Estudo acerca da paternidade socioafetiva sob a ótica da doutrina, da prática e da jurisprudência.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC       Código Civil

CCB    Código Civil Brasileiro

CF       Código Federal

CPC    Código de Processo Civil

REsp   Recurso Especial

STF     Supremo Tribunal Federal

STJ     Superior Tribunal de Justiça

TJRS   Tribunal de Justiça de Rio Grande do Sul

TJSC   Tribunal de Justiça de Santa Catarina

TSE     Tribunal Superior Eleitoral

 

 Sumário

Paternidade%20Socioafetiva/78%20-%20Paternidade%20socioafetiva_revisado.doc#_Toc379186039">1 – INTRODUÇÃO.. {C}3{C}{C}

2 – FAMÍLIA. {C}5{C}{C}

3 – PRINCÍPIOS JURÍDICOS DO DIREITO DE FAMÍLIA. {C}14{C}{C}

3.1 – Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. {C}15{C}{C}

3.2 – Princípio da Igualdade. {C}17{C}{C}

3.3 – Princípio da Solidariedade Familiar {C}18{C}{C}

3.4 – Princípio da Proteção Integral a Crianças, Adolescentes e Idosos. {C}20{C}{C}

3.5 – Princípio da Afetividade. {C}21{C}{C}

3.6 – Princípio da Boa-Fé nas Relações Familiares. {C}24{C}{C}

3.7 – Direitos fundamentais nas relações familiares. {C}25{C}{C}

4 – FILIAÇÃO.. {C}28{C}{C}

4.1 – Do reconhecimento da filiação. {C}31{C}{C}

5 – FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. {C}32{C}{C}

5.1 – Histórico. {C}33{C}{C}

5.2 – A filiação socioafetiva no ordenamento jurídico. {C}35{C}{C}

5.3 – Posse de estado de filho e filiação socioafetiva. {C}38{C}{C}

5.4 – Meios de prova da filiação socioafetiva. {C}41{C}{C}

5.5 – Do desfazimento do vínculo socioafetivo. {C}43{C}{C}

5.6 – Da legitimidade ativa para pleitear o reconhecimento da filiação socioafetiva. {C}44{C}{C}

5.7 – Consequências jurídicas do reconhecimento da filiação socioafetiva. {C}46{C}{C}

6 – DA PETIÇÃO DE HERANÇA. {C}47{C}{C}

6.1 – Das legitimidades ativa e passiva e da possibilidade de cumulação. {C}50{C}{C}

6.2 – Dos efeitos da sentença. {C}53{C}{C}

6.3 – Do prazo de prescrição. {C}54{C}{C}

7 – A FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA NOS TRIBUNAIS. {C}58{C}{C}

7.1 – Recurso Especial nº 1.189.663 - STJ. {C}59{C}{C}

7.2 – Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1.138.467 - STJ. {C}62{C}{C}

7.3 – REsp 54101-03.2008.6.18.0032 - TSE. {C}63{C}{C}

7.4 – Apelação Cível n. 70045659554 - TJRS. {C}64{C}{C}

7.5 – Apelação Cível n. 70023383979 - TJRS. {C}66{C}{C}

8 – CONCLUSÃO.. {C}68{C}{C}

REFERÊNCIAS. {C}70{C}{C}

ANEXO.. {C}76{C}{C}

 

 

 

 

 

 

 

 

1 – INTRODUÇÃO

Quando se observa a grande quantidade de pessoas que, por diversas razões da vida, não são “criadas” por seus pais biológicos, muitas vezes representando uma radical mudança em seus destinos, passa-se a ser instigado pelo tema da paternidade socioafetiva, o qual envolve elementos como amor, rejeição, carinho, abandono, afeto, vontade, patrimônio, entre outros. Sua importância é descrita nas palavras da Ministra do STJ, Nancy Andrighi[1], no julgamento do REsp 878.941, em 17.04.2007:

A paternidade socioafetiva pode estar hoje presente em milhares de lares brasileiros. O julgador não pode fechar os olhos a esta realidade que se impõe e o direito não deve deixar de lhe atribuir efeitos.

Sendo a criança legal ou ilegalmente adotada, os contornos da relação jurídica, principalmente após a morte dos adotantes, são mais facilmente resolvidos, pois a legislação já equiparou os filhos adotados aos naturais, entretanto os atritos ocorrem quando não há a figura da regular adoção e tudo passa a ser matéria de prova, de interpretação, de subjetivismo e de discussões que normalmente são diretamente proporcionais ao patrimônio envolvido.

A imputação de consequências jurídicas ao relacionamento de pais e filhos não unidos por vínculos biológicos tampouco providos de formalidades jurídicas passou por fases que vão desde a absoluta ignorância até a atual, em que está deixando de ser apenas um fato social e passa a emergir em “[...] crescente conformação como fato jurídico [...]”{C}[2]{C}.

Com a desmatrimonialização da família, principalmente após o advento da Constituição Federal de 1988, acostumou-se a falar em direito das famílias, dado o reconhecimento de outras formas que não apenas a fundada no casamento, como a monoparental, a anaparental, a pluriparental etc. Isso possibilitou a afirmação de que os enlaces jurídicos não são imprescindíveis ao reconhecimento de direitos, com consequência direta também nos vínculos de filiação.

O primeiro capítulo desta obra conceitua a família, utilizando explicações religiosa, filosófica, psicológica, poética, léxica, jurídico-doutrinária e legal. Desde a tentativa de conceituação jurídica do instituto familiar, é possível notar a relevância da sempre citada socioafetividade.

No segundo capítulo, explana-se acerca dos princípios que regem e orientam o moderno Direito de Família. Discorreu-se a respeito do Princípio da Dignidade Humana; do Princípio da Igualdade; do Princípio da Solidariedade Familiar; do Princípio da Proteção Integral a Crianças, Adolescentes e Idosos; do Princípio da Afetividade e, por fim, do Princípio da Boa-Fé nas relações familiares.

No capítulo seguinte, adentramos no assunto da filiação, da igualdade prevista na Constituição Federal, da proibição de qualquer designação discriminatória e das maneiras de reconhecimento da filiação.

No capítulo quarto, chega-se ao ponto principal do tema, tratando especificamente da filiação socioafetiva. Inicia com um histórico e parte para situar o assunto no ordenamento jurídico. São feitas considerações acerca da posse de estado de filho e da filiação socioafetiva. Os meios mais usuais de prova são tratados e também as consequências jurídicas decorrentes do reconhecimento da filiação socioafetiva. A possibilidade de desfazimento do vínculo socioafetivo e a legitimidade ativa ad causam finalizam o tópico.

Por fim, o quinto e último capítulo faz um apanhado de algumas decisões do STJ e também de outros tribunais, comentando-se os julgamentos que trazem relevantes explicações sobre o assunto e demonstram como tem sido aplicada a filiação socioafetiva.

2 – FAMÍLIA

Família é instituto criado por Deus. No livro de Gênesis (2:18), que é livro sagrado tanto para o cristianismo como para o judaísmo, Deus diz: “Não é bom que o homem esteja só; far-lhe-ei uma ajudadora idônea para estar com ele”. Assim, após criar a mulher, apresenta-a ao homem e ordena serem uma só carne e se multiplicarem.

Filósofos também já reconheceram e afirmaram o homem como um ser sociável e carecedor do convívio e da interação com outros semelhantes. Aristóteles[3] afirmou, em sua obra “Política”:

As primeiras uniões entre pessoas, oriundas de uma necessidade natural, são aquelas entre seres incapazes de existir um sem o outro, ou seja, a união da mulher e do homem para perpetuação da espécie. Isto não é resultado de uma escolha, mas nas criaturas humanas, tal como nos outros animais e nas plantas, há um impulso natural no sentido de querer deixar depois de um indivíduo um outro ser da mesma espécie.

Segundo os psicólogos, a personalidade de um indivíduo é formada, principalmente, mas não exclusivamente, nos primeiros anos de vida. Sendo, por isso, de fundamental importância o convívio familiar saudável, a figura paterna a prestar segurança e apoio e a materna com o carinho e cuidados característicos, como citado por alguns teóricos:

Os psicólogos atualmente concordam que a personalidade começa e se formar a partir do nascimento da criança. Daí por diante se inicia um aprendizado contínuo, sempre na dependência de genitores ou tutor{C}[4]{C}.

A formação da personalidade tem início a partir do nascimento. Assim, os primeiros anos de vida de uma pessoa são decisivos para a gênese de sua futura personalidade. Neste período são delineadas as principais características psíquicas, a partir da relação da criança com os pais, pessoas próximas, objetos e meio ambiente[5].

Até poetas e poetisas costumam se aventurar na tentativa de definir a família e sua importância. Pede-se vênia para transcrever a interessante descrição feita por Noélio Duarte[6]:

 

FAMÍLIA


Família.
Família...
Todos temos,
Dela viemos.
Nela nascemos...
Então crescemos.

Para uns,
a família é só o pai,
para outros, só a mãe,
muitos só têm o avô...
Mas é família:
sinônimo de calor!

Tem família
que é completa,
repleta,
discreta,
seleta,
aberta...

Outra,
é engraçada,
atiçada,
afinada,
engrenada,
esforçada,
empenhada...

Mas tem família
complicada,
indelicada,
desajustada,
desacertada,
debilitada...

Família...
Família é assim:
lá não temos capa
– nada nos escapa!
Máscaras, como usar?

Não, não dá prá enganar!
Às vezes queremos fingir,
mas isto é apenas mentir...

E, é lá dentro de casa
que surge, cresce, aparece,
o lobo voraz,
o urso mordaz,
elefantes ferozes,
(com trombas e tudo)
leões velozes
com unhas e dentes
inclementes...

Família...
Família é lugar
onde convivem os diferentes:
um é risonho, outro tristonho;
um é exibido, outro inibido;
um é calado, outro exagerado;
um é cabeludo, outro testudo;
um é penteado, outro descabelado...

Família...
Família é assim:
nunca é possível contentar,
pois onde há diferenças,
haverá desavenças.
como a todos agradar?

Mas entre todos os valores 
Cultivados entre nós
Há algo como uma voz
Muito enfática a dizer:
 “Cultive a educação,
faça lazer, haja afeição;
dê carinho, tudo aos seus!
Mas o maior valor
– maior até que o amor –
é cultivar Deus!”

Então a família, nota-se, foi criada por Deus; é necessária ao homem; e é de suma importância no desenvolvimento da personalidade. Mas o que vem, efetivamente, a ser a família? O Dicionário Brasileiro Globo[7] define família nos seguintes termos:

Família, s. f. Marido, mulher e filhos; pessoas do mesmo sangue; conjunto de pessoas que vivem na mesma casa; descendência; linhagem; estirpe; raça [...] [do lat. família.]

Ou seja, o dicionário define tanto a família moderna, que hoje é reconhecida como aquela formada pelos pais e pelos filhos, como também a família de outrora, que abrangia toda uma descendência, por sangue ou adoção. Michelle Perrot[8], ao tratar das funções da família, define-a como sendo uma “rede de pessoas e conjunto de bens, é um nome, um sangue, um patrimônio material e simbólico, herdado e transmitido”.

Portanto, por família pode entender-se desde toda uma linhagem ou descendência (que é seu sentido amplo, lato), como também apenas os pais e os filhos (sentido mais atual, stricto). Juridicamente é impossível formular um conceito único e absoluto para família. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona[9] afirmam:

Não é possível apresentar um conceito único e absoluto de Família, apto a aprioristicamente delimitar a complexa e multifária gama de relações socioafetivas que vinculam as pessoas tipificando modelos e estabelecendo categorias.

Apesar dessa dificuldade, alguns autores arriscaram-se nessa tarefa, cada um com seu acerto e completando o que já fora definido por outro.

Os doutrinadores reconhecem que o conceito jurídico de família se desenvolveu ao longo dos anos, partindo da família sacralizada, patriarcal, “em bloco[10], constituída exclusivamente pelo matrimônio, até atualmente chegar à definição da família informal, unida pelo afeto [socioafetividade], deixando de ser “família-instituição” para se tornar “família-instrumento”, “[...] voltada para o desenvolvimento da personalidade de seus membros”, conforme nos ensina José Bernardo Ramos Boeira[11], ou, nos dizeres de Giselle Câmara[12], “[...] passando a ser lugar de realização e bem-estar”.

Acerca dessas mudanças verificáveis nas famílias, interessante a descrição feita por Arlindo Mello do Nascimento[13], em seu trabalho apresentado ao XV Encontro Nacional de Estudos Populacionais:

Ao olharmos o retrato das famílias atuais [...] poderemos nos deparar com algumas situações que deixariam nossos avós admirados: aquele que parece ser o pai é o padrasto; a moça com uma criança no colo não é a mãe, mas uma meia-irmã; os três jovens que dividem o mesmo teto são um casal e uma amiga; e aquela que parecia ser a mãe pode ser na verdade a namorada dela, etc. Além do mais, acrescenta Pereira, os domicílios são formados por gente morando sozinha, avós ou tios criando netos, casais sem filhos, “produções independentes” e outras tantas alternativas, como, por exemplo, os grupos de amigos que decidem morar junto para dividir um apartamento grande. E não se trata, no caso, de estudantes de orçamento apertado, mas de adultos com trabalho fixo e contracheque. Outras situações familiares, nos tempos atuais, estão cada vez mais freqüentes. Algumas, de temporárias, acabam virando definitivas, como o homem que se separa da mulher e volta a morar com os pais, “apenas por alguns dias”, ou então aquelas em que os filhos adultos permanecem residindo na casa dos pais e retardam ao máximo o grito de independência, prolongando a convivência familiar e saindo, apenas, quando julgam que está na hora de constituir uma nova família ou de morar sozinho.

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona[14] definem família como “[...] o núcleo existencial integrado por pessoas unidas por vínculo socioafetivo, teleologicamente vocacionada a permitir a realização plena dos seus integrantes [...]”.

Para Arlindo Mello do Nascimento[15]:

A nova família, que anteriormente era definida pela obrigação e hoje é definida pelo afeto, cada vez mais aparece no cenário nacional, num debate em torno do presente e do futuro da instituição família e do valor da família diante da generalização do individualismo.

O autor Marco Túlio de Carvalho Rocha[16], citando outros autores, descreve alguns conceitos de família. Faremos nossas suas citações:

No Direito moderno, família é o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo de consangüinidade, cuja eficácia se estende ora mais largas, ora mais restritivamente, segundo as várias ligações. Outras vezes, porém, designam-se por família somente os cônjuges e a respectiva progênie[17].

Ora significa o conjunto das pessoas que descendem de tronco ancestral comum, tanto quanto essa ascendência se conserva na memória dos descendentes, ou nos arquivos, ou na memória dos estranhos; ora o conjunto de pessoas ligadas a alguém, ou a um casal, pelos laços da consangüinidade ou de parentesco civil; ora o conjunto das mesmas pessoas, mais os afins apontados por lei; ora o marido e a mulher, descendentes e adotados; ora, finalmente, o marido, mulher e parentes sucessíveis de um e de outra[18].

[...] família é uma instituição social, composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum[19].

Parece-nos que, para família, devem ser dadas duas definições, uma stricto sensu, abrangendo os pais [ou apenas um deles] e o[s] filho[s] – biológicos ou não; e outra lato sensu, que considere todos os parentes, sanguíneos ou por afinidade.

A legislação também procura fornecer suas definições. O inciso II do artigo 5º da Lei 11.340/06 [Lei Maria da Penha] diz que por família deve-se compreender “a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa”. A Constituição Federal protege a instituição familiar em diversos dispositivos [XXVI, art. 5º; LXIII, art. 5º; IV, art. 7º; XII, art. 7º; caput, art. 183; caput, art. 191; I, art. 203; caput, art. 205; II, par. 3º, art. 220; IV, art. 221; e caput, art. 226]:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...] XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

[...] LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...] IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

[…] XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

[…]

§ 3º Compete à lei federal:

[...] II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios: [...]

IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

Por fim, o maior reconhecimento da importância da família para a preservação da dignidade da pessoa humana e para o desenvolvimento da sociedade almejada por todos é feito pelo caput do artigo 226 da Carta Magna, que define a família como a “base da sociedade”.

Em simples palavras, o Constituinte elevou a família ao mais alto patamar de nossa sociedade, merecendo, por isso, especial atenção e proteção. Nada mais justo, pois, conforme explanado nas ponderações anteriores, a Família tem fundamental importância espiritual, filosófica, psicológica e social, ou seja, relevância extrema.

3 – PRINCÍPIOS JURÍDICOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

As divisões que fazemos no direito possuem razões metodológicas, visando facilitar seu estudo e sua sistematização, pois a verdade é que o direito é e deve ser encarado como um todo harmônico. Essa realidade é ainda mais verdadeira quando se trata de estudar princípios, pois possuem como um de seus atributos a irradiação de seus efeitos para todas as searas do conhecimento jurídico.

No que tange o Direito de Família, não se olvidando da observação anterior, é possível distinguir princípios gerais que lhe são aplicáveis e princípios que lhe são específicos. Essa divisão é sugerida pelos doutrinadores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona[20]. Então, apesar de não existir unanimidade acerca de quais são os princípios aplicáveis ou mesmo os específicos do Direito de Família, trataremos daqueles cuja aceitação é mais ampla.

Assim, dentre os gerais, citaremos os Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e o da Igualdade. Quanto aos específicos, abordaremos os Princípios da Solidariedade Familiar; o da Proteção Integral a Crianças, Adolescentes e Idosos; o da Afetividade e o da Boa-Fé nas Relações Familiares.

3.1 – Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

A dignidade da pessoa humana foi eleita como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal e é, sem dúvida, o mais importante princípio de nosso ordenamento jurídico.

Todos os princípios próprios do direito de família são, em última análise, desdobramentos desse. Isso é facilmente constatado no princípio da paternidade responsável, no da solidariedade familiar, bem como no da proteção a idosos, crianças e adolescentes.

O ilustre doutrinador Rolf Madaleno[21], em seu Curso de Direito de Família, pontua a especial importância desse princípio para o ramo jurídico aqui estudado:

O Direito de Família tem a sua estrutura de base no princípio absoluto da dignidade humana e deste modo promove a sua ligação com todas as outras normas ainda em vigorosa conexão com o direito familista, pois configurando um único sistema e um único propósito, que está em assegurar a comunhão plena de vida, e não só dos cônjuges, dos unidos estavelmente, mas de cada integrante da sociedade familiar.

