que realmente o juízo baseou-se na suposta periculosidade do acusado e também na necessidade da garantia da ordem pública, em razão da comoção que o crime causou. O ministro lembrou que a legislação exige que o pedido de prisão preventiva seja baseado em fatos concretos, não sendo possível invocar abstratamente a possível perturbação da ordem pública nem a repercussão negativa dos fatos na comunidade.
Caso de repercussão geral (RE 593727): votaram pelo provimento do recurso, ou seja, desfavoravelmente ao poder de investigar (ressalvadas algumas circunstâncias não observadas no caso concreto), os Ministros Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski. Após, foi suspenso o julgamento, o qual foi retomado no dia 27 de junho de 2012, com votos favoráveis ao Ministério Público, do que se lê da antecipação de votos dos Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Carlos Ayres Brito (presidente). O Ministro Luiz Fux pediu vista, suspendendo o julgamento. Posteriormente, com voto vista do Ministro Luiz Fux, consolidou-se posição favorável ao Ministério Público investigar. Disse ele, em seu voto, que ainda que em caráter subsidiário e sem o intuito de substituir a Policia, o Ministério Público tem o poder de conduzir investigações criminais. De acordo com o magistrado o que se pretende é a permissão da investigação direta pelo Ministério Público, desde que, nos limites da legalidade, e com o crivo do Judiciário, devendo o procedimento ser público e estar submetido ao controle judicial.
Acrescento ainda que, em Plenário, os ministros começaram a julgar um recurso apresentado pelo ex-prefeito de Ipanema (MG) Jairo Souza Coelho, réu, em processo que tramita na Justiça mineira por crime de desobediência, em que ele é suspeito de ter descumprido o pagamento de um precatório judicial. Ao se pronunciar sobre o caso concreto, o Ministro Peluso entendeu pela nulidade do processo. “Tratando-se de crime de desobediência praticado pelo prefeito, o Ministério Público não tem, a meu sentir, legitimidade para conduzir procedimento investigatório autônomo”, afirmou o Relator.
O Ministro Cezar Peluso defendeu a competência exclusiva das polícias para a condução de inquéritos policiais. Para ele, haverá três exceções em que o Ministério Público poderá atuar como investigador: quando o ato criminoso for praticado por membros do próprio Parquet; por autoridades ou agentes policiais; nas ocasiões em que policia tomar conhecimento do crime, mas não tiver a iniciativa de investigar o caso.
Por certo, é conhecida a posição do Ministro Celso de Mello no sentido de que a Policia não detém o monopólio da apuração de crimes e o Ministério Público pode até mesmo dispensar inquérito para apresentar denúncia em juízo. O próprio Ministro Celso de Mello citou precedentes do próprio Supremo Tribunal Federal para sustentar seu ponto de vista. Um deles, é conhecido, pois envolveu o delegado do Dops(Departamento de Ordem Política e Social) de São Paulo, Sérgio Paranhos Fleury, acusado de chefiar o chamado ¨Esquadrão da Morte¨, suspeito de eliminar adversários do regime militar e de torturar presos políticos. Aliás, no julgamento daquele processo, realizado em 1971, a Corte rejeitou o argumento da falta de atribuição do Parquet para realizar investigação criminal contra o delegado. A investigação foi comandada pelo então procurador Hélio Bicudo, integrante do Ministério Público de São Paulo Para o Ministro Celso de Mello a atuação do Ministério Público é ainda mais necessária num caso como o de tortura, praticada pela polícia para forçar a confissão.
Afinal, repito à exaustão: quem promove a ação penal tem plenamente poderes para investigar. Quem tem os fins tem os meios.
Por certo, no desenrolar da votação no Supremo Tribunal Federal, tem-se que a matéria seja decidida pelo voto médio dos Ministros.
A par disso, há a PEC 37, do Deputado Lourival Mendes, do PT do B – MA, que é uma proposta de emenda á Constituição para diminuir ou erradicar o poder de investigação do Ministério Público e de outros órgãos. A PEC foi rejeitada e a matéria foi para arquivo.
Seja como for, o ex- procurador-geral da República, Roberto Gurgel, alertou que é inaceitável restringir o poder investigatório que detém o Ministério Público. Isso seria realmente amputar a Instituição.
Afinal, no julgamento do RE 593727, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 14 de maio de 2015, assegurou ao Ministério Público a atribuição para promover, por autoridade própria e por prazo razoável, investigações de natureza penal. Contudo, os Ministros frisaram que devem ser respeitados, em todos os casos, os direitos e garantias fundamentais dos investigados, incluindo o princípio constitucional do devido processo legal e que a atuação do Ministério Público fica sob permanente controle jurisdicional, devendo ser ainda respeitadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e ainda as prerrogativas garantidas aos advogados. Sendo assim o Supremo Tribunal Federal validou, por sete a quatro, o trabalho de investigação do Ministério Público de Minas Gerais em uma ação contra o Prefeito de Upanama(MG), que questionou decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais em receber denúncia contra ele por crime de responsabilidade baseada unicamente em procedimento administrativo investigatório realizado pelo próprio Parquet, sem participação da Polícia.
Para o Ministro Marco Aurélio, a Constituição atribui ao Ministério Público o controle externo da atividade policial. Assim, ele se posicionou contra o Poder de Investigação do Órgão. Ele foi pelo provimento do recurso apresentado e outros três ministros que votaram a favor do recurso ainda admitiram algumas situações em que o MP pode atuar, dentre as historiadas. No entendimento do Ministro Marco Aurélio: “Legitimar a investigação por parte do titular da ação penal(MP) é inverter a ordem natural das coisas. Quem surge como responsável pelo controle não pode exercer atividade controlada. O desenho constitucional relativo ao MP na seara penal, pauta-se na atividade de controle externo da polícia. Deve ser o tutor das garantias constitucionais”.
Por sua vez, a Ministra Rosa Weber discordou do voto do Ministro Marco Aurélio. Disse ela: “Reconheço legitimidade constitucional do poder de investigação do Ministério Público, mas com limites que vêm sendo apontados em fartas manifestações nesta Corte. Erros e abusos podem ser corrigidos mediante a intervenção do Judiciário. Reconhecer o poder de investigação do Ministério Público em nada afeta as atribuições da polícia e não representa qualquer diminuição do papel relevantíssimo por ela conduzida. As melhores investigações decorrem de atuação conjunta, um contribuindo para a atividade do outrem.”
Em resumo, disse o procurador-geral da República, Rodrigo Janot, que “a decisão de hoje vai provocar, como já reiterado aqui por todos os senhores(ministros), um trabalho cooperado do Ministério Público com a polícia.”
Estamos diante de garantias institucionais que devem ser preservadas em defesa dos próprios interesses da sociedade.
Afinal, o que são garantias institucionais? O que protegem?