O STJ aplica amplamente esse princípio como fundamento de seus julgamentos. É o que se pode observar da ementa que segue:

PROCESSO CIVIL. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE GUARDA DE MENOR AJUIZADA PERANTE O JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE JOINVILLE-SC, SUSCITANTE. PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS DEDUZIDO PELO CONSELHO TUTELAR PERANTE O JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE CACHOEIRA PAULISTA-SP, SUSCITADO. PEDIDO DE GUARDA PROVISÓRIA DEFERIDO. DOUTRINA JURÍDICA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA SOLIDARIEDADE E DA BUSCA DA FELICIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE. [...] o Poder Judiciário, em um ato surpreendente, determina a busca e apreensão de um ser humano com menos de cem dias de vida, arrancando-o do convívio de amor, carinho e afeição, para jogá-lo em um abrigo de menores, onde, sabemos todos, a esperança nos olhos de tantas crianças, de ter uma família, já nasce morta. - Incumbe, ao Poder Judiciário, com um olhar humano e sensível, defender o lado da esperança na sua expressão mais pura, acenando com a real perspectiva de um futuro mais digno àqueles que estão nascendo sem reais expectativas de consolidação de seus direitos mais básicos. - Por isso, com base no melhor interesse da criança, considerando que os autores são os detentores da guarda provisória do menor, bem como, atenta às peculiaridades da lide, em que os genitores não demonstram ostentar condições para cuidar do infante, e, sobretudo, considerando os princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da busca da felicidade, deve ser fixada a competência do Juízo suscitante, para o julgamento das ações que envolvem os interesses do menor, o qual deve ser imediatamente entregue ao casal detentor da guarda. [...][22].

Enfim, ressalte-se ainda que, para o Direito de Família, ganha especial relevância a questão da “despatrimonialização”[23] do direito – que é umbilicalmente ligada à concretização do Princípio da Dignidade Humana –, a partir do reconhecimento de que os bens e direitos patrimoniais deixam de ser o fim do ordenamento jurídico e passam a ser considerados apenas “[...] como meios para a realização da pessoa humana”. Esta é a lição do Professor Daniel Sarmento[24].

3.2 – Princípio da Igualdade

Dentre as alterações trazidas pela Constituição Federal de 1988 ao Direito de Família, é a partir da concretização do Princípio da Igualdade que se observam as principais e mais numerosas modificações.

É o caso dos filhos que, independente da origem, passaram a gozar dos mesmos direitos e deveres. Também podemos citar a igualdade entre os cônjuges, seja no tocante às questões mútuas, como também com relação aos filhos, aos bens, à colaboração financeira entre outros que foram, por fim, confirmados com o advento do atual CC.

Não poderia ser diferente, pois o Princípio da Igualdade guarda em seu conteúdo o clamor pela Justiça, não a meramente formal, mas a verdadeira, real. É, nos dizeres da Professora Maria Berenice[25], “[...] um dos sustentáculos do Estado Democrático de Direito”.

Está disposto tanto no caput quanto no inciso I do artigo 5º da Constituição Federal que não haverá tratamento desigual. É certo, outrossim, que a igualdade deverá considerar as diferenças inerentes aos seres humanos, ou ainda, “[...] não podem apagar ou desconsiderar as diferenças naturais e culturais que há entre as pessoas e entidades”, como ressalta Paulo Lôbo[26].

Hans Kelsen, citado por Celso Antônio Bandeira de Mello[27], na obra “Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade”, trata da interpretação dessa regra/princípio:

A igualdade dos sujeitos na ordenação jurídica, garantida pela Constituição, não significa que estes devem ser tratados de maneira idêntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituição. A igualdade assim entendida não é concebível.

Não se pode olvidar, por outro lado, de que a igualdade ou a desigualdade dependem de um critério, ou seja, de um parâmetro, pois duas pessoas são iguais ou desiguais a partir de determinado ponto de vista, escolhido em face do fim almejado. É a lição de Humberto Ávila, em sua Teoria dos Princípios:

Vale dizer que a aplicação da igualdade depende de um critério diferenciador e de um fim a ser alcançado. Dessa constatação surge uma conclusão, tão importante quanto menosprezada: fins diversos levam à utilização de critérios distintos, pela singela razão de que alguns critérios são adequados à realização de determinados fins; outros, não. Mais do que isso: fins diversos conduzem a medidas diferentes de controle. Há fins e fins no Direito.

Trata-se, portanto, de princípio de fundamental relevância para todo o sistema e, em especial, para o Direito de Família, com preponderante importância na correção que se deve fazer em face do triste histórico de menosprezo a determinados grupos e classes de pessoas, entre eles as mulheres, os idosos, as crianças, os filhos fora do casamento, entre outros.

3.3 – Princípio da Solidariedade Familiar

Antes de adentrarmos nos aspectos jurídicos desse princípio, cumpre tratar do que é a “solidariedade”.

O Dicionário Michaelis[28], dentre outros significados, aponta os seguintes:

Dir: Compromisso pelo qual as pessoas se obrigam umas pelas outras e cada uma delas por todas.

Sociol: Condição grupal resultante da comunhão de atitudes e sentimentos, de modo a constituir o grupo unidade sólida, capaz de resistir às forças exteriores e mesmo de tornar-se ainda mais firme em face da oposição vinda de fora.

Com essa explicação, é possível ter uma ideia do que significa esse princípio para o Direito de Família, ou seja, parafraseando o dicionário, em decorrência da comunhão de sentimentos, pessoas se obrigam umas pelas outras, numa unidade sólida “capaz de resistir às forças exteriores”. Há a solidariedade ligada não só à atitude de um cuidar do outro, reciprocamente, mas também aos sentimentos como a compaixão e o amor ao próximo.

Para Augusto Cury[29], a solidariedade é “[...] enxergar no próximo as lágrimas nunca choradas e as angústias nunca verbalizadas.” Já a Bíblia nos relata que, quando três amigos de Jó souberam de todos os males que lhe tinham acontecido, foram ao seu encontro para consolá-lo e prestar solidariedade [Jó 2:11].

Trata-se, então, de uma simbiose de atitude e sentimento. Amar, gostar, simpatizar, apreciar, mas também ajudar, cooperar, cuidar, auxiliar, consolar. Dentro do âmbito familiar e afetivo, Rolf Madaleno[30] considera que a “solidariedade é princípio e oxigênio”.

A construção de uma sociedade solidária está prevista na Constituição Federal como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (I, art. 3º, CF). Logo, se a família é a “base da sociedade” (caput, art. 226, CF), é indispensável que um dos seus pilares seja o Princípio da Solidariedade Familiar.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

O CC reflete de maneira direta esse princípio nos artigos 1.511 e 1.694, que preveem a comunhão plena de vidas e a solidariedade alimentar entre parentes, cônjuges ou companheiros.

Art. 1511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

Em diversos outros dispositivos e regras, vê-se esse princípio permeado e irradiando efeitos.

3.4 – Princípio da Proteção Integral a Crianças, Adolescentes e Idosos

Trata-se de um nítido desdobramento dos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia. Indubitável que as crianças, os adolescentes e os idosos, por conta de suas fragilidades, necessitam de proteção especial, inclusive jurídica. Não se trata de favorecimento imerecido, mas sim de desigualar os desiguais, como ensinado por Rui Barbosa, em sua Oração aos Moços.

O artigo 227 da Carta Magna impõe como dever da família [também da sociedade e do Estado] assegurar uma série de direitos fundamentais voltados a possibilitar um desenvolvimento pleno e saudável da personalidade das crianças e dos adolescentes.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Quanto aos idosos, o artigo 230 da Constituição Federal enfoca a garantia da dignidade e do bem-estar.

Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

Ambos os princípios foram disciplinados no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Estatuto do Idoso, além das disposições em legislações esparsas.

3.5 – Princípio da Afetividade

Há unanimidade entre os doutrinadores de que o atual Direito de Família tem na afetividade sua “mola propulsora[31], sua viga mestra, a lente pela qual deve ser interpretada, analisada e julgada cada situação de fato. O direito precisa acompanhar o desenvolvimento social, e hoje se vê um emaranhado de combinações familiares (matrimonial, homoafetiva, monoparental, anaparental etc.) nas quais o ponto de identificação é, justamente, o afeto.

O afeto está imiscuído em todo o Direito de Família, no reconhecimento das próprias formas de família, até na filiação, na guarda e na adoção. Além do mais, é a principal característica que diferencia os relacionamentos familiares das demais relações civis, comerciais, societárias, obrigacionais, entre outras. Rolf Madaleno[32] diz o seguinte acerca do tema:

O afeto é a mola propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência humana.

O objetivo deste trabalho é, justamente, analisar uma das consequências desse princípio, que é o reconhecimento da filiação em que não há laço sanguíneo, biológico, mas há o afeto.

Mas o que se entende por “afeto”? Qual seu significado? Nas palavras de Marco Túlio Carvalho Rocha[33], “[...] numa doutrina que pretende tê-lo como núcleo do Direito de Família [...]”, é de esperar uma conceituação.

Esse doutrinador explica a existência de dois significados. O afeto na linguagem comum seria sinônimo para carinho, simpatia, amizade, ternura, amor. Já para a filosofia e para a psicologia, designa sentimento, emoção e paixão, tanto no que é bom (carinho, ternura etc.) quanto no que é repudiado (ódio, inveja, rancor etc.). Etimologicamente, provém do latim affectus, formado pela preposição ad (para) mais o verbo facere (fazer). Isto é, “fazer para”. Arremata o autor dizendo que é o estado de algo que sofre a influência de outro ser.

No Dicionário Michaelis[34], há o seguinte significado:

 

afeto
a.fe.to
sm [lat affectu] 1 Sentimento de afeição ou inclinação para alguém. 2 Amizade, paixão, simpatia. adj 1 Afeiçoado. 2 Entregue ao estudo, ao exame ou à decisão de alguém: Essa função está afeta à Assembléia.

Pois bem, se estamos tratando da significação do “afeto” dentro de uma discussão jurídica, é certo que devemos nos guiar pelos nortes e caminhos oferecidos pela ciência jurídica. Assim, considerando que o maior e mais importante princípio jurídico de nosso ordenamento é o da Dignidade da Pessoa Humana, então por afeto devemos considerar aquilo que seja coerente com esse princípio.

Portanto, por afeto devemos considerar aquilo que expressa e exalta a dignidade humana, como o companheirismo, o amor, a ternura, o carinho, e, aproveitando a etimologia da palavra, que todos esses sentimentos sejam um “fazer para”, não ficando apenas no interior, mas sendo expressos e externados, com o objetivo de influenciar (positivamente) o pleno desenvolvimento da pessoa humana.

Paulo Lôbo[35] explica que “[...] a afetividade não se confunde com o fato psicológico ou anímico do afeto, pois aquela, diferentemente deste, é um dever-ser e não apenas um ser”. Arremata o autor que a “afetividade é um dever jurídico”. A afetividade é usada como critério e é considerada e também referida em várias disposições legais, entre elas: no Estatuto da Criança e do Adolescente – parágrafo 3º do artigo 28; parágrafo único do artigo 25; parágrafo 4º do art. 42 e incisos II e III do parágrafo 13 do artigo 50. No atual CC, parágrafo quinto do artigo 1.584.

Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

[...]

§ 3º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida.

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 [dezoito] anos, independentemente do estado civil.

[…]

§ 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.

§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:

II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;

III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

Enfim, mesmo onde o Princípio da Afetividade não é explicitamente citado, percebe-se que está presente em vários temas do Direito de Família, principalmente nos assuntos de filiação, de constituição de família e na guarda dos filhos.

3.6 – Princípio da Boa-Fé nas Relações Familiares

O atual CC traz, como um de seus pilares, a eticidade, de modo que doravante todas as normas e temas devem ser interpretados sob a ótica da boa-fé objetiva, da ética, da lealdade. Isso certamente representa uma grande evolução em vista do caráter eminentemente patrimonialista e individualista do CC de 1916.

O artigo 113 determina que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé [...]”. Já o artigo 187 esclarece que “[...] comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

A aplicabilidade desses dispositivos às relações jurídicas do Direito de Família é vista sem qualquer dificuldade pelo eminente doutrinador Flávio Tartuce:

Não encontramos qualquer óbice legal em aplicar os arts. 113 e 187 do novo Código Civil já que se trata de dispositivos genéricos, constantes da Parte Geral da codificação, no capítulo que regulamenta os negócios jurídicos[36].

Além do que, seria incoerente aplicar o princípio da boa-fé objetiva a todas as searas do direito privado, excluindo apenas o Direito de Família que, conforme reconhecido pela Constituição Federal, é um dos pilares de maior importância da sociedade, sua célula mater. Poder-se-ia dizer até que melhor seria deixar de aplicar a boa-fé objetiva ao campo contratual do que à seara familiar, dados os nefastos efeitos que em médio e em longo prazos sua inaplicabilidade causaria na sociedade.

Em vários dispositivos do CC, é possível confirmar a aplicação desse princípio às relações familiares: (1) fidelidade; (2) respeito e consideração mútuos; (3) nas regras do casamento anulável; (4) no dever de indenizar, no caso de rompimento abusivo/injustificável de noivado; (5) união estável putativa; (6) no reconhecimento de filhos etc.

No que diz respeito ao tema deste texto, da filiação socioafetiva, a boa-fé objetiva deve ser efetivamente buscada e evidenciada, mesmo porque é inadmissível que alguém seja tratado como filho, receba um lar, educação, respeito, alimento e, em escondido, esteja na verdade apenas buscando um futuro reconhecimento de filiação, provavelmente com algum interesse patrimonial.

Certamente que não é prova fácil de ser apresentada, por isso deve ser presumida a boa-fé, mesmo porque a má-fé normalmente “salta aos olhos” processuais, hipótese em que o julgador deve enfaticamente rejeitá-la e censurá-la.

3.7 – Direitos fundamentais nas relações familiares

A partir do reconhecimento de que os direitos fundamentais não estão adstritos apenas ao artigo 5º da Carta Magna, é possível buscá-lo em todo o texto constitucional, mas com a ressalva de Carl Schmitt[37], citado por Marco Túlio de Carvalho Rocha[38], o qual explica que “[...] somente poderiam ser considerados direitos fundamentais aqueles que, por sua importância, devessem ser considerados anteriores ao próprio Estado”.

O mesmo autor germânico ainda explica que a família, por si só, não possui direitos fundamentais, pois estes são previstos para proteger os indivíduos. À família há uma garantia institucional prevista no artigo 226 de nossa Carta Magna:

Dentro do Estado não pode haver direitos fundamentais de uma comunidade, natural ou organizada; nestes chamados direitos fundamentais há uma garantia institucional. A família, como tal, não tem nenhum direito fundamental em sentido autêntico, e muito menos um seu membro como tal. Só pode ser constitucionalmente protegida como instituição[39].

São vários os direitos dessa categoria, ou seja, voltados a proteger as pessoas, individualmente consideradas: (1) direito à igualdade; (2) direito à vida; (3) direito à liberdade; (4) direito de resposta e à indenização; (5) liberdade de consciência e crença; (6) inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem; (7) inviolabilidade do sigilo da correspondência e de todos os meios de comunicação – e-mails, mensagens de texto etc.; (8) liberdade para o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão; (9) direito de herança; (10) o exercício em igualdade dos direitos e deveres da sociedade conjugal, entre outros.

Todos esses direitos são passíveis de irradiar seus efeitos nas relações entre os familiares. Os filhos podem alegar que há tratamento desigual e pedir a correção disso. Um cônjuge pode escolher, livremente, a crença que seguirá. Os familiares podem, no máximo, influenciar a profissão a ser escolhida, mas não obrigá-la.

É certo que, em alguns momentos, haverá o que se costuma chamar “colisão de direitos fundamentais”, em que duas partes, ou dois familiares, aleguem estarem sendo preteridos em suas garantias fundamentais. Então, nesses casos a técnica aplicada para resolver o conflito é conhecida como ponderação, em que é feito um balanço valorativo entre os direitos “ameaçados” e aquilo que estão a tutelar para então decidir qual, naquele caso específico, deve ter preponderância, porém sem que implique eliminar o outro. Trata-se, apenas, de flexibilizá-lo para fortalecê-lo.

Um cônjuge desrespeita o direito ao sigilo da correspondência e encontra em sua “caixa” de e-mail fotos ou informações que invadam sua mais profunda intimidade e sua honra. Há dois direitos fundamentais em “cena”, e é uma situação comum nos litígios familiares.

No texto de Jane Reis Gonçalves Pereira[40], inserta na obra organizada pelo professor Luís Roberto Barroso, há ainda dois exemplos de colisão de direitos fundamentais na área de família: “[...] quais os poderes de sancionamento que os pais podem exercer sobre os filhos menores” e “se é legítima cláusula testamentária que estabeleça que o direito de herança não poderá ser exercido caso o herdeiro se case com uma israelita”.

A professora Maria Berenice Dias[41] assim trata o tema:

A partir do transbordamento dos princípios constitucionais para todos os ramos do direito, passou-se a enfrentar o problema do conflito de princípios ou colisão de direitos fundamentais. Nessas hipóteses – que não são raras, principalmente em sede de direito das famílias –, é mister invocar o princípio da proporcionalidade, que prepondera sobre o princípio da estrita legalidade. Não cabe a simples anulação de um princípio para a total observância do outro. É preciso preservar, tanto quanto possível, as garantias momentaneamente antagônicas, sem privar qualquer delas de sua substância elementar. Quando dois princípios incidem sobre um determinado fato, o conflito é solucionado levando-se em consideração o peso relativo de cada um. Há ponderação entre os princípios de igual importância hierárquica, o fiel da balança, a medida de ponderação, o objetivo a ser alcançado já está determinado, a priori, em favor do princípio, hoje absoluto, da dignidade da pessoa humana.

São questões da mais alta relevância e que diante da falta ou da insuficiência de uma normatização infraconstitucional acabam por se apresentar aos julgadores que precisam lançar mão de conceitos indeterminados e, a partir da tábua de valores constitucionais, resolverem a lide.

 4 – FILIAÇÃO

O parágrafo 6º do artigo 227 da Constituição Federal de 1988 “revolucionou o conceito de filiação”[42] e, em cumprimento ao princípio constitucional da igualdade, desde então não se pode mais falar em filhos legítimos ou ilegítimos, adulterinos, espúrios, adotivos etc., pois deixou de interessar ao ordenamento jurídico a origem da filiação, passando todos a terem os mesmos direitos e obrigações.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[...]

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. [grifo nosso]

Até essa mudança de paradigma, havia tanto preconceito que o artigo 358 do CC de 1916, antes da alteração feita pela Lei 7.841/89, proibia o reconhecimento dos filhos incestuosos e dos adulterinos. Maria Berenice Dias[43] lembra que Clóvis Beviláqua já alertava: “[...] a falta é cometida pelos pais e a desonra recai sobre os filhos [...]”.

Algo semelhante acontecia com o povo judeu, que reputava maldições aos filhos pelos erros dos pais, até que Deus, Jeová, por meio do profeta Jeremias, disse:

Naqueles dias, nunca mais dirão: os pais comeram uvas verdes, mas foram os dentes dos filhos que se embotaram. Ao contrário, cada um morrerá pela sua própria iniqüidade, e de todo homem que comer uvas verdes os dentes se embotarão. (Jeremias 31:30-31)

Portanto, os filhos não podem mais ser penalizados pelos erros dos pais. Se uma criança é fruto de uma relação adulterina ou incestuosa, não é ela quem deve ser afligida por isso. Ao direito importa mais, agora, a discussão do que é ser “pai”, “mãe” e “filho”. Quais são os papéis de cada um para atingir o objetivo primordial da família, que é o “o desenvolvimento da personalidade de seus membros”, conforme ensina José Bernardo Ramos Boeira[44], ou, nos dizeres de Giselle Câmara Groeninga {C}[45]{C}, para que seja “[...] lugar de realização e bem-estar.” Apenas para fins didáticos, atualmente se fala em filiação biológica [consanguínea] e não biológica, incluindo-se nessa a adoção, bem como a decorrente da socioafetividade e a da inseminação artificial heteróloga.

O elo que deve unir pais e filhos é o afeto, não sendo relevantes apenas aspectos biológicos ou de consanguinidade. O jurista Belmiro Pedro Welter[46], em seu artigo “Igualdade entre Filiação Biológica e Socioafetiva”, transcreve interessante acórdão que confronta a verdade biológica com a verdade socioafetiva:

Um coito apenas determina para a vida inteira um parentesco, um coito entre pessoas que, às vezes, só tiveram aquele coito e nada mais! Desprezam-se anos e anos de convivência afetiva, de assistência, de companheirismo, de acompanhamento, de amor, de ligação afetiva. Daí não se tratar de um rematado absurdo e cogitação de que se pudesse pretender pôr limites à investigação da paternidade biológica, porque, quando se permite indiscriminadamente esta pesquisa, se está jogando por terra todo o prisma sócio-afetivo do assunto, e isto vale também para a paternidade biológica, não só para a adotiva. O pai e a mãe criaram um filho, com a melhor das criações possíveis, com todo o amor que se podia imaginar; passam-se os anos; 40 anos depois, resolve o filho investigar a paternidade com relação a outra pessoa, esbofeteando os pais que o criaram por 40 anos! E normalmente esses pedidos são tão despropositados que, falando em tese, muitas vezes têm a ver apenas com a cobiça: descobre que o pai biológico tem dinheiro, vai herdar, então despreza os pais que o criaram, que lhe deram toda educação, quer adotivos, quer biológicos – tidos como biológicos, e vai procurar o outro pai que teve o tal de coito, uma vez na vida.[47]

Assim, pais (pai e mãe) são aqueles que assumem essa condição perante a sociedade e, movidos pelo afeto, cumprem seus “papéis” (deveres) relacionados ao cuidado, à educação, ao desenvolvimento, à segurança, à exortação, à saúde, à cultura e outros previstos principalmente no CC e no ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente.

A lei dispõe acerca das formas e dos procedimentos adequados para o reconhecimento dos filhos.

4.1 – Do reconhecimento da filiação

Segundo José Bernardo Ramos Boeira[48], “nem sempre existe uma perfeita coincidência entre a filiação natural e a jurídica”, motivo pelo qual para haver a filiação jurídica é necessário o ato do reconhecimento, explica o autor.

Pois bem, o artigo 1.596 do CC repete a mesma regra do parágrafo 6º do artigo 227 da CF/88 e o artigo seguinte (1597) trata das hipóteses em que o legislador presume como fruto do relacionamento conjugal os seguintes filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Trata-se de presunções juris tantum, pois admitem prova contrária, conforme artigos 1.599 e 1.601 do mesmo diploma civil, com exceção, obviamente, da hipótese de inseminação artificial heteróloga, na qual não é utilizado o sêmen do marido, pois nesse caso não poderá questionar a paternidade ao argumento de não haver ligação sanguínea, “[...] devendo ser superada a velha compreensão de identificar a paternidade com a ascendência genética”[49].

Não havendo presunção da filiação, os artigos 1.607 a 1.617 do CCB estabelecem as regras aplicáveis ao reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, que poderá ser judicial ou extrajudicial.

Dispõe o artigo 1.609 ser irretratável o reconhecimento extrajudicial feito de forma livre, consciente e incondicional, embora à filiação socioafetiva não seja essa a mesma solução, pois, ainda que tenha se constituído a socioafetividade, se o pai ou mãe de “criação”, não quiser mais sê-lo, o STJ[50] tem decidido no sentido de que deve ser priorizado o critério biológico nos casos em que a relação socioafetiva desapareceu ou nunca existiu.

 

 

 

 

 

5 – FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA

 

5.1 – Histórico

É interessante, num primeiro momento, um paralelo entre a adoção e a paternidade socioafetiva, pois, apesar de atualmente serem institutos jurídicos distintos, não fosse a existência de previsão legal específica para a adoção, certamente se assemelhariam.

Na paternidade socioafetiva faltam as formalidades jurídicas que estão presentes na adoção. Por outro lado, aproximam-se no que diz respeito à realidade fática do amor, do carinho, do zelo, do respeito e de outras que devem ser características da paternidade.

Um elemento é comum aos dois institutos, qual seja a vontade de ter como sendo seu filho de outrem. Em sendo cumpridas validamente as exigências legais, haverá a adoção. Do contrário, estar-se-á diante da relação socioafetiva, que pode ser tanto paterna quanto materna.

A adoção, segundo Caio Mário da Silva Pereira[51], é “o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afinidade”.

Já por filiação socioafetiva se entende aquela construída sem as amarras da obrigação e do vínculo legal, mas com os laços do afeto, do “querer ser pai e filho”, da verdadeira correspondência àquilo que se espera a sociedade duma salutar relação paterno-filial.

A designação “filho de criação”, utilizada neste texto, não se refere àquela situação em que uma criança é entregue para que outra família a cuide, ajudando na educação e no sustento, porém sem recebê-la efetivamente no seio familiar como filha, porque estaria implícito que a qualquer momento poderia ter que “devolvê-la”, caso os pais conquistem condições econômicas para tanto. Não é essa a ideia.

O “filho de criação” a que nos referimos é aquele que se desliga de seus pais biológicos e é recebido como filho, não havendo no íntimo dos envolvidos ressalvas, restrições e dúvidas de que aquela criança faz parte daquela família, tanto nos momentos bons quanto nos difíceis. É, simplesmente, filho.

O Código de Hamurabi, vigente no período babilônico (1.700 a.C.), já tratava entre os artigos 185 e 195 do assunto: “Se alguém dá seu nome a uma criança e a cria como filho, este adotado não poderá mais ser reclamado” [art. 185]. Isso demonstra o quanto é antigo o desejo de ter como seu filho uma criança com a qual não guarda laço sanguíneo.

Na Torá, livro sagrado dos judeus, cujo Pentateuco equivale aos cinco primeiros livros da Bíblia Cristã, ou seja, Gênesis, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio, são encontrados alguns casos semelhantes. Em Êxodo [2:1-10], por exemplo, há o relato da filha do Faraó que encontrou um filho de hebreus dentro de um cesto, num rio, e, movida de compaixão, cuidou da sua criação e depois o recebeu como filho, chamando-o de Moisés. Esse, posteriormente, foi usado por Deus para livrar o povo hebreu do Egito. A adoção também ocorreu na vida da rainha Ester, criada por seu tio, Mardoqueu (Ester 2:7), e depois Deus a usou para salvar o povo hebreu do extermínio.

No Novo Testamento da Bíblia, livro sagrado para os cristãos, relata-se que o filho de Deus, Jesus, foi concebido pelo Espírito Santo, sendo ainda Maria virgem e que José o recebeu como se seu Filho fosse [Mateus 1:18]. E é por meio desse mesmo Jesus que todos que O receberem como único e suficiente Senhor e Salvador serão feitos filhos de Deus [João 1:12]. Mas isso por adoção [Efésios 1:5 e Gálatas 4:5], porque até então somente os judeus tinham esse privilégio [Efésios 2:12], e foi após Jesus que os gentios [isto é, os demais povos] puderam desfrutar dessa paternidade Divina.

Durante a Idade Média, quando havia prevalência da Igreja Católica, pouco se praticava a adoção, do ponto de vista das formalidades jurídicas, dado o entendimento da família cristã com intuito preponderantemente procriativo e também porque diminuiria as doações pós-morte feitas pelos ricos em favor da Igreja, quando não tinham descendentes.

Com o Código Francês de 1792 [ou Código Napoleônico], o instituto voltou a ganhar relevância, principalmente pela necessidade de um sucessor ao Imperador Napoleão, porém foi tratado com um viés contratual.

Então, com o pleno desenvolvimento do ordenamento jurídico, atualmente não há semelhança, do ponto de vista legal, entre os institutos jurídicos da adoção e da paternidade socioafetiva.

5.2 – A filiação socioafetiva no ordenamento jurídico

A partir da Constituição Federal de 1988, o mundo jurídico, em especial o direito de família, passou por grandes transformações, principalmente no que diz respeito ao enfoque pelos quais determinadas relações devem ser analisadas.

Na seara da família, o “afeto” ganhou destaque, sendo considerado como o fator que distingue as relações jurídicas familiares das comerciais, empresariais, tributárias, trabalhistas etc. Enfim, trata-se de um importante princípio jurídico.

Diz-se que essa mudança se iniciou com mais força a partir da atual Constituição Federal, porque começaram a ser reconhecidos outros tipos de família, tais como a união estável, a monoparental, a anaparental e a homoafetiva, e também que acabou definitivamente a distinção entre os filhos legítimos dos demais.

No caso da união estável, a referência ao “intuito de constituir família” torna clara a importância do afeto na avaliação das atuais relações familiares. Na obra “O conceito sociológico de ‘Família’”, o autor Marco Túlio de Carvalho Rocha[52] esclarece:

Ao tempo que o Direito de Família cingia-se à regulação do casamento e das relações de parentesco, a ênfase no elemento afetivo era desnecessária, porquanto este era pressuposto. Em outras palavras, não era preciso (como não é) afirmar a existência de vínculos afetivos entre cônjuges e parentes para a configuração jurídica dessas relações de família.

Mas o afeto passou a representar grande importância não somente para o conceito de família, pois, no que diz respeito à filiação, sua consideração trouxe uma relevante mudança, a tal ponto de ser o vínculo afetivo, ou a socioafetividade, considerado mais importante que o sanguíneo. Principalmente na vigência do CC de 1916, por diversos razões, inclusive a de trazer paz aos lares, “ser” o marido representava automaticamente ser o pai, com poucas possibilidades de discussão. Com o exame de DNA, que trouxe incontáveis vantagens e facilidades aos processos de investigação de paternidade, passou, dessa vez, a identificar a figura do genitor com a do pai.

Com a Constituição Federal elegendo o afeto como uma das características das relações familiares, não demorou a surgirem questionamentos acerca do que, exatamente, é ser pai. No Brasil, o precursor foi o ilustre João Batista Villela, com seu artigo publicado em 1979, muito antes da promulgação da atual Constituição Federal, intitulado “Desbiologização da Paternidade”[53]

O CC atual trouxe disposições utilizadas para fundamentar a possibilidade e a legalidade dessa filiação não sanguínea. O inciso V do artigo 1.597 do CC reconhece a paternidade no caso de inseminação artificial heteróloga, ou seja, com sêmen de outro homem. O artigo 1.603 diz que a prova da filiação é a certidão de nascimento. O inciso II do artigo 1.605 também possibilita a filiação socioafetiva ao se referir a “veementes presunções resultantes de fatos já certos”. Por fim, o artigo 1.593 não deixa dúvida quando prevê o parentesco que pode ser resultante de “consanguinidade ou outra origem”. (grifo nosso)

Nota-se, então, a inexistência de uma disposição legal específica para a filiação socioafetiva, sendo, portanto, resultado de uma construção doutrinária e jurisprudencial em sintonia com os princípios constitucionais e com a doutrina da proteção ao “[...] melhor interesse da criança”. Esclarece Luciana Leão Pereira[54]:

Insta salientar que o ordenamento jurídico pátrio não reconheceu expressamente a posse de estado de filho e tampouco a paternidade socioafetiva, contudo admitem-se tais institutos desde que se façam trabalhos hermenêuticos em torno da legislação já existente.

A partir dessas mudanças legislativas, sob o enfoque da posse de estado de filho, começaram a surgir obras jurídicas tratando do assunto, mas infelizmente poucos elegiam a filiação socioafetiva como tema principal, sendo que normalmente apenas faziam referência a ela.

Nos tribunais brasileiros, a questão seguiu semelhantes passos, pois o assunto era tratado de maneira conjunta com outros temas e a socioafetividade usualmente servia como reforço de argumento. É bastante comum ver a referência à filiação socioafetiva junto com a adoção à brasileira ou em defesas de investigação de paternidade.

Atualmente, há vários trabalhos doutrinários voltados para a filiação socioafetiva, e nos tribunais crescem as demandas objetivando especificamente a declaração dessa filiação não sanguínea.

A designação “paternidade socioafetiva” passou a ser utilizada com mais frequência após o advento da Constituição Federal de 1988, dada a valorização do afeto como elemento nas relações jurídicas familiares, passando-se a construir um conceito de socioafetividade.

Mas, considerando que relação socioafetiva pode se estabelecer não apenas entre pai e filho, mas também com a figura materna, ganha preponderância o termo “filiação socioafetiva”. No direito estrangeiro, segundo ensinamentos de José Bernardo Ramos Boeira[55], se as legislações “[...] não a admitem diretamente em seus textos legais, pelo menos não a afastam, considerando-a numa valoração provatória”.

Esclarece o referido autor que, na França, a socioafetividade é reconhecida através da posse de estado que tem “[...] dupla função, ou seja, podendo ser meio de prova e elemento constitutivo da própria filiação”. Na Espanha, a posse de estado é tratada diretamente, com reflexos nos procedimentos de reconhecimento e/ou impugnação de filiação. Na Bolívia a posse de estado pode ser usada, inclusive, para estabelecimento de filiação, no caso de filhos de pais não casados entre si. Na Venezuela, o artigo 233 do CC destaca a posse de estado a ser considerada nos casos de conflito de filiação. O artigo 1.871 do CC português estabelece que a “[...] paternidade presume-se: quando o filho houver sido reputado e tratado como tal pelo pretenso pai e reputado como filho pelo público”. Enfim, semelhantes disposições, em maiores ou menores intensidades, são repetidas nas legislações uruguaias, argentina, italiana, belga e soviética, conforme leciona o renomado professor.

5.3 – Posse de estado de filho e filiação socioafetiva

O conceito de socioafetividade passou a ser trabalhado no Brasil principalmente após a Constituição Federal de 1988 e mais intensamente depois do CC de 2002, sendo que inicialmente era a “posse de estado de filho” a expressão jurídica mais difundida, como se fossem sinônimas.

Explica José Bernardo Ramos Boeira[56] que por estado da pessoa entendem-se os:

Atributos que fixam a condição do indivíduo na sociedade, e se por um lado constituem fonte de direitos e de obrigações, por outro lado fornece as características personativas, pelos quais se identifica a pessoa, ou seja, é o retrato que a sociedade faz do indivíduo.

Boeira[57] ainda esclarece que “o estado de pessoas é suscetível de posse”, a qual “[...] consiste em parecer frente aos olhos do público como possuí-lo realmente”. O Autor[58], por sua vez, conceitua a posse de estado de filho:

É uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai. 

Maria Berenice Dias[59] ainda pondera que “a noção de posse de estado de filho não se estabelece com o nascimento, mas num ato de vontade, que se sedimenta no terreno da afetividade”.

Portanto, por posse de estado de filho, deve-se entender aquela situação fática em que uma pessoa, tanto na sociedade como na vida privada, demonstra – ou pelo menos aparenta – ser efetivamente filha de quem a cuida, educa, dá carinho etc. Enfim, assemelha-se, mas não se confunde ao conceito de filiação socioafetiva desenvolvida neste trabalho.

Apesar de muitos doutrinadores confundirem “posse de estado e filho” com “paternidade socioafetiva”, a autora Luciana Leão Pereira[60], em sua dissertação de mestrado junto à PUC-Minas, demonstrou claramente a necessidade de uma diferenciação objetiva desses dois institutos.

Para ela, a posse de estado de filho é um dos requisitos da filiação socioafetiva, entendendo que para sua caracterização deverá ser somado o critério volitivo. É necessário ficar demonstrado, além do “nome, trato e fama” [da posse de estado de filho], também a inequívoca vontade de querer ser o pai/mãe e a correspondente vontade de querer ser o filho. Diz a autora:

Logo, é preciso ter cautela ao estabelecer uma relação socioafetiva, visto que, além de analisar a presença dos elementos constantes na posse de estado de filho, é necessário considerar criteriosamente a real vontade do pretenso pai sob pena de não revelar a verdadeira paternidade[61].

O objetivo dessa averiguação das vontades envolvidas é evitar que seja declarada a filiação socioafetiva em situações em que a criança foi acolhida no seio familiar, não pela vontade de tê-la como filha, mas por piedade, solidariedade, bondade.

Alguns casais, para ajudar outros que normalmente se encontram em dificuldades, às vezes acabam acolhendo uma criança, não para tê-la como filha, mas para “criá-la”, dar a ela uma “oportunidade na vida”. Porém nunca foi estabelecido relacionamento paterno/materno-filial. Nesse caso, é impossível afirmar que houve estabelecimento de filiação socioafetiva. Apenas para ilustrar, guardadas as evidentes peculiaridades, é o caso de usucapião que jamais se aperfeiçoa se houver contrato de depósito, pois faltaria o animus domini.

Esse cuidado também se justifica para situações em que o “suposto(a) pai/mãe afetivo(a)” é o padrasto ou madrasta, ou esteja inserido na família sob qualquer outra condição, e o(a) mesmo(a) não tenha qualquer interesse em ser efetivamente o pai.

A partir desse entendimento, do critério volitivo, somente será possível o reconhecimento da filiação socioafetiva quando pai/mãe tem conhecimento da inexistência do vínculo biológico, pois, do contrário, haverá uma realidade fática fundada no erro, o que não pode ser convalidado pela justiça.

Daí a importância de distinguir a posse de estado de filho e a filiação socioafetiva, incluindo aquela como um dos critérios desta, pois a situação, além de parecer ser (nome, trato e fama), as partes envolvidas devem estar agindo com sua “vontade” totalmente preservada, isto é, ter consciência da inexistência do vínculo biológico e, ainda assim, querer aquele relacionamento filial. A autora citada ainda sugere que a denominação correta seja filiação “sociovolitiva” e não “socioafetiva”, pois sustenta que o afeto não é o mais importante, mas a vontade efetivamente externada e respeitada.

Portanto, a filiação socioafetiva não deve se resumir à posse de estado de filho (nome, trato e fama), devendo ser acrescido o elemento “vontade”, consciente e livre de qualquer erro.

5.4 – Meios de prova da filiação socioafetiva

A partir do entendimento de que os juízes de direito não são revestidos do atributo divino da onisciência, não tendo condições de avaliar se as alegações das partes são verdadeiras ou não, torna-se indispensável a “prova” a afirmar ou infirmar aquilo que se diz.

A prova tem relevância não só dentro dos processos judiciais e administrativos, mas a vida em geral é repleta de momentos em que se clama pela “prova” daquilo que é suposto, insinuado ou alegado, até mesmo nos relacionamentos amorosos e familiares.

Dentro do processo judicial, a prova é pautada por três princípios constitucionais previstos nos incisos LIV, LV e LVI do artigo 5º, ou seja: o do devido processo legal; do contraditório e da ampla defesa; e o da inadmissibilidade da prova ilícita, respectivamente.

A avaliação da prova, no processo civil, é feita livremente, mas deve estar conforme o princípio da persuasão racional, por meio do qual o juiz deverá, em sua decisão, demonstrar as razões, as motivações e os elementos de prova que o conduziram àquele entendimento, mesmo porque somente assim será dada às partes a oportunidade da ampla defesa em caso de recurso.

A regra geral é a de que todos os meios de provas, desde os legais até os moralmente legítimos, são hábeis para demonstrar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa, nos termos do artigo 332 do CPC.

Do artigo 342 até o 443 (do CPC) estão disciplinados os meios de provas do processo civil, a saber: depoimento pessoal; confissão; exibição de documento ou coisa; prova documental; prova testemunhal; prova pericial; e inspeção judicial. Não se olvide, entretanto, de que o rol não é numerus clausus.

Desde que não esbarre na ilegalidade ou na imoralidade, a prova da filiação socioafetiva pode ser feita por qualquer meio, sendo comuns cartas (e-mails); fotografias; convite de casamento onde constem os pais afetivos no local reservado para os pais; boletim escolar assinado pelos pais afetivos; contratos contemplando os filhos afetivos como dependentes (plano de saúde; seguro; fax etc.); declaração de imposto de renda; previdência privada, entre outros.

O testemunho de pessoas como o médico/dentista que tratou da criança; de professores; pais de amigos e colegas da vizinhança; pessoas da comunidade religiosa frequentada é de grande relevância a corroborar outras provas. Assim, o trato e a fama exigidos para a comprovação da posse de estado de filho podem ser mais facilmente demonstrados.

Por outro lado, o nome – um dos requisitos da posse de estado de filho – é normalmente considerado não obrigatório, pois, no atual estágio do direito, principalmente com a existência dos cartórios de registro de pessoas naturais, fica difícil alguém utilizar, mormente em documentos, o sobrenome da família (patronímico) que o acolheu.

Ressalve-se apenas que, com a vigência da Lei 11.924/2009, conhecida como Lei Clodovil, passou a ser permitido “[...] ao enteado ou enteada adotar o nome de família do padrasto ou da madrasta [...]”, de maneira que poderia servir como prova do requisito nome. Por outro lado, tendo em vista o critério volitivo, surgirá o contra-argumento no sentido de que, se era da vontade das partes estabelecer efetiva relação paterno/materno-filial, além da utilização do nome com base nessa referida lei, também teria sido lavrada escritura pública ou buscado declaração judicial nesse sentido.

Quanto à gravação de conversas, telefônicas ou pessoais, deve-se ter o cuidado de que o autor da ação esteja participando dela, pois, do contrário, poderá haver o reconhecimento de sua ilegalidade, tornando-a imprestável nos termos do inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal.

Aliás, na seara do Direito de Família a questão da prova ilícita é comumente enfrentada e debatida, pois os fatos a serem comprovados normalmente ocorrem na intimidade dos envolvidos, a qual é protegida por cláusula pétrea e reconhecida como direito fundamental no inciso X do art. 5º da Constituição Federal.

Acerca da família e da intimidade, importante é o entendimento de Lourival Serejo[62], em sua obra “As Provas Ilícitas no Direito de Família”:

É o ninho no qual o ser humano moderno encontra paz e recarrega suas forças emocionais para vencer as vicissitudes da vida. Ainda mais particular que a própria família é a intimidade de cada um dos seus membros. É em torno dessa intimidade, hoje alçada à categoria de direito fundamental, que deve ser analisada a licitude ou ilicitude das provas em Direito de Família.

Então, todos os meios de provas lícitos e moralmente legítimos são aptos a demonstrar a existência da filiação socioafetiva, ou seja, que, independente de qualquer elo biológico, determinada pessoa desejava ser e assumiu o papel de pai/mãe, tanto no trato privado como aos olhos da sociedade.

 

5.5 – Do desfazimento do vínculo socioafetivo

Surge a dúvida se a filiação socioafetiva – dado o requisito da posse de estado de filho e da ligação que esta guarda com a Teoria da Aparência –, uma vez estabelecida, pode ser desfeita. É a hipótese do filho que contrai núpcias e simplesmente se afasta ou “perde o contato” com seus pais socioafetivos. Ou mesmo quando há uma briga, um ato de desonra, o reencontro com os pais biológicos etc.

Numa primeira análise, poder-se-ia dizer que não existe ex-pai, ex-mãe, ex-filho, portanto o desfazimento do vínculo é inadmissível. Um filho que, além do vínculo socioafetivo, é ligado pelo laço biológico, não deixará de ser filho se “abandonar” seus pais. Pode até sofrer as consequências jurídicas cíveis e criminais desse ato, mas não deixará de ser filho.

Entretanto, na filiação socioafetiva, a solução que a jurisprudência tem dado é diferente. Talvez o fundamento implícito seja de que as situações – filiação socioafetiva e filiação biológica – são semelhantes, equiparadas, mas não idênticas.

No julgamento do REsp 878941, em que foi relatora a Ministra Nancy Andrighi, é clara a ideia de que o vínculo da filiação socioafetiva pode ser rompido, desfeito. Destacamos:

Onde há dissociação entre as verdades biológica e socioefetiva, o direito haverá de optar por uma ou outra. Como visto, o STJ vem dando prioridade ao critério biológico naquelas circunstâncias em que a paternidade socioafetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se podem impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai socioafetivo. A contrário sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. Essa, me parece, foi a conclusão a que chegou o Min. Ruy Rosado de Aguiar, ao relatar o REsp 440.394/RS, Quarta Turma, DJ 10.02.2003: “Talvez mais importante do que esclarecer a verdade biológica da paternidade seja manter a legitimidade da pessoa que exerce a função social de pai. No caso dos autos, porém, segundo reconhecido nas instâncias ordinárias, isso não acontece porque há muito os laços entre as partes estão rompidos”.

Portanto, no tocante à filiação baseada na origem socioafetiva, é possível que o vínculo seja desfeito, rompido, em respeito, principalmente, à vontade das partes envolvidas.

 

5.6 – Da legitimidade ativa para pleitear o reconhecimento da filiação socioafetiva

Situação que às vezes se apresenta é quanto aos legitimados para pleitear o reconhecimento judicial da filiação socioafetiva. Somente os “filhos afetivos” teriam legitimidade ou os filhos desses filhos (netos) também? Poderiam os pais socioafetivos buscar o reconhecimento dessa condição? Trata-se de um direito personalíssimo ou qualquer que tenha interesse jurídico ou econômico pode fazê-lo?

Quanto aos “netos”, isto é, os filhos do “filho afetivo”, a situação assemelha-se à da investigação de paternidade avoenga. Outrora, entendia-se que somente poderiam os netos continuar eventual ação já proposta por seu pai/mãe; não podendo iniciá-la após a morte de um ou outro.

Porém, atualmente o STJ tem firmado posicionamento reconhecendo a legitimidade ativa dos netos para pleitearem o parentesco com o avô. A doutrina é praticamente unânime em acompanhar esse entendimento ao argumento de que o conhecimento da origem genética, o direito ao nome e o direito ao parentesco são garantias fundamentais que, se o pai não quis buscar, não pode o filho ser impedido de fazê-lo.

O ilustre jurista Rolf Madaleno[63], em artigo disponível em sua página pessoal da internet (www.rolfmadaleno.com.br), afirmou nesse sentido:

A par de outras considerações, concluiu o STJ não existir qualquer proibição legal à pretensão de os netos ou sucessores investigarem a paternidade, entendendo que nenhuma interpretação poderia levar ao absurdo, como certamente seria se os netos não pudessem pesquisar a sua origem e os vínculos genéticos, quebrando a cadeia sucessória e familiar por absoluto preciosismo legal e que não enxerga que o direito personalíssimo nada mais significa, senão a transmissão genética dos caracteres herdados e que influenciam na formação da personalidade daquele que sucedeu o seu genitor.

Depois do julgamento do REsp 604.154/RS, o STJ repetiu a conclusão de que é possível ao neto ingressar com ação contra o avô pleiteando a declaração da relação de parentesco, o que, feitas as devidas diferenciações, pode ser utilizado como parâmetro para buscar, também, a declaração de filiação socioafetiva que seu pai/mãe tinha com o requerido.

Igual solução deve ser dada à hipótese de o pai afetivo tomar a iniciativa de ingressar com ação judicial para o reconhecimento da relação socioafetiva. Há possibilidade jurídica, o que não significa dizer, entretanto, que o direito pretendido será efetivamente reconhecido, pois demandará a comprovação dos requisitos já descritos.

 

5.7 – Consequências jurídicas do reconhecimento da filiação socioafetiva

A regra atual é a da proibição de distinção entre os filhos, independente da existência, ou não, de vínculo biológico, conforme determina o parágrafo 6º do artigo 227 da Carta Magna.

Partindo dessa premissa, uma vez reconhecida a filiação, ainda que pelo vínculo socioafetivo, a consequência é que um feixe de direitos e obrigações integrará aquele relacionamento. É inadmissível, por exemplo, o reconhecimento da filiação socioafetiva, mas no registro civil continue a constar o nome do pai ou da mãe biológico(a). O direito a alimentos é recíproco, assim como a herança.

Importante que se tenha real noção de que haverá mudança da “árvore ou tronco de ascendência” e que todo vínculo registral e legal com a ascendência genética será eliminada, inclusive com as mesmas consequências a toda a descendência. Ou seja, caso o filho “afetivo” já tenha filhos, deverá haver mudança no registro civil quanto aos avôs desses. Portanto, é inviável, em nosso entendimento, que seja mantida no registro civil, ainda que “ao lado”, a referência à ascendência genética.

Ressalve-se, também, que, por esses mesmos fundamentos, torna-se complicada uma eventual e possível situação em que os elos sociais e afetivos, aptos a caracterizar a filiação (principalmente, trato e fama), sejam mantidos com a ascendência genética/biológica, pois isso dificultaria ou mesmo impediria o reconhecimento da filiação não biológica. Isso não pelo fato de que uma deve sobrepor a outra, mas porque é inviável a aceitação de “dois pais e duas mães”, pelo menos até a atual fase de transformação do Direito de Família.

Enfim, trata-se de um reconhecimento irrevogável e irretratável, pois não se torna filho e se deixa de ser, que implica a aceitação, em bloco, de toda uma gama de direitos e deveres correspondentes, tal como se tivesse nascido com o vínculo genético. 

6 – DA PETIÇÃO DE HERANÇA

No artigo 5º da Constituição Federal brasileira, estão relacionadas algumas das garantias individuais e coletivas consideradas primordiais aos cidadãos e à sociedade.

Essas garantias possuem máxima importância dentro do ordenamento jurídico de nosso país e por isso são chamadas de “direitos fundamentais”, sendo expressamente proibida qualquer proposta de emenda constitucional tendente a aboli-los, conforme dispõe o parágrafo 4º do artigo 60 da Constituição Federal:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

[...]

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

No inciso XXX do referido artigo 5º, está expressamente previsto que “é garantido o direito de herança”. Isso demonstra a relevância que a herança tem em nossa legislação.

TÍTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CAPÍTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXX - é garantido o direito de herança.

Segundo explica o professor De Plácido e Silva[64], em seu Vocabulário Jurídico, o termo “herança” deriva do latim hereditas e significa o conjunto de todos os bens, direitos e ações, bem como dívidas e encargos, deixados por uma pessoa que faleceu.

Paulo Hermano[65] também esclarece o conceito de herança:

A herança é uma universalidade de direito com conteúdo econômico, nos termos do art. 91 do Código Civil. Pode se constituir por bens imóveis, móveis, direitos, ações, créditos e quaisquer outras coisas com valor apurável, às quais, a despeito de sua natureza heterogênea, o direito atribui unidade. Em sentido estrito, a herança pode ser entendida como o quinhão líquido à disposição dos sucessíveis.

Apesar de a herança ser um direito tão importante, por variados motivos, muitas pessoas acabam por não conseguir recebê-la. O principal exemplo é quando o filho somente consegue o reconhecimento de sua filiação após o falecimento de seu pai ou sua mãe, o que é muito presente nos casos dos filhos de “criação”, pois os irmãos costumam simplesmente ignorá-los.

Para os filhos afetivos, verdadeiros herdeiros, que foram preteridos no recebimento da herança, a lei prevê a Ação de Petição de Herança, que é um mix de reivindicatória com condenatória, a ser movida em face de quem esteja na posse da herança, herdeiro ou não. Sem dúvida é um importante instrumento processual que tem como objetivo garantir um direito fundamental previsto constitucionalmente. A Petição de Herança está, a nosso ver, satisfatoriamente regulada pela legislação e existe ampla, mas não unânime doutrina acerca do assunto.

Esse meio legal e processual previsto para a busca da herança após já realizada a partilha está prevista no capítulo VII do Título I [Da Sucessão em Geral], entre os artigos 1.824 e 1.828 do CPC.

 

Art. 1.824. O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua.

Trata-se de ação de caráter real, universal e condenatória, em que aquele que já é/foi previamente estabelecido como herdeiro busca, agora, o reconhecimento de que faz parte da cadeia sucessória e, por isso, quer a herança ou parte que lhe é de direito. Não se confunde com ação reivindicatória porque não busca um bem específico, mas a universalidade da massa de ativos e passivos, espólio.

 

6.1 – Das legitimidades ativa e passiva e da possibilidade de cumulação

A disposição literal do artigo 1.824 do CCB induz a crer que somente os herdeiros poderiam intentar a Ação de Petição de Herança, ou, melhor dizendo, somente os herdeiros já reconhecidos.

Entretanto, esse é um entendimento equivocado, pois não é a declaração judicial que torna determinada pessoa herdeira; a manifestação judicial apenas declara aquilo que já existe, não constitui uma nova condição. Apenas expressa um fato da vida, preexistente.

Portanto, caso ainda não tenha sido reconhecido [declarado] como herdeiro, pelo artigo 292 do CPC não há impedimento para cumulá-la com as demais ações. É o que ocorre, por exemplo, com a Declaratória de Paternidade Socioafetiva c/c Petição de Herança.

Acerca da cumulação com a Nulidade de Partilha, deve-se ter o cuidado de observar que a própria sentença da Petição de Herança já possui como consequência lógica o desfazimento ou a retificação da partilha. A Anulatória de Partilha é apropriada aos herdeiros que, efetivamente, participaram do inventário, mas que, por algum motivo, acreditam haver nulidade ou anulabilidade. Paulo Hermano [66] esclarece:

Como consequência da qualidade de herdeiro, a ação contempla o sucessível com a restituição da herança, total ou parcial, tudo resolvido pela sentença de mérito, o que inibe a necessidade de outra ação para anular partilha eventualmente já realizada.

Por isso, é desnecessário requerer, junto com a Petição de Herança, a Nulidade de Partilha. Além do mais, o prazo prescricional desta última é de apenas um ano, enquanto o daquela é decenal. Aliás, o STF, há muitos anos (1969), já ementou: “O julgamento da procedência da petição de herança importa na nulidade da partilha” (RE 66399 – Min. Adaucto Cardoso – 10.10.1969).

No mesmo sentido é o seguinte trecho do voto do Desembargador Carlos Prudêncio, do TJSC[67]:

Portanto, no direito vigente, a partilha pode ser infirmada no prazo máximo de dois anos. Será rescindível nesse prazo, nas hipóteses do art. 1.030, e no de um ano, na do art. 1.029 do CPC, repetido o art. 2.027 do CC.

Isso, entretanto, só diz respeito àqueles que participaram do inventário e foram prejudicados na partilha, como no caso de herdeiro afastado injustamente, tem ele ação de petição de herança, cujo caráter reivindicatório é incontestável.

Tratando acerca da utilidade prática da Petição de Herança, explica Eduardo Machado Rocha[68]:

O caso mais usual de petição de herança dá-se quando o pretendente ainda não possui o título de herdeiro, ou seja, a paternidade e/ou maternidade não foi reconhecida em vida pelo falecido. Nesse caso, o pretenso herdeiro deve mover ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança.

Inclusive medidas cautelares como a reserva de bens são possíveis e até recomendáveis em algumas situações, normalmente quando existem poucos bens ou há o risco de dilapidação do patrimônio e os réus possuam duvidosa solvência.

INVENTÁRIO - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C PETIÇÃO DE HERANÇA - RESERVA DE BENS - POSSIBILIDADE.

A medida de reserva de bens, em poder do inventariante, até a solução da ação de investigação de paternidade, reveste-se de traços de cautelaridade, podendo ser determinada de ofício, conforme orientação deste eg. Tribunal de Justiça, a cumulação da investigação de paternidade com a petição de herança e reserva de quinhão hereditário é possível, tendo em vista que o que se almeja é a proteção dos bens referentes à herança até que seja exaurida a discussão acerca da real filiação dos peticionários[69].

Assim, reconhecida a condição de herdeiro pelo vínculo socioafetivo, o direito à herança é consequência lógica, daí a possibilidade, e até a recomendação, da propositura conjunta dessas ações e desses pedidos cautelares.

A Petição de Herança será proposta em face de quem esteja na posse dos bens hereditários, independente do título ostentado ou mesmo que este inexista, “contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua” [parte final do artigo 1.824 do CCB].

Os réus poderão ser outros herdeiros, ainda que legítimos ou apenas aparentes, bem como terceiros que não sejam herdeiros, mas que, por qualquer motivo, estejam na posse dos bens, sendo que suas responsabilidades serão apuradas conforme as regras do instituto da posse, se de má-fé ou boa-fé. É o que estabelece o artigo 1.827 do CCB “[...] pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros”.

Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim[70], em obra conjunta, esclarecem acerca dos possíveis réus:

A demanda do herdeiro em torno da sentença pode dar-se em diferentes circunstâncias: a) contra terceiro estranho à sucessão causa mortis; b) contra herdeiro aparente, ou seja, quem sucedeu ao de cujus sem ter real direito à herança; e c) referindo-se a uma parte da herança possuída por quem, realmente, devia suceder ao de cujus, mas o fez em excesso, ou seja, com exclusão do autor da petição de herança.

Fixadas as partes do processo, importa agora tratar das responsabilidades oriundas da sentença que condena os réus a restituírem a herança devido ao autor.

6.2 – Dos efeitos da sentença

O artigo 1.826 prevê que a responsabilidade do possuidor da herança será conforme as regras atinentes à posse, e o parágrafo único cria uma presunção juris et de jure no sentido de que, a partir da citação, presumir-se-á a má-fé do possuidor.

Art. 1.826. O possuidor da herança está obrigado à restituição dos bens do acervo, fixando-se-lhe a responsabilidade segundo a sua posse, observado o disposto nos arts. 1.214 a 1.222.

Parágrafo único. A partir da citação, a responsabilidade do possuidor se há de aferir pelas regras concernentes à posse de má-fé e à mora.

Antes da citação, o réu, ou réus, poderá ser considerado de boa-fé ou de má-fé, dependendo das circunstâncias do caso; e, como já visto, após a citação, só as regras da má-fé são passíveis de serem aplicadas. Miguel Reale[71] explica que a boa-fé aplicável aos direitos reais é a subjetiva, relacionada a uma atitude psicológica da pessoa que acredita estar agindo em conformidade com a lei, que crê estar fazendo o correto.

Em primeiro lugar, importa registrar que a boa-fé apresenta dupla faceta, a objetiva e a subjetiva. Esta última – vigorante, v.g., em matéria de direitos reais e casamento putativo – corresponde, fundamentalmente, a uma atitude psicológica, isto é, uma decisão da vontade, denotando o convencimento individual da parte de obrar em conformidade com o direito. Já a boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal.

Reconhecida a boa-fé do possuidor, a lei prevê: direito aos frutos percebidos; não responde pela deterioração da coisa ou perda da coisa a que não deu causa; direito à indenização das benfeitorias necessárias, úteis e às voluptuárias; direito de retenção das benfeitorias úteis e necessárias; e direito de receber as indenizações pelas benfeitorias calculadas pelo valor atual.

Por outro lado, em caso de má-fé, há as seguintes regras: responde por todos os frutos recebidos e os que perderam por sua culpa; tem direito somente às despesas de produção e custeio; responde pela perda ou deterioração da coisa, ainda que acidental, salvo se provar que ocorreriam mesmo que o bem estivesse em posse do reivindicante; direito somente às benfeitorias necessárias; e o reivindicante poderá optar entre indenizar o valor de custo ou o atual das benfeitorias.

6.3 – Do prazo de prescrição

A prescrição é a extinção da possibilidade do titular de um direito exercê-lo por meio de uma ação judicial. Teoricamente, o direito material subsiste, mas não pode mais ser exigido judicialmente. Não se confunde com a decadência, pois essa atinge o direito material, não apenas a pretensão. Segundo Humberto Theodoro Júnior[72]:

A prescrição é a sanção que se aplica ao titular do direito que permaneceu inerte diante de sua violação por outrem. Perde ele, após o lapso previsto em lei, aquilo que os romanos chamavam de actio, e que, em sentido material, é a possibilidade de fazer valer o seu direito subjetivo. Em linguagem moderna, extingue-se a pretensão.

A razão de ser da prescrição é a pacificação social e a segurança jurídica, pois, se os direitos não possuíssem prazo para serem exercidos, haveria inúmeros problemas, como a dificuldade para guardar documentos (provas) ad aeternum; inviabilização dos negócios jurídicos; entre outros, igualmente indesejáveis.

O direito ao conhecimento da filiação socioafetiva é uma exceção à regra, pois é imprescritível, dado o seu caráter personalíssimo como atributo do estado da pessoa, ou seja, de sua essência. Por outro lado, o STF já sumulou que a imprescritibilidade é apenas quanto “à investigação de paternidade, mas não o é a petição de herança” (Súmula 149), isto é, os efeitos patrimoniais são prescritíveis.

O CC não disciplinou qual seria o prazo prescricional para o exercício da Petição de Herança, atraindo, portanto, a aplicação da regra do artigo 205, que estabelece dez anos: a prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

Questão controvertida é quanto ao termo inicial de sua contagem, ou seja, o dies a quo desse prazo. Em regra geral, o prazo decenal conta-se a partir da abertura da sucessão, i.e., do falecimento do autor da herança.

Na hipótese em que a filiação é reconhecida após o óbito do genitor, alguns autores sustentam que o prazo não se inicia a contar da abertura da sucessão, nem mesmo da partilha, mas sim do trânsito em julgado da decisão que reconheceu a paternidade/maternidade. Nesse sentido:

No que tange ao tempo da abertura da sucessão para o herdeiro reconhecido após a abertura da sucessão, entende-se que a prescrição deve iniciar-se no momento em que seja reconhecida a paternidade e não no momento da sucessão, pois neste caso fere o princípio da saisine. Antes de reconhecida a paternidade, inexistente é o direito de propositura de ação[73].

O doutrinador Paulo Hermano[74] segue essa mesma linha de entendimento:

De qualquer sorte, considerando o termo inicial a abertura da sucessão ou a partilha, a ação não prescreve se a legitimação sucessória depender de reconhecimento prévio de paternidade ou da entidade familiar. Nesses casos, o prazo deverá ser contado da data em que o direito puder ser exercido.

Aliás, trata-se de observância ao princípio da actio nata, porque somente com o reconhecimento legal da filiação socioafetiva nasceu a possibilidade de propor a Petição de Herança, eis que esta exige a condição de “herdeiro”. Entretanto, essa interpretação esbarra na Súmula 149 do STF, já transcrita. Se o herdeiro for menor impúbere, a contagem do prazo somente se iniciará quando for atingida a capacidade relativa, isto é, com 16 anos de idade, ex vi do inciso I do artigo 3 e do inciso I do artigo 198, ambos do CCB.

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;

Há juristas que sustentam que a prescrição deve ser aplicada mesmo contra o incapaz, nas hipóteses em que este possui representação legal (pai, tutor, curador etc.). Trata-se de uma interpretação que pode simplesmente alcançar quase todos os incapazes, pois é exceção a inexistência de representante legal, mesmo porque isso é constantemente exigido em escolas, postos de saúde etc. Segue a ementa que representa essa vertente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE [IMPRESCRITÍVEL] CUMULADA COM PEDIDO DE HERANÇA [PRESCRITÍVEL EM 20 ANOS]. SÚMULA 149 DO STF. PRESCRIÇÃO CONTRA MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ [ART. 169, INC. I DO CPC] REPRESENTADO LEGALMENTE POR TUTOR. ADMISSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Sabe-se que a “ação de investigação de paternidade é imprescritível, prescrevendo em 20 anos a ação de petição de herança e anulação de partilha para o autor que não participou do inventário” [Súmula 149 do STF]. Com efeito, a prescrição é uma regra de ordem, de harmonia e de paz, imposta pela necessidade de certeza nas relações jurídicas, não permitindo que demandas fiquem indefinidamente em aberto, inclusive com a possibilidade da análise de ofício pelo julgador [art. 219, § 5º, do CPC]. Na hipótese em análise, o autor, apesar de absolutamente incapaz [art. 198, inc. III, do CC], à época da abertura da sucessão do seu suposto avô, estava legalmente representado por seu tutor [avô materno] quando do ajuizamento da primeira ação investigatória de paternidade, extinta por ilegitimidade passiva “ad causam” [art. 267, inc. VI, do CPC]. Sendo assim, não prevalece a disposição da regra obstativa da prescrição contra os absolutamente incapazes, quando estiverem legalmente representados. Portanto, a prescrição à pretensão ao direito à herança deve ser reconhecida, não obstante o normal prosseguimento da ação investigatória de paternidade[75].

Importa mencionar, ainda, parte da doutrina que sustenta a imprescritibilidade da petição de herança. Orlando Gomes[76], citado no trabalho dos professores Adriane Medianeira Toaldo e Clênio Denardini Pereira, ensina que é imprescritível porque, se de natureza real, equipara-se a uma reivindicatória, por outro lado, se pessoal, é personalíssima:

No rigor dos princípios, a ação é imprescritível. Ainda que tivesse natureza real, não prescreveria como não prescreve a ação de reivindicação, a que se equipararia. Fosse ação pessoal, também seria imprescritível porque, destinada ao reconhecimento da qualidade hereditária de alguém, não se perde esta pelo não-uso. Busca-se um título de aquisição. Seu reconhecimento não pode ser trancado pelo decurso de tempo. Há de ser declarado passem ou não os anos.

A emérita professora Giselda Hironaka[77] também sustenta e defende a imprescritibilidade:

A petição de herança não prescreve. A ação é imprescritível, podendo, por isso, ser intentada a qualquer tempo. Isso assim se passa porque a qualidade de herdeiro não se perde (semel heres, semper heres), assim como o não-exercício do direito de propriedade não lhe causa a extinção.

Silvio Rodrigues[78] explica que, no Direito Português, a Petição de Herança é imprescritível, porém reconhece “[...] os efeitos da usucapião relativamente a cada uma das coisas possuídas [...]”. Também a professora Giselda Hironaka faz essa ressalva da usucapião em favor do herdeiro aparente.

Apesar desse entendimento e de seus fundamentos, a realidade é que a jurisprudência é praticamente unânime em atribuir o prazo decenal ao exercício da Petição de Herança, seguindo, inclusive, a Súmula 149 do STF. 

7 – A FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA NOS TRIBUNAIS

A filiação socioafetiva ainda é pouco discutida. A grande maioria das decisões judiciais trata da filiação socioafetiva de maneira indireta, normalmente quando se discute uma negativa de paternidade ou uma adoção à brasileira, porém são poucos os casos em que o principal objetivo é a declaração da paternidade socioafetiva, por meio de específica ação declaratória.

Apesar disso, a partir das decisões adiante transcritas e analisadas, pode-se notar que, apesar de a filiação baseada na socioafetividade ser reconhecida e aceita, seus requisitos e critérios ainda não estão delineados, seja por falta de uma legislação específica ou mesmo por conta de sua novidade. O que reforça a importância deste estudo.

Seguem algumas decisões que, por amostragem, demonstram a realidade jurisprudencial do assunto. Acompanhando cada uma, é feito um comentário dando nossa opinião técnica sobre o julgamento.

7.1 – Recurso Especial nº 1.189.663 - STJ

RECURSO ESPECIAL Nº 1.189.663 - RS 2010/0067046-9 RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

EMENTA – CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE E MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO. 1. A paternidade ou maternidade socioafetiva é concepção jurisprudencial e doutrinária recente, ainda não abraçada, expressamente, pela legislação vigente, mas à qual se aplica, de forma analógica, no que forem pertinentes, as regras orientadoras da filiação biológica. 2. A norma princípio estabelecida no art. 27, in fine, do ECA afasta as restrições à busca do reconhecimento de filiação e, quando conjugada com a possibilidade de filiação socioafetiva, acaba por reorientar, de forma ampliativa, os restritivos comandos legais hoje existentes, para assegurar ao que procura o reconhecimento de vínculo de filiação socioafetiva, trânsito desimpedido de sua pretensão. 3. Nessa senda, não se pode olvidar que a construção de uma relação socioafetiva, na qual se encontre caracterizada, de maneira indelével, a posse do estado de filho, dá a esse o direito subjetivo de pleitear, em juízo, o reconhecimento desse vínculo, mesmo por meio de ação de investigação de paternidade, a priori, restrita ao reconhecimento forçado de vínculo biológico. 4. Não demonstrada a chamada posse do estado de filho, torna-se inviável a pretensão. 5. Recurso não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros Documento: 17491699 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 15/09/2011.

Pela ementa, deixa-se clara a possibilidade do reconhecimento da filiação socioafetiva, ainda que por meio da ação de investigação de paternidade. O caminho ideal, a nosso ver, é a declaratória; apesar de não haver previsão expressa no ordenamento jurídico, reconhece-se tratar de moderna concepção da doutrina e da jurisprudência. Exige a caracterização, de maneira indelével, da posse do estado de filho. Nota-se, ao final da ementa, que no caso específico o autor não conseguiu essa demonstração.

Analisando a íntegra do relatório e votos, notam-se vários elementos de especial importância, merecedores de destaque, pois pertinentes ao tema deste estudo. A autora da ação, L.C., pede o reconhecimento da paternidade e da maternidade socioafetiva aduzindo que aos quatro anos de idade foi acolhida por O.D. e I.D. Afirma que passou a ser tratada como filha adotiva. A defesa se funda, especialmente, na alegação de que a adoção da autora não era da vontade dos falecidos. O registro de nascimento da autora só foi realizado quando já estava morando há quase dois anos com O.D e I.D., de maneira que poderiam tê-la simplesmente registrado como filha, prática que apesar de ilegal é bastante comum, conhecida como “adoção à brasileira”. Preferiram pedir à mãe biológica que o fizesse, revelando a ausência da intenção de ter como filha.

No caso sub judice, aliás, chama a atenção o fato da autora possuir o patronímico da mãe biológica e ter sido registrada por R. em abril de 1970, quando já contava 5 anos de idade [fl. 158] e já estava sendo criada pelo casal O. e I.

A ação foi proposta contra R.D., que aos dezoito anos de idade foi efetivamente adotado pelo casal. Poderiam ter feito o mesmo com relação a L.C. [autora], o que denota a inexistência de vontade de se estabelecer efetiva relação de filiação. Houve tempo hábil para eventual adoção, pois a autora, L.C., conviveu com o casal até os 19 anos de idade, quando casou, ou seja, durante cerca de 16 anos.

Afirma o STJ que, para a caracterização da filiação socioafetiva, deve-se caracterizar a posse de estado de filho a qual “reclama, para o seu reconhecimento, de sólida comprovação que a distinga de outras situações de mero auxílio econômico, ou mesmo psicológico”. É o que alguns doutrinadores chamam de simples “piedade cristã”.

O tribunal a quo realçou o fato de que não foi deixado qualquer documento que demonstrasse a intenção de adotar L.C.:

Assim, é preciso convir que se o casal pretendesse que L. fosse reconhecida como filha, certamente teria feito o reconhecimento perante o registro civil ou promovido a sua adoção, ou mesmo lavrado algum instrumento público neste sentido, mas isso jamais foi feito. E não foi lavrado sequer testamento manifestando tal manifestação de vontade, nem mesmo fazendo qualquer deixa testamentária ou legado.

Conclui aquele tribunal (TJRS) que o caso em julgamento é de “filho de criação”, porém num sentido diverso do utilizado neste estudo, explicando o STJ que se trata da:

[...] posse ou guarda de fato, pela qual uma criança ou adolescente é entregue a outra família para ser criada, usualmente por incapacidade financeira dos pais, in casu, da mãe, sem que haja transferência do Poder Familiar. Vale dizer, as decisões fundamentais sobre a criança ainda são tomadas pelos pais (biológicos).

Portanto, o STJ aceita a possibilidade do reconhecimento da filiação socioafetiva, exigindo, para tanto, além do preenchimento dos requisitos da posse de estado, a indelével demonstração da VONTADE de tê-lo como filho.

[...] a filiação socioafetiva deve ser inconteste, conjugando, além do óbvio convívio entre os possíveis pais e os pretensos filhos, elementos concretos, que demonstrem que aqueles tinham o desejo de exercerem a condição de pais – posse do estado de filho –, circunstância não demonstrada.

Percebe-se que em momento algum tanto o STJ quanto o TJRS discutem acerca dos atos de carinho, de amor, de educação, ou seja, das atitudes que revelassem o “afeto” na relação analisada.

Por outro lado, perquirem no sentido de revelar a efetiva vontade de estabelecer a filiação, corroborando o sustentado pela autora Luciana Leão Pereira[79], que chega a sugerir a adoção do termo “filiação sociovolitiva”, pois parecem ser muito mais importantes os aspectos sociais conjugados com o volitivo do que os atos de afeto.

7.2 – Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1.138.467 - STJ

PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. AÇÃO DE ESTADO. IMPRESCRITIBILIDADE. ASCENDÊNCIA BIOLÓGICA COMPROVADA. SÚMULA Nº 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A inexistência de vínculo afetivo entre a investigante e o investigado não afastam o direito indisponível e imprescritível de reconhecimento da paternidade biológica [Lei 8.069/90, art. 27]. 2. Irrelevância da alegação - não comprovada nos autos, segundo a análise da prova feita pelas instâncias ordinárias [Súmula 7] - de que haveria vínculo socioafetivo, entre a investigante e o então companheiro de sua mãe, para afastar o direito ao reconhecimento da paternidade reconhecida por exame de DNA. 3. Agravo regimental a que se nega provimento[80].

Nesse processo julgado pelo STJ, de relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, em defesa no pedido de investigação de paternidade alegou-se que inexistia vínculo socioafetivo entre o pai biológico e o investigante e que, por outro lado, havia se formado esse vínculo com o padrasto que “criou” o investigante.

Entendeu-se que a inexistência do vínculo socioafetivo não afasta o direito ao reconhecimento da paternidade biológica. Por outro lado, aduziu-se que, se o próprio investigante e o padrasto não reconhecem a filiação socioafetiva (conclusão extraída dos depoimentos colhidos), não é possível forçá-la, por se tratar de ato de vontade. Transcreveu-se trecho do acórdão do tribunal recorrido no seguinte sentido:

Na hipótese, ficou comprovado que a autora foi criada pelo companheiro da mãe. No entanto, não há demonstração de que o considerasse como pai – ou mesmo que ele a tivesse por filha. A relação socioafetiva é, enfim, liame que importa a pai e filho socioafetivos, devendo ser, primeiramente por eles próprios, reconhecidos e acatados como tal. O apelante não pode invocar suposta relação socioafetiva de sua filha com outro para escusar-se de sua paternidade biológica.

Ou seja, não basta haver uma relação que aparentemente é de pai/mãe e filho; as partes envolvidas têm que assim querer e desejar que assim seja considerada.

7.3 – REsp 54101-03.2008.6.18.0032 - TSE

RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ADOÇÃO DE FATO. INELEGIBILIDADE. 1. Para afastar a conclusão do TRE/PI, de que ficou comprovada a relação socioafetiva de filho de criação do antecessor ex-prefeito, seria necessário o revolvimento do acervo probatório, inviável em sede de recurso especial, a teor da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 2. O vínculo de relações socioafetivas, em razão de sua influência na realidade social, gera direitos e deveres inerentes ao parentesco, inclusive para fins de inelegibilidade prevista no parágrafo 7º do art. 14 da Constituição Federal. 3. A inelegibilidade fundada no art. 14, par. 7º, da Constituição Federal pode ser argüida em recurso contra a expedição de diploma, por se tratar de inelegibilidade de natureza constitucional, razão pela qual não há falar em preclusão. Recurso não provido.[81]

O caso trata de um “filho de criação”, Sr. Fábio Soares Cesário, mas que é conhecido como “Júnior Sindô”, eleito para o cargo de prefeito da cidade em que seu “pai de criação”, Sr. Expedito Sindô, havia exercido o mandato de prefeito por duas vezes consecutivas, isto é, eleito e reeleito. Sustentou-se violação ao parágrafo 7º do artigo 14 da Constituição Federal, que estabelece a inelegibilidade do “cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção”.

Dentre o acervo probatório, destacam-se fotografias em calendários nos quais aparecem o prefeito e seus filhos, inclusive o de “criação”, felicitando a população dizendo: “o prefeito de Pau D’Arco do Piauí e seus filhos desejam à população um feliz natal”. Isso revela que havia o tratamento público de pai e filho, independente do vínculo biológico.

Pesou também o fato de o filho de criação ser conhecido como “Júnior Sindô”. Já as testemunhas confirmaram a convivência e a criação: “foi criado”; “viveu com ele”.

Os requisitos para a caracterização da Posse de Estado de Filho foram preenchidos. O trato, a fama e, inclusive, o nome foram comprovados. Entretanto, essa decisão deixou de analisar aquilo que o STJ, na ementa comentada no subitem “V.1” (acima), frisou enfaticamente: a vontade de querer ser pai e querer ser filho.

No presente caso, a situação é inversa. Nem pai nem filho desejam essa condição. Ou, pelo menos, quando a consequência seria prejudicial aos dois, ambos rejeitaram o vínculo paterno-filial-afetivo. O STJ tem decisão no sentido de que é inviável “forçar” essa condição, reconhecendo-a quando acabaram ou nunca existiram. Diante da decisão do TSE, o referido candidato poderá futuramente pleitear direitos hereditários, em absoluta igualdade com os outros filhos do ex-prefeito, pois o reconhecimento judicial não pode ser apenas em seu prejuízo.

Enfim, o julgamento do caso ementado serve para demonstrar que o tema da socioafetividade ainda não está suficientemente delineado. Seus contornos e critérios ainda são frágeis, demandando, por isso, um acurado senso de justiça daquele que julgará a questão, para que sejam resguardados os direitos e respeitadas as intenções e boa-fé dos envolvidos e de terceiros.

  7.4 – Apelação Cível n. 70045659554 - TJRS

apelação cível. investigação de paternidade. configuração do vínculo biológico. alteração do registro civil. impossibilidade. filiação socioafetiva configurada pela adoção promovida pelos pais registrais há mais de 30 anos. irrevogabilidade.

1. Assegurado o direito de investigar sua origem biológica e constatado o vínculo genético com o investigado, é parcialmente procedente a pretensão do autor, na medida em que o reconhecimento de paternidade não pode ter repercussões na esfera registral nem patrimonial, uma vez que encontra óbice na relação de filiação socioafetiva estabelecida pela adoção empreendida pelos pais registrais, que é irrevogável, e consolidada ao longo de 30 anos de posse de estado de filho.

2. Assim, dá-se provimento aos recursos dos herdeiros do investigado, afastando a possibilidade de alteração no registro civil e qualquer repercussão patrimonial decorrente da investigatória. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME[82]{C}.

No caso anterior, julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, é feita uma interessante ponderação entre a Adoção, a Filiação Socioafetiva e a Descendência Genética.

L.F.R.L. foi adotado (legalmente) por R.K.L. e nessa condição viveu por mais de 30 anos, tendo, inclusive, sido inventariante da herança de seu pai adotivo e recebido seu respectivo quinhão. Porém, após a morte de S.M.M.Y. (pai biológico), propôs ação investigatória de paternidade, pedindo o reconhecimento da mesma e a consequente alteração em seu registro civil. Apesar de não pedir, expressamente, o direito à herança, o Tribunal reconheceu que essa seria a consequência lógica e o real objetivo da ação. Isto é, a demanda tinha cunho estritamente patrimonial.

Alguns trechos do acórdão são dignos de transcrição:

[...] Permitir que a presente investigatória tenha repercussões patrimoniais é fazer pouco caso do nobilíssimo instituto da adoção e da filiação socioafetiva, construção doutrinária e pretoriana que privilegia a base fundamental das relações familiares, o afeto. [destacamos]

[...] Ora, a mera existência de vínculo consanguíneo certamente não pode prevalecer sobre os quase 40 anos de efetivo relacionamento de pai e filho, eivado de convivência diária, apoio mútuo, crescimento e aprendizados conjuntos, enfim, tudo aquilo que, na prática, é o que caracteriza uma verdadeira entidade familiar.

[...] Na atual conjuntura, deve ser preservado o liame socioafetivo desenvolvido por mais de 30 anos, pois a paternidade socioafetiva não pode ser simplesmente “apagada”, de uma hora para outra, em nome de uma realidade cromossômica, com fins meramente patrimoniais.

[...] Até porque tal verdade, na escala axiológica, está em patamar inferior à paternidade biológica. Por certo, a posse de estado de filho revela dado sociológico de suma relevância e deve ser naturalmente tutelada pelo ordenamento jurídico, na linha da melhor jurisprudência deste Tribunal. (grifo nosso)

Ao final, nesse caso, o autor teve julgado procedente seu pedido de investigação de paternidade biológica, porém sem alteração no registro civil e vedando qualquer repercussão de ordem patrimonial. Aliás, o tema da investigação de filiação genética sem efeitos patrimoniais tem ganhado cada vez mais relevância e espaço na doutrina especializada e nas decisões dos tribunais.

7.5. Apelação Cível n. 70023383979 - TJRS

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA C/C PETIÇÃO HERANÇA. DECLARAÇÃO PARA FIM EXCLUSIVO AO DIREITO SUCESSÓRIO. DESCABIMENTO. Se a família afetiva transcende os mares do sangue, se a verdadeira filiação só pode vingar no terreno da afetividade, se a autêntica paternidade/maternidade não se funda na verdade biológica, mas sim, na verdade afetiva, a ponto de o direito atual autorizar que se dê prevalência à filiação socioafetiva, esta só pode ser reconhecida na integralidade, com todos os seus efeitos, e não somente no tocante ao direito sucessório. Se o pedido do autor de ver reconhecida a filiação socioafetiva relativamente à falecida madrasta, tem fim exclusivamente patrimonial, visando unicamente se habilitar no inventário dela, sem que seja reconhecido como filho e sem qualquer alteração nos seus registros civis, descabida é a pretensão. Apelação desprovida[83]. [grifo nosso]

Na questão anterior, o autor pediu especificamente o reconhecimento da filiação socioafetiva, porém deixou claro ao Tribunal que seu pedido teria caráter unicamente patrimonial, pois, na realidade, não desejava ser filho de sua falecida madrasta, pois requereu a manutenção de seus pais biológicos em seu registro de nascimento, pretendendo que este permanecesse inalterado.

Como já esclarecemos, o reconhecimento da filiação implica a aceitação, em bloco, tal como, mutatis mutandis, num contrato de adesão, de todos os direitos e deveres pertinentes. A intenção da paternidade/maternidade socioafetiva é justamente privilegiar o afeto, o amor, por isso não faz sentido que suas consequências sirvam para fins unicamente patrimoniais.

Por outro lado, esse parâmetro de evitar os pedidos motivados unicamente pelo dinheiro também não pode ser levado ao extremo, pois isso significaria o esvaziamento desse instituto. Tendo o(s) pai(s) afetivo(s) falecido(s), é certo que a ação post mortem que pede o reconhecimento da filiação não biológica terá como principal consequência o direito sucessório, logo patrimonial. Tal como usualmente acontece quando há o vínculo genético e se busca a declaração do liame sanguíneo.

De outra forma, estando o(s) pai(s) afetivo(s) vivo(s), dificilmente será proposta qualquer ação judicial com a intenção exclusiva de declarar a relação filial com lastro na socioafetividade. Se o filho afetivo for menor de idade, o mais usual será valer-se dos procedimentos da adoção. Sendo de tenra idade, a adoção à brasileira infelizmente é o mais praticado. Se maior, isto é, já adulto, o natural é permanecer como está, pois já tem capacidade para assinar qualquer documento por si só, sendo um incômodo para todos.

Deve-se ter claro que a Ação Declaratória de Filiação Socioafetiva visa apenas declarar uma situação fática que já existiu, de maneira que suas consequências patrimoniais e extrapatrimoniais não devem ter tanta relevância a ponto de ser negada a declaração da existência de um relacionamento que efetivamente existia.

Fosse assim, apenas a título de comparação, guardadas as respectivas peculiaridades, muitas ações de reconhecimento de união estável deveriam ter seus pedidos julgados improcedentes porque estariam motivados apenas em resultados patrimoniais.

Enfim, a partir das ementas transcritas e comentadas, é possível notar que o tema da filiação socioafetiva é recorrente nos tribunais, inclusive nos superiores, em especial o STJ, e que as decisões atualmente são mais pautadas pelos critérios da justiça, da boa-fé e da lealdade, dada a falta de uma normatização específica para o assunto.

8 – CONCLUSÃO

As mudanças no Direito de Família e na própria família são evidentes. As pessoas carecem de um pai, de uma mãe, de identidade paterna e materna. A sociedade e o direito reconhecem que pai é quem “cria”, é quem ensina o certo e o errado, é quem instrui, cuida, transmite seus valores, compartilha sua identidade. O paradigma foi quebrado, a carga genética não é o mais importante. Pais são aqueles que desempenham esse papel na sociedade.

Os pais de criação, pais afetivos, pais sociais, pais do coração são uma realidade impossível de ser rejeitada, negada e, por isso, devem receber do direito um tratamento que esteja de acordo com sua importância e seriedade.

Este estudo demonstra que o instituto da filiação socioafetiva atingiu um estágio irreversível dentro do direito, basta, doravante, delinear com mais atenção e carinho seus contornos, amadurecer seu entendimento e ser sensível às situações que se apresentem para que a dignidade de todos seja preservada e prestigiada.

O ordenamento jurídico já fornece subsídios para seu reconhecimento; os princípios constitucionais chancelam sua idoneidade; os tribunais estão constantemente enfrentando a questão; a doutrina enaltece o reconhecimento do afeto. Abrem-se inúmeras possibilidades. Para além de nossas fronteiras territoriais, outros países conhecem a questão, dando-lhe contornos diversos, mas sempre procurando prestigiá-la.

Cabe, doravante, aos estudiosos do direito aprofundarem-se no tema, levantarem novas questões, arriscarem soluções; pois, independente de credo e posição social, as famílias já vivem a realidade da filiação socioafetiva. Como dito pela Ministra Nancy Andrighi, talvez esteja presente em milhares de lares brasileiros! Apesar de não haver disposição legal específica tratando do assunto, por meio de um exercício hermenêutico, é possível fundamentar juridicamente a filiação baseada na socioafetividade, desprovida de laços sanguíneos. Portanto, não é mais possível rejeitá-la ao restrito argumento de que falta previsão normativa.

Entretanto, o que ainda deve ser amadurecido são os critérios para seu reconhecimento, mas isso demanda tempo e, após diversas manifestações da jurisprudência, o justo será revelado e será alcançado o ponto de equilíbrio entre sua fácil constatação e o endurecimento de sua aceitação.

A questão é que se trata de um fato social e jurídico irreversível, que deve ser abraçado e cuidado para que não seja utilizado erroneamente, em prejuízo de toda a sociedade.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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SANTA CATARINA. Tribunal Superior. Relator Des. Carlos Prudêncio. Agravo de Instrumento n. 2009.047949-1, de Campos Novos, julgado em 08.08.10.

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WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre filiação biológica e socioafetiva. Revista de Direito Privado, Rio de Janeiro, v. 14, abr-jun 2003.

 

 

ANEXO

DECISÕES SELECIONADAS

 

 

Enunciado n. 256 da Jornada de Direito Civil: Art. 1.593: A posse do estado de filho [parentalidade socioafetiva] constitui modalidade de parentesco civil.

Enunciado n. 339 da Jornada de Direito Civil: A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho.

Enunciado n. 341 da Jornada de Direito Civil: Art. 1.696: Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação alimentar.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO DE PATERNIDADE. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO. EXAME DNA. INEXISTÊNCIA DE PATERNIDADE BIOLÓGICA. RECONHECIMENTO PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. APELAÇÃO. AUSÊNCIADE PROVAS. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Embora haja a confirmação pelo exame de DNA que o autor não é o pai biológico da ré, é inegável que os longos cinco anos decorridos desde o registro consolidou uma relação afetiva que deve preponderar sobre a comprovação biológica. 2. A pessoa que reconhece voluntariamente a paternidade de uma criança, embora saiba que não é o pai biológico, consolida uma relação com base na boa-fé objetiva que rege as relações sociais, sobretudo as decorrentes do direito de família. 3. Apelo improvido. [TJ-AC; APL 0004357-67.2010.8.01.0002; Câmara Cível; Relª Desª Maria Cezarinete de Souza Augusto Angelim; DJAC 02/01/2013; Pág. 21]

DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE MATERNIDADE E DE PATERNIDADE C/C ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL, MOVIDA PELOS APELANTES. ADOÇÃO À BRASILEIRA. ENTREGA DA RECÉM-NASCIDA, PELA MÃE, AOS AVÓS MATERNOS. REGISTRO CIVIL DA CRIANÇA, PELOS AVÓS, APENAS DOIS MESES APÓS O NASCIMENTO DA MENINA. PERMANÊNCIA DA ADOLESCENTE COM A FAMÍLIA REGISTRAL E SOCIOAFETIVA, DESDE O NASCIMENTO ATÉ OS DIAS ATUAIS, O QUE CORRESPONDE AOS SEUS 16 [DEZESSEIS] ANOS DE VIDA. PRETENSÃO DOS PAIS BIOLÓGICOS MANIFESTADA 10 [DEZ] ANOS APÓS A FORMAÇÃO DA UNIDADE FAMILIAR SÓCIOAFETIVA. REITERADA REJEIÇÃO DA JOVEM À HIPÓTESE DE CONVIVÊNCIA COM OS PAIS BIOLÓGICOS. PREPONDERÂNCIA DO VÍNCULO SÓCIO AFETIVO, CONSTRUÍDO E CONSOLIDADO, ENTRE PAIS E FILHA. DESCABIMENTO DE SANÇAO ESTATAL. IMPROVIMENTO. Indemonstração de afetividade entre os apelantes e a filha biológica. Consolidação da unidade familiar sócio afetiva. Desbiologização da relação paterno filial. Conhecimento, pela adolescente, da sua origem genética. Homenagem aos princípios da doutrina integral e do melhor interesse da criança e do adolescente. Estreito liame afetivo entre a jovem e os pais registrais. Posse do estado de filha. Improvimento. [TJ-PE; APL 0046489-40.2006.8.17.0001; Segunda Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Demócrito Ramos Reinaldo; Julg. 19/12/2012; DJEPE 08/01/2013; Pág. 399]

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO CIVIL INVERÍDICO. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PREPONDERÂNCIA. 1. Ação negatória de paternidade decorrente de dúvida manifestada pelo pai registral, quanto a existência de vínculo biológico com a menor que reconheceu voluntariamente como filha. 2. Hipótese em que as dúvidas do pai registral, quanto a existência de vínculo biológico, já existiam à época do reconhecimento da paternidade, porém não serviram como elemento dissuasório do intuito de registrar a infante como se filha fosse. 3. Em processos que lidam com o direito de filiação, as diretrizes determinantes da validade de uma declaração de reconhecimento de paternidade devem ser fixadas com extremo zelo e cuidado, para que não haja possibilidade de uma criança ser prejudicada por um capricho de pessoa adulta que, conscientemente, reconhece paternidade da qual duvidava, e que posteriormente se rebela contra a declaração autoproduzida, colocando a menor em limbo jurídico e psicológico. 4. Mesmo na ausência de ascendência genética, o registro da recorrida como filha, realizado de forma consciente, consolidou a filiação socioafetiva - relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, deve ter guarida no Direito de Família. 5. Recurso Especial provido. [Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.244.957; Proc. 2011/0068281-0; SC; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; Julg. 07/08/2012; DJE 27/09/2012]

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE FILIAÇÃO. INTERESSE. EXISTÊNCIA. I. O pedido deduzido por irmão, que visa alterar o registro de nascimento de sua irmã, atualmente com mais de 60 anos de idade, para dele excluir o pai comum, deve ser apreciado à luz da verdade socioafetiva, mormente quando decorridos mais de 40 anos do ato inquinado de falso, que foi praticado pelo pai registral sem a concorrência da filha. II. Mesmo na ausência de ascendência genética, o registro da recorrida como filha, realizado de forma consciente, consolidou a filiação socioafetiva, devendo essa relação de fato ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, deve ter guarida no Direito de Família. III. O exercício de direito potestativo daquele que estabelece uma filiação socioafetiva, pela sua própria natureza, não pode ser questionado por seu filho biológico, mesmo na hipótese de indevida declaração no assento de nascimento da recorrida. lV. A falta de interesse de agir que determina a carência de ação, é extraída, tão só, das afirmações daquele que ajuíza a demanda - in status assertionis -, em exercício de abstração que não engloba as provas produzidas no processo, porquanto a incursão em seara probatória determinará a resolução de mérito, nos precisos termos do art. 269, I, do CPC. Recurso não provido. [Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.259.460; Proc. 2011/0063323-0; SP; Terceira Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 19/06/2012; DJE 29/06/2012]

DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA NEGATIVO. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva. 2. No caso, as instâncias ordinárias reconheceram a paternidade socioafetiva [ou a posse do estado de filiação], desde sempre existente entre o autor e as requeridas. Assim, se a declaração realizada pelo autor por ocasião do registro foi uma inverdade no que concerne à origem genética, certamente não o foi no que toca ao desígnio de estabelecer com as então infantes vínculos afetivos próprios do estado de filho, verdade em si bastante à manutenção do registro de nascimento e ao afastamento da alegação de falsidade ou erro. 3. Recurso Especial não provido. [Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.059.214; Proc. 2008/0111832-2; RS; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; Julg. 16/02/2012; DJE 12/03/2012]

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ACÓRDÃO QUE MANTÉM SENTENÇA JULGANDO A PREVALÊNCIA DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA SOBRE A PATERNIDADE BIOLÓGICA. CASO CONCRETO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. 1] Omisso o acórdão embargado quanto à alegação do requerente sobre a inexistência de vínculo socioafetivo com o réu no momento em que a sentença foi proferida, circunstância que alega contaminou a sentença de nulidade por erro de fato. Art. 485, IX, §1º do CPC, dá-se provimento parcial aos embargos para sanar a alegada omissão, sem, todavia, alterar o desfecho do julgado, porquanto tanto da sentença quanto no V. Acórdão claramente restou demonstrado o motivo porque a paternidade socioafetiva deveria prevalecer em relação à paternidade biológica, na medida em que consolidada ao longo dos anos, e requerente não comprovou os alegados vícios no ato de registro do réu como filho dele. 2] Embargos de declaração parcialmente providos somente para em seus fundamentos integrar o V. Acórdão embargado. Acórdão [TJ-AP; AR 0000458-42.2012.8.03.0000; Seção Única; Rel. Des. Mário Mazurek; Julg. 13/12/2012; DJEAP 19/12/2012; Pág. 23]

APELAÇÕES CÍVEIS. INVENTÁRIO. PARTILHA. DIREITO DAS SUCESSÕES. LEGITIMIDADE DE SUPOSTO HERDEIRO POR SOCIOAFETIVIDADE. QUESTÃO DE ALTA INDAGAÇÃO. APELAÇÃO EM AÇÃO DE INVENTÁRIO. VIA INADEQUADA. NECESSIDADE DE AÇÃO ORDINÁRIA PARA MAIOR PRODUÇÃO DE PROVAS E EVENTUAL COMPROVAÇÃO DE DIREITO HEREDITÁRIO COMO FILHO SOCIOAFETIVO. FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. APELAÇÃO. COBRANÇA DE ITCD COM RELAÇÃO AOS HERDEIROS QUE HERDAM POR ESTIRPE. DESCABIMENTO. BIS IN IDEM. HERDEIRO POR REPRESENTAÇÃO ENTRA NA SUCESSÃO COMO SE FOSSE O HERDEIRO PRÉ­MORTO QUE SUBSTITUI. AUSÊNCIA DE NOVO FATO GERADOR. COBRANÇA DE ITCD EM FACE DOS HERDEIROS QUE HERDAM POR DIREITO PRÓPRIO DIANTE DA MORTE DE FILHO DO INVENTARIADO NO DECORRER DO INVENTÁRIO. CABIMENTO. PRESENÇA DE NOVO FATO GERADOR. LEI Nº 14.505/2009. APLICAÇÃO. PRIMEIRA APELAÇÃO IMPROVIDA. SEGUNDA APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. A Apelação Cível em Ação de Inventário não é o meio adequado para comprovar a filiação socioafetiva. O primeiro apelante deve recorrer às vias ordinárias para uma maior produção de prova para que, uma vez reconhecido a posse do estado de filho, possa pleitear sua parte na herança. 2. Os herdeiros por estirpe não herdam por direito próprio, mas sim como se fossem os próprios herdeiros pré­-mortos ao inventariado, razão pela qual não há nova transmissão causa mortis, sendo, portanto, incabível cobrança de ITCD nestes casos, pois configuraria verdadeiro bis in idem. 3. A morte de algum herdeiro no decorrer da Ação de Inventário, ou seja, depois da morte dos inventariados, obriga que os herdeiros dos falecidos paguem novo ITCD, por conta da nova transmissão causa mortis. 4. Advento da Lei nº 14.505/2009 concedendo remissão aos débitos de natureza tributária para com a Fazenda Pública, nos moldes dos seus arts. 2º e 3º. Admissível sua aplicação ao caso, com as ressalvas dispostas no voto. 5. Primeira apelação improvida. Segunda apelação parcialmente provida. [TJ-CE; AC 0000021­57.2004.8.06.0142; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Ernani Barreira Porto; DJCE 15/05/2012; Pág. 35]

CIVIL. PROCESSO CIVIL. RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. APELAÇÃO. REPISA A INICIAL. PRETENDE O RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. RECURSO PROVIDO. 1. O reconhecimento da filiação socioafetiva vem a ser aquela conduzida pelo carinho, respeito, afeição e dedicação, a qual, em muitas situações, vai além dos vínculos de consanguinidade. 2. Logo, a produção de um conjunto probatório a amparar a pretensão da requerente, ora apelante, é medida que se impõe, fazendo-se, pois, necessário o retorno dos autos ao juízo de origem com a citação dos réus. [TJ-DF; Rec 2011.05.1.011583-4; Ac. 628.977; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Lecir Manoel da Luz; DJDFTE 30/10/2012; Pág. 47]

CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE VÍNCULO BIOLÓGICO E SOCIOAFETIVO. ANÁLISE DAS PARTICULARIDADES DO CASO. FALECIMENTO DO PAI REGISTRAL E TENRA IDADE DO FILHO. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO. POSSIBILIDADE. Para a retificação de registro de nascimento em razão da ausência de vínculo biológico entre as partes, é imprescindível a demonstração do vício de consentimento, bem como a inexistência de vínculo socioafetivo. Restando demonstrado nos autos o vício de consentimento porque o pai registral foi induzido a erro, uma vez que foi levado a crer ser o pai biológico, e que não houve a formação da paternidade socioafetiva, haja vista a tenra idade da criança e o falecimento precoce do pai registral, afasta-se a paternidade, determinando-se a retificação do registro de nascimento. Recurso não provido. Unânime. [TJ-DF; Rec 2010.08.1.003314-8; Ac. 621.512; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Otávio Augusto; DJDFTE 17/10/2012; Pág. 133]

APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE. PAI BIOLÓGICO. PAI REGISTRAL. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO. ESTADO DE FILIAÇÃO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PREVALÊNCIA. ARTIGO 227, § 6º DA CF. 1.A alteração no registro civil do filho deve ser analisada sob a ótica da teoria do estado de filiação, em que a origem genética, por si só, não é suficiente para atribuir ou negar a paternidade. 2.O bem estar do menor deve prevalecer sobre o liame genético. 3.O artigo 227, § 6º da CF abraça a tese da paternidade afetiva ao afirmar que "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". 4.Apelação conhecida e desprovida. [TJ-DF; Rec 2011.03.1.022308-7; Ac. 619.546; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Rômulo de Araujo Mendes; DJDFTE 17/10/2012; Pág. 193]

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL ONDE CONSTA NOME DE QUEM NÃO É PAI BIOLÓGICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ERRO. PRESUNÇÃO DE AUTENTICIDADE DO REGISTRO CIVIL [ART. 1.604, CC]. EXISTÊNCIA DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. VERDADE REGISTRAL QUE PREVALECE SOBRE A VERDADE BIOLÓGICA. SENTENÇA MANTIDA. 1. É sabido que o registro civil goza de fé púbica e se destina a conceder autenticidade aos atos, logo, só se pode vindicar estado contrário provando erro ou falsidade do registro, nos termos do art. 1.604, CC. 2. O estado de filiação é a qualificação jurídica da relação de parentesco entre pai e filho que estabelece um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. Constitui-se em decorrência da Lei, ou em razão da posse do estado de filho advinda da convivência familiar. 3. Se o autor registrou as requeridas como filhas, sabendo que não era o pai biológico, estabeleceu uma filiação socioafetiva, que produz os mesmos efeitos que a adoção - Ato irrevogável -, vez que inexistente vício material ou formal a ensejar a sua desconstituição. 4. A desconstituição do registro civil de uma relação já consolidada no tempo acarretará muito mais danos que benefícios aos envolvidos. É o afeto perdendo espaço para critérios meramente biológicos. A desconstituição em si não gera apenas a exoneração das obrigações alimentares e sucessórias, mas uma ruptura com todos os vínculos, com todo o histórico de vida e condição social que nortearam uma realidade fática consolidada no tempo. 5. A Constituição Federal, ao abolir qualquer discriminação imposta aos filhos, independentemente da origem, elegeu como paradigma e fundamento da relação paterno/filial a afetividade. A diretriz perseguida é a estabilidade das relações de família. Uma vez constituída a posse de estado [filho/pai], há de se considerar as relações fáticas consolidadas no tempo, de modo a assegurar a concretização dos princípios do melhor interesse e da convivência familiar. 6. Recurso improvido. Sentença mantida. [TJ-DF; Rec 2010.03.1.021520-4; Ac. 623.502; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis; DJDFTE 04/10/2012; Pág. 115]

AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A filiação socioafetiva é aquela que se configura, independentemente de laços biológicos, como decorrência dos laços afetivos e da convivência familiar. Trata-se, pois, de um vínculo de parentesco de natureza civil que hoje encontra pleno amparo em nosso ordenamento jurídico. 2. A filiação socioafetiva pressupõe uma bilateralidade, vale dizer: O sentimento afetuoso deve existir tanto no pai quanto no filho. In casu, restou evidenciada essa bilateralidade, tendo em vista o inegável carinho que sempre foi dispensado pelo apelante ao menor e o fato de o recorrente gostar de ser tratado como pai pelo menor, mesmo quando já sabia não sê-lo no sentido biológico. 3. Recurso conhecido e improvido. [TJ-ES; AC 0804354-77.2010.8.08.0069; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa; Julg. 21/08/2012; DJES 31/08/2012]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE PATERNIDADE C/C ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. EXAME DE DNA EXCLUDENTE DE PATERNIDADE. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. COMPROVAÇÃO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Demonstrado, in casu, o vício de consentimento a que foi levado a incorrer o suposto pai, quando induzido a erro ao proceder ao registro da criança, acreditando se tratar de filho biológico. 2. É possível, portanto, a anulação do registro civil de nascimento, quando comprovado através de exame de DNA, não ser a criança filha biológica daquele que a registrou e desde que também ausente o vínculo socioafetivo como ocorre no presente caso. [TJ-ES; AC 0006325-67.2011.8.08.0014; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Roberto da Fonseca Araujo; Julg. 14/08/2012; DJES 24/08/2012]

APELAÇÃO. MÉRITO. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE/DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE FILIAÇÃO. CAUSA DE PEDIR. EXISTÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. ATO DE REGISTRO DE FILIAÇÃO DECORRENTE DA RELAÇÃO SOCIOAFETIVA. "ADOÇÃO À BRASILEIRA". POSSIBILIDADE NA HIPÓTESE. PEDIDO DE INVALIDAÇÃO DO REGISTRO DE NASCIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Na ação declaratória de inexistência de filiação, a impugnação ao registro de nascimento deve observar a norma insculpida no art. 1.604 do código civil vigente, de idêntica redação do art. 348 do codex civil pretérito. Com efeito, a causa de pedir neste tipo de ação deve se encontrar inexoravelmente amparada em uma das hipóteses do mencionado dispositivo legal, tornando - Se, então, imprescindível que a pretensão de invalidação do registro civil esteja calcada na alegação de efetiva existência de ao menos um dos vícios de consentimento na declaração manifestada no assento de nascimento objeto de irresignação, ficando o êxito do pleito inaugural condicionado à robusta comprovação do alegado, pois, só assim, tornar-se-á possível infirmar aquele ato solene, espontâneo, irrevogável e incondicional. 2. Se o ato de registro de filiação realmente se deu em decorrência da relação socioafetiva então estabelecida entre a criança e seu pai registral, infere - Se que a constituição dessa paternidade acabou por propiciar o que hodiernamente tem se denominado de "adoção à brasileira", a qual, após louvável evolução jurisprudencial, tem sido admitida pelos tribunais pátrios nessa situação. 3. Deveras, não há como desconsiderar a mais pura realidade de que se, de um lado, é correto afirmar que o critério biológico tem, via de regra, inquestionável relevância para solucionar litígios atinentes à filiação, por outro, não é menos certo dizer que ele não deve ser utilizado como único ou predominante elemento na resolução de conflitos dessa natureza, pois, mesmo naqueles casos onde não se identificar qualquer liame genético, a paternidade [ou a maternidade], cuja constituição se encontre calcada no vínculo socioafetivo, fruto da convivência familiar e da mais verdadeira relação de afeto e de dever de cuidado, não pode certamente deixar de ser reconhecida ou até mesmo tutelada pelo direito. 4. Não havendo a comprovação de qualquer vício de vontade do pai registral quanto à declaração manifestada no ato de filiação, e, existindo, por outro lado, a demonstração da real existência do vínculo socioafetivo entre aquele e a criança, impõe - Se julgar improcedente o pedido de invalidação do registro de nascimento. 5. Recurso desprovido. [TJ-ES; Rec 2100025204; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 14/05/2012; DJES 31/05/2012; Pág. 44]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO C/C CANCELAMENTO DE ASSENTO DE NASCIMENTO. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO A JUSTIFICAR A MANUTENÇÃO DO REGISTRO EQUIVOCADO. A manutenção da paternidade registral, não biológica, só se justifica quando existente relação socioafetiva entre as partes. Ausente, no caso concreto, vínculo duradouro e contínuo entre o pai registral e a filha, o registro de nascimento deve ser modificado. Apelo conhecido e provido. [TJ-GO; AC 298499-04.2008.8.09.0107; Morrinhos; Rel. Juiz Delintro Belo de Almeida Filho; DJGO 26/07/2012; Pág. 406]

CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO BIOLÓGICO. LIAME SOCIOAFETIVO RECONHECIDO E COMPROVADO. VÍNCULO PATERNO-FILIAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Afastadas as hipóteses para anulação do ato jurídico de reconhecimento da paternidade por meio do registro de nascimento, também não há que se falar em quebra do vínculo paterno-filial já existente, tão somente por força da ausência de vínculo biológico. 2. O vínculo afetivo construído entre as partes merece ser preservado e reconhecido pelo direito, a fim de que restem assegurados os valores éticos e a própria dignidade da criança envolvida, que vê no apelado a figura do pai que tem, se não oriunda da herança genética, mas criada e desenvolvida ao longo do tempo por laços de amor e confiança. 3. "Se o liame biológico que liga um pai a seu filho é um dado, a paternidade pode exigir mais do que apenas laços de sangue. Afirma-se aí a paternidade socioafetiva que se capta juridicamente na expressão da posse do estado de filho" [Edson Fachin]. 4. Apelo improvido. Sentença mantida. [TJ-MA; Rec 0000882-08.2008.8.10.0040; Ac. 123187/2012; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Lourival de Jesus Serejo Sousa; Julg. 13/12/2012; DJEMA 20/12/2012]

AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE C/C ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. EXAME DE DNA. PERÍCIA EXCLUDENTE DA PATERNIDADE. RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO. IRRETRATABILIDADE. NÃO ABSOLUTA. PROVAS. DEMONSTRADA A INEXISTÊNCIA DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PREVALÊNCIA DA SITUAÇÃO FÁTICA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Em princípio, quando o lastro genético não subsiste, segundo a perícia. exame de DNA, a declaração da não paternidade pode ser buscada, visando proteger até mesmo direito do próprio menor. Nesse passo, o reconhecimento espontâneo não pode ter caráter absoluto quando este não retratar as circunstâncias fáticas e comprovadas, podendo e devendo ser afastado se não corresponder à realidade. [TJ-MG; APCV 1.0079.10.023422-2/001; Rel. Des. Geraldo Augusto de Almeida; Julg. 27/11/2012; DJEMG 07/12/2012]

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE PATERNIDADE/MATERNIDADE SOCIOAFETIVA “‘POS MORTEM’”. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGO 267, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. Dá-se a impossibilidade jurídica do pedido, quando o ordenamento jurídico, abstratamente, vedar a tutela jurisdicional pretendida, tanto em relação ao pedido mediato quanto à causa de pedir. [TJ-MG; APCV 1.0024.09.453507-7/001; Rel. Des. José Carlos Moreira Diniz; Julg. 23/08/2012; DJEMG 05/09/2012]

APELAÇÃO CÍVEL. REVELIA. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. EXAME DE DNA EXCLUINDO O PARENTESCO BIOLÓGICO. SENTENÇA RECONHECENDO A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. APELO PROVIDO, CONTRA O PARECER. Não se operam os efeitos da revelia nos casos de demanda envolvendo direitos indisponíveis, como, no caso, de relação de parentesco, mais precisamente vínculo de paternidade, a teor do disposto no art. 320, II, do CPC, consoante bem lembrado no parecer do Ministério Público. A paternidade socioafetiva, que, decorre de uma interpretação do disposto no art. 1.593, do Código Civil, segundo o qual "O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem", revela espécie de parentesco de natureza acentuadamente subjetiva, o que exige prova inequívoca e extreme de dúvidas para sua configuração, em especial da reciprocidade de sentimento e afeto, revelada pela densidade e verticalidade dessa relação de parentesco. Segundo entendimento que vem sendo sufragado no âmbito da jurisprudência do Superior Tribuna de Justiça, aquela Corte "vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação socioafetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai socioafetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica". Não se há de pensar na configuração dessa relação de parentesco se, consoante o representante do parquet de primeiro grau, "restou evidenciado através dos depoimentos pessoais das partes bem como das testemunhas a nítida ausência da referida paternidade socioafetiva, pois se extrai dos autos que o requerido pai quem postulou a negativa da paternidade, posto que induzido em erro ao registrar o menor como seu filho. Recurso provido, contra o parecer. [TJ-MS; AC 0080255-20.2009.8.12.0001; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo; DJMS 12/09/2012]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ALEGAÇÃO NÃO DEMONSTRADA DE VÍCIO NA MANIFESTAÇÃO DA VONTADE. REGRA GERAL DE IMUTABILIDADE DO REGISTRO. EXAME DE DNA CONCLUSIVO PELA EXCLUSÃO. FATO QUE POR SI SÓ NÃO REVELA A FALSIDADE DA DECLARAÇÃO -VÍNCULO AFETIVO CONSTRUÍDO AO LONGO DOS ANOS. PRODUÇÃO DE EFEITOS JURÍDICOS E SOCIAIS NA ESFERA DO MENOR. RECURSO IMPROVIDO. 1 - A ausência de vínculo biológico, evidenciada pelo resultado negativo do exame de DNA, é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato de reconhecimento espontâneo. A relação socioafetiva deve ter prioridade em relação à biológica, quando sedimentada ao longo dos anos. No caso, a ação negatória de paternidade foi proposta 2 [dois] anos após o exame de DNA e há mais de 16 [dezesseis] anos do nascimento do apelado, resultando dos autos que em todo este período apelante e apelado se trataram como se pai e filho fossem. O decurso do tempo certamente produziu efeitos jurídicos e sociais no centro subjetivo de interesse do menor, agregando-se o patronímico paterno à sua personalidade, tornando-o indisponível e irretratável. 2 - O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito, quando demonstrado vício de consentimento, exigindo-se prova robusta, no sentido de que o "pai registral" tenha sido coagido, máxime quando a pretensão anulatória vem embasada em alegação de pressão recebida da mãe a longos anos, não tendo o autor apelante demonstrado quais teriam sido os fatos que, uma vez ocorridos, constituiriam pressão a que teria sido submetido e a qual teria cedido para reconhecer a paternidade do requerido apelado. 3 - A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho [Enunciado nº 339 do CEJ]. [TJ-MS; AC-Or 2012.017516-0/0000-00; Maracaju; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte; DJEMS 24/07/2012; Pág. 46]

AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE C/C EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PRETENDIDA. EXAME DE DNA NEGATIVO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. NÃO COMPROVADA. NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA. PREQUESTIONAMENTO EXPRESSO. DESNECESSÁRIO. SENTENÇA ANULADA. COM O PARECER DA PGJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O moderno direito de família prevê novas formas de reconhecimento do estado de filho, dentre as quais a socioafetiva. Ainda que o exame de DNA tenha resultado negativo, os registros cartorários não devem ser alterados se houver entre os pretensos pai e filho ligação socioafetiva. [TJ-MS; AC-Or 2012.010298-5/0000-00; Costa Rica; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso; DJEMS 18/07/2012; Pág. 50]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE C/C CANCELAMENTO DE REGISTRO CIVIL E EXONERAÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. ATO IRREVOGÁVEL. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO E EM CONFORMIDADE COM A LEI. EXAME DE DNA NEGATIVO. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SOCIOAFETIVA. ESTUDO PSICOLÓGICO. VÍNCULO SOCIOAFETIVO DEMONSTRADO. RECURSO DESPROVIDO. O reconhecimento voluntário da paternidade é ato irrevogável, salvo se houver vício de vontade [RT, 772:34], não forem observadas certas formalidades legais ou, ainda, se houver falsidade no registro [CC/02, art. 1.604]. O conceito de reconhecimento é de origem hegeliana, chave para compreensão do ato jurídico em sua dimensão normativa. Por meio desse conceito, a cisão kantiana entre saber agir, entre o plano teorético e o plano ético, é superada. A exclusão da paternidade biológica, por si só, não dá ao apelante o direito de alterar o registro de nascimento da apelada, uma vez que, além do exame de DNA negativo, se mostra necessário o preenchimento de outros requisitos, como a ausência de relação socioafetiva. "o reconhecimento espontâneo de filho mediante o registro civil de nascimento é ato irrevogável, sendo certo que, mesmo havendo resultado de exame de DNA atestando o contrário do que foi registrado, só poderá ser negada a paternidade quando houver comprovação de que o "pai registral" expressou sua vontade mediante algum tipo de vício de consentimento, como erro ou coação, e ainda, houver comprovação que inexiste entre o pai e a criança qualquer relação afetiva e social, recaindo, evidentemente, o ônus de provar tais circunstâncias sobre a parte interessada na procedência da negatória." [TJMT, rac nº 124564/2009] [TJ-MT; APL 35297/2012; Capital; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Marcos Machado; Julg. 19/09/2012; DJMT 23/11/2012; Pág. 44]

NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. RELAÇÃO SOCIOAFETIVA. IMPROCEDÊNCIA. O reconhecimento de filho é ato jurídico irretratável e irrevogável, somente se admitindo sua anulação nos casos de existência de vício de consentimento no ato jurídico realizado. Inexistindo prova da ocorrência de vício, mas de que há vínculo afetivo entre o autor e o menor, desde o nascimento até a adolescência, há de prevalecer o reconhecimento da paternidade, mesmo que o vínculo biológico não exista. [TJ-RO; APL 0003404-75.2011.8.22.0102; Rel. Des. Marcos Alaor Diniz Grangeia; Julg. 05/12/2012; DJERO 13/12/2012; Pág. 144]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. PROVA DO ERRO. IRRELEVÂNCIA DA DENOMINADA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Comprovado nos autos que o autor registrou os requeridos como seus filhos biológicos, porque induzido em erro pela genitora, e não havendo vínculo de afetividade entre os envolvidos, o que é confirmado pela conduta processual dos demandados, inclusive, comparecendo para o exame de DNA, mas não rebatendo as alegações do recorrente de inexistência de vínculo afetivo, cumpre julgar procedente a ação negatória de paternidade. Deram provimento ao apelo. [TJ-RS; AC 443405-94.2012.8.21.7000; Porto Alegre; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Alzir Felippe Schmitz; Julg. 13/12/2012; DJERS 19/12/2012]

APELAÇÃO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E DESCONSTITUIÇÃO DE REGISTRO. PROCEDÊNCIA. ADEQUAÇÃO. Caso em que o apelado é comprovadamente o pai biológico do menor, e só não efetuou o registro quando do nascimento porque não sabia ser o pai. Caso em que o apelante efetuou o registro da paternidade em estado de erro, porque pensava ser o pai da criança concebida e nascida na constância do casamento que mantinha com a genitora. Em face dessas circunstâncias não cabe ao pai registral alegar paternidade socioafetiva contra o pai biológico. Ainda mais quando o tempo de convivência entre o pai registral e o menor foi pequeno. Negaram provimento. [TJ-RS; AC 353573-50.2012.8.21.7000; Porto Alegre; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Rui Portanova; Julg. 13/12/2012; DJERS 19/12/2012]

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA NEGATIVA DE PATERNIDADE CUMULADA COM CANCELAMENTO DE REGISTRO CIVIL. ALEGAÇÃO DE INDUÇÃO EM ERRO. É a alegação de que foi induzido em erro pela afirmação da mãe das apeladas que dá amparo à pretensão recursal e impõe o provimento do recurso para possibilitar o prosseguimento do feito, com a produção das provas requeridas, pois a relação de paternidade socioafetiva aparentemente existente não pode se cristalizar sobre uma situação de erro, se efetivamente comprovado que o apelante foi ludibriado em sua boa-fé. Deram provimento. Unânime. [TJ-RS; AC 404983-50.2012.8.21.7000; Ijuí; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos; Julg. 13/12/2012; DJERS 19/12/2012]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO. AGRAVO RETIDO. OITIVA DE TESTEMUNHA. NÃO COMPARECIMENTO EM JUÍZO POR MOTIVO DE VIAGEM. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. DESCABIMENTO. A justificativa que a testemunha estava viajando, razão do não comparecimento na audiência designada, não enseja a reabertura da instrução para a sua oitiva, mesmo porque totalmente despicienda a oitiva de mais uma testemunha, diante de toda prova, inclusive genética, produzida nos autos. Agravo retido desprovido. Paternidade biológica comprovada através de exame genético [DNA]. Invocação, pelo pai biológico, da paternidade socioafetiva de outro. Peculiaridades do caso concreto. Hipótese em que não se pode opor o afeto existente entre enteada e padrasto, pai registral, como óbice a que a autora venha a ter sua situação de filiação devidamente esclarecida, mesmo porque o direito de conhecer a sua origem genética decorre do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Sentença de procedência confirmada. Apelação e agravo retido desprovidos. [TJ-RS; AC 294325-56.2012.8.21.7000; Lagoa Vermelha; Sétima Câmara Cível; Relª Desª Sandra Brisolara Medeiros; Julg. 12/12/2012; DJERS 18/12/2012]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA INEQUIVOCAMENTE COMPROVADA. A prova da existência de vício de vontade é indispensável à anulação do registro de nascimento, já que o reconhecimento de um filho é ato jurídico irrevogável e irretratável, a teor do que dispõem os artigos 1º, da Lei nº 8.560/92 e 1.609 do Código Civil. Na sua inexistência, a rigor, não há falar em anulação do registro. Ainda que a paternidade biológica tenha sido, efetivamente, descartada, mediante resultado negativo de exame de DNA, impossível o acolhimento da pretensão inicial, já que evidente a existência de intenso vínculo socioafetivo entre as partes, cuja constatação prepondera sobre a realidade puramente biológica. Apelo desprovido. [TJ-RS; AC 475967-59.2012.8.21.7000; Camaquã; Sétima Câmara Cível; Relª Desª Sandra Brisolara Medeiros; Julg. 12/12/2012; DJERS 18/12/2012]

APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO SOCIOAFETIVA PÓSTUMA SEM QUE O PROCEDIMENTO TENHA SIDO INICIADO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO RECONHECIDA NA SENTENÇA E CONFIRMADA. Ainda que reconheça a existência de divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da matéria em comento, filio-me à tese que entende pela efetiva impossibilidade jurídica do pedido de adoção manejado pelo pretenso adotando, pois entendo que o ato jurídico da adoção é volitivo, dependendo, dessa forma, da inequívoca, expressa e inquestionável vontade do adotante, não se podendo cogitar de eventual adoção contra a sua vontade. Apelo desprovido. [TJ-RS; AC 463166-14.2012.8.21.7000; Gravataí; Sétima Câmara Cível; Relª Desª Sandra Brisolara Medeiros; Julg. 12/12/2012; DJERS 18/12/2012]

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. DESCONSTITUIÇÃO DO REGISTRO CIVIL. PROVA DO LIAME BIOLÓGICO ATRAVÉS DO EXAME DE DNA. 1. Tendo sido realizado o exame pericial hematológico pelo método do DNA e confirmado o liame biológico, imperiosa é a procedência da ação. 2. Não se cogita de paternidade socioafetiva quando o próprio pai registral não se opõe ao pleito investigatório. 3. A retificação do registro civil de nascimento constitui mera consequência da procedência do pleito investigatório. Recurso provido. [TJ-RS; AC 452403-51.2012.8.21.7000; Feliz; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves; Julg. 12/12/2012; DJERS 18/12/2012]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. ADOÇÃO PÓSTUMA. Inviável acolher a pretensão de reconhecimento da paternidade, ante a ausência de prova nos autos da intenção do de cujus em adotar a apelante. A prova indica que houve auxílio material decorrente da relação de padrasto e enteada. Apelação desprovida. [TJ-RS; AC 393416-22.2012.8.21.7000; Porto Alegre; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Luís Dall'Agnol; Julg. 12/12/2012; DJERS 17/12/2012]

APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. PATERNIDADE BIOLÓGICA ESCLARECIDA ATRAVÉS DE EXAME DE DNA. A paternidade socioafetiva é instituto de origem pretoriana e doutrinária, que, quando configurada, se destina a proteger o filho voluntária e juridicamente reconhecido como tal de qualquer ação que tenda a desapossá-lo dessa condição [de filho], mas não pode ser invocada pelo pai biológico contra o investigante com o fito de se eximir dos deveres inerentes à paternidade e todos os seus efeitos. Negaram provimento. Unanime. [TJ-RS; AC 381173-46.2012.8.21.7000; Sananduva; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos; Julg. 29/11/2012; DJERS 05/12/2012]

RECURSO DE APELAÇÃO. Ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança. Alegação de paternidade socioafetiva e conluio com intuito financeiro em relação ao elevado patrimônio do de cujus. Registro espontâneo de paternidade, por terceiro, através de instrumento particular. Necessidade de relação socioafetiva que não se comprova nos autos. Adoção à brasileira. Prevalência da paternidade biológica, comprovada, ante a peculiaridade de ausência de demonstração de paternidade socioafetiva em relação ao registro anterior. Justa postulação do direito sucessório. Sentença mantida. Apelação desprovida. [TJ-RS; AC 233568-33.2011.8.21.7000; Santa Maria; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Roberto Carvalho Fraga; Julg. 28/11/2012; DJERS 03/12/2012]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. ANULAÇÃO DE PARTILHA. PEDIDO ALTERNATIVO DE INDENIZAÇÃO. POSSE DE ESTADO DE FILHO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. A alegação da existência de paternidade e maternidade socioafetiva reclama prova cabal da posse do estado de filho. Ausência de demonstração da presença dos respectivos elementos caracterizadores, quais sejam, nome, trato e fama. A oportunização de melhores condições de vida pelo casal ao demandante não implica reconhecimento de vínculo socioafetivo, sobretudo quando não evidenciada ser essa a vontade do de cujus e da demandada. Apelação desprovida. [TJ-RS; AC 402188-71.2012.8.21.7000; Salto do Jacuí; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pastl; Julg. 22/11/2012; DJERS 28/11/2012]

APELAÇÃO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. PAI REGISTRAL QUE NÃO É PAI BIOLÓGICO E NEM PAI SOCIOAFETIVO. IDENTIDADE DO VERDADEIRO PAI BIOLÓGICO QUE É CONHECIDA. Caso peculiar em que inexiste paternidade biológica e paternidade socioafetiva entre o apelante [pai registral] e o apelado [filho registrado]; no qual o apelante [pai registral] efetuou o registro sabendo não ser o pai biológico, e no qual a identidade do verdadeiro pai biológico é conhecida por todos. Hipótese na qual, mesmo em face do ato voluntário e livre de vícios do pai registral, a adoção à brasileira, enquanto ficção jurídica, não pode servir de argumento e nem prevalece sobre o interesse prevalente do menor. Pois o interesse do menor, em um caso peculiar como o presente, não é manter o registro de paternidade em nome de uma pessoa que com toda certeza não é seu pai biológico e nem seu pai socioafetivo, mas sim ter o caminho aberto para buscar o estabelecimento de vínculo jurídico com seu verdadeiro e conhecido pai biológico. Deram provimento, por maioria. [TJ-RS; AC 199488-09.2012.8.21.7000; Santo Ângelo; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Rui Portanova; Julg. 22/11/2012; DJERS 28/11/2012]

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E DESCONSTITUIÇÃO DO REGISTRO CIVIL. PETIÇÃO DE HERANÇA. CABIMENTO. 1. O prazo decadencial estabelecido no art. 362 do CCB/1916 e que está também previsto no art. 1.614 do CCB/2002 limita a quatro anos após a pessoa atingir a maioridade civil o direito de impugnar o reconhecimento da paternidade, mas vem sendo rechaçado pelo entendimento sacramentado pelo STJ no sentido de que as ações de estado são imprescritíveis. 2. A ação de investigação de paternidade visa estabelecer o reconhecimento forçado da filiação é - E sempre foi - Imprescritível, mas a desconstituição do registro de filiação deve se sujeitar a limite temporal, em nome da estabilidade e equilíbrio nas relações sociais, servindo para evitar situações em que o interesse econômico sobrepuja os valores morais, que devem permear as relações de família. 3. Embora descabida a investigação de paternidade com o propósito único e exclusivo de obter herança do pai biológico, quando já consolidada a relação jurídica de paternidade socioafetiva com o pai registral, é preciso convir que a autora propôs a ação quando contava 24 anos, dentro do lapso temporal que sempre foi considerado como razoável para o filho exercer o seu direito à impugnação. 4. Ficando cabalmente comprovado que o investigado é o pai biológico da autora, tanto que os demandados sequer se insurgiram com essa declaração posta na sentença, então imperioso que ao filho sejam estendidos todos os efeitos civis decorrentes da relação parental, pois não existem várias filiações, mas relação jurídica única, da qual promanam sociais, econômicos e patrimoniais, e, no caso, a condição de herdeira necessária do investigado falecido. Recurso provido. [TJ-RS; AC 393060-27.2012.8.21.7000; Ijuí; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves; Julg. 24/10/2012; DJERS 30/10/2012]

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. DESCABIMENTO. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA CONSOLIDADA. 1. Mostra-se flagrantemente descabida a investigação de paternidade com o propósito manifesto, único e exclusivo, de obter herança do pai biológico, quando restou consolidada a relação jurídica de paternidade socioafetiva com o pai registral, com mais de meio século de vigência, sendo que o relacionamento das autoras com o pai registral perdurou desde o nascimento até a data do óbito dele, perdurando por aproximadamente 15 anos. 2. Se era de conhecimento público a paternidade do pai biológico, deveria ele ter reconhecido as recorrentes ou as recorrentes deveriam ter buscado o estabelecimento dessa relação jurídica logo após atingirem a maioridade civil, sendo inadmissível que venham vindicar a relação parental, de forma forçada, somente após o óbito do pai registral e quando o pai biológico já se encontrava no leito de morte. Recurso desprovido. [TJ-RS; AC 387352-93.2012.8.21.7000; Jaguarão; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves; Julg. 24/10/2012; DJERS 30/10/2012]

APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO SOCIOAFETIVA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE ADOÇÃO PÓSTUMA. Verificado nos autos que os de cujus não possuíam desejo de adotar os apelantes, apenas houve auxílio material sem vínculo familiar de pais e filhos, inviável acolher a pretensão de adoção póstuma. Apelação desprovida. [TJ-RS; AC 362564-15.2012.8.21.7000; Porto Alegre; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Luís Dall'Agnol; Julg. 24/10/2012; DJERS 29/10/2012]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. DESCABIMENTO. Diante da dúvida quanto à paternidade biológica e a ausência de relação socioafetiva entre as partes, se ausente prova acerca da ocorrência de vício de consentimento quando do registro civil do apelado, restando clarividente que a demanda lastreia-se, tão só, em mera dúvida acercada paternidade, não há como ser acolhido o pleito articulado pelo requerente. Apelação desprovida. [TJ-RS; AC 51688-74.2012.8.21.7000; Canoas; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Roberto Carvalho Fraga; Julg. 17/10/2012; DJERS 23/10/2012]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇAO ANULATÓRIA. EXAME DE DNA COMPROVANDO NÃO SER O DE CUJOS PAI BIOLÓGICO DO MENOR. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO A MACULAR O REGISTRO VOLUNTÁRIO. Embora constatada a inexistência de filiação biológica, pelo exame de DNA, inviável anular o registro civil do apelado, realizado por livre vontade pelo filho dos apelantes, quando se verifica a existência de parentalidade socioafetiva. Apelação desprovida. [TJ-RS; AC 372032-37.2011.8.21.7000; Soledade; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Roberto Carvalho Fraga; Julg. 17/10/2012; DJERS 22/10/2012]

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE. DECADÊNCIA. Quando o investigante procura não somente a desconstituição da paternidade reconhecida em seu registro civil, mas também a constituição de uma nova relação de paternidade, com a ação investigatória, tal direito não está abarcado pelo prazo decadencial previsto no artigo 1.614, do Código Civil e, além disso, é imprescritível. Precedentes jurisprudenciais. Investigado falecido. Exame de DNA realizado em descendentes do de cujus. Prova suficiente para confirmação da paternidade. O exame genético realizado com os descendentes do investigado, aliado à prova produzida nos autos, é suficiente para determinar a paternidade. Os investigados não podem invocar a manutenção da paternidade socioafetiva, o que constitui direito de terceiro, o pai registral, para se opor à busca da paternidade biológica. Diante disso, demonstrado, de forma inequívoca, através de exame de DNA, o vínculo genético entre o falecido, investigado, e o investigante, não pode ser mantida a filiação registral sob o argumento de caracterização da paternidade socioafetiva, impondo-se que seja acolhida a pretensão investigatória da paternidade, em todos os seus efeitos, e determinado o cancelamento do registro levado a efeito, devendo este ser refeito com a inclusão do pai biológico, ora reconhecido. Negaram provimento ao apelo, por maioria, vencido o des. Presidente. [TJ-RS; AC 274281-16.2012.8.21.7000; Rio Grande; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Alzir Felippe Schmitz; Julg. 27/09/2012; DJERS 19/10/2012]

AÇÃO DE ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL PROMOVIDA POR VIÚVA E DEMAIS FILHOS DE PAI REGISTRAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DOS AUTORES. CERCEAMENTO DE DEFESA. Julgamento antecipado da lide, sem a produção de prova testemunhal e pericial de DNA. Afastamento da prefacial. Matéria eminentemente jurídica. Registro realizado com base em reconhecimento voluntário. Ausência de vício de consentimento. Reconhecente sabedor da inexistência de vínculo biológico com a reconhecida. Paternidade socioafetiva construída por trinta anos, a partir de um ato de vontade livre, consciente e respeitado por toda a família do pai registral, até a sua morte. Laço de afeto que, a toda evidência, possui a mesma força jurídica e igual dignidade daquele constituído pelo sangue. Recurso conhecido e desprovido. [TJ-SC; AC 2012.064589-4; Jaraguá do Sul; Sexta Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Ronei Danielli; Julg. 26/10/2012; DJSC 07/11/2012; Pág. 199]

PATERNIDADE E MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Autora que, com o óbito da mãe biológica, contando com apenas quatro anos de idade, ficou sob a guarda de casal que por mais de duas décadas dispensou a ela o mesmo tratamento concedido aos filhos genéticos, sem quaisquer distinções. Prova eloquente demonstrando que a demandante era tratada como filha, tanto que o nome dos pais afetivos, contra os quais é direcionada a ação, encontram-se timbrados nos convites de debutante, formatura e casamento da acionante. A guarda judicial regularmente outorgada não é óbice que impeça a declaração da filiação socioafetiva, sobretudo quando, muito além das obrigações derivadas da guarda, a relação havida entre os litigantes evidencia inegável posse de estado de filho. Ação que adequadamente contou com a citação do pai biológico, justo que a sua condição de genitor genético não poderia ser afrontada sem a participação na demanda que reflexamente importará na perda daquela condição ou no acréscimo da paternidade socioafetiva no assento de nascimento. Recurso conhecido e desprovido. O estabelecimento da igualdade entre os filhos adotivos e os biológicos, calcada justamente na afeição que orienta as noções mais comezinhas de dignidade humana, soterrou definitivamente a ideia da filiação genética como modelo único que ainda insistia em repulsar a paternidade ou maternidade originadas unicamente do sentimento de amor sincero nutrido por alguém que chama outrem de filho e ao mesmo tempo aceita ser chamado de pai ou de mãe. Uma relação afetiva íntima e duradoura, remarcada pela ostensiva demonstração pública da relação paterno-materna-filial, merece a respectiva proteção legal, resguardando direitos que não podem ser afrontados por conta da cupidez oriunda de disputa hereditária. [TJ-SC; AC 2011.034517-3; Lages; Quarta Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Subst. Jorge Luis Costa Beber; Julg. 18/10/2012; DJSC 25/10/2012; Pág. 169]

APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória de reconhecimento de paternidade socioafetiva cumulada com petição de herança e retificação de partilha. Reconhecimento de paternidade póstuma por vínculo afetivo. Posse do estado de filho. Situação de fato. Elementos caracterizadores. Nominatio, tratactus e reputatio. Filho de criação. Auxílio material. Ausência do tratamento afetivo dispensado aos filhos biológicos. Filiação socioafetiva não demonstrada. Sentença irreprochável. Recurso desprovido. A filiação socioafetiva, fundada na posse do estado de filho e consolidada no afeto e na convivência familiar, pressupõe a existência de três elementos caracterizadores: O nomem. Utilização do sobrenome paterno; o tratactus. Pessoa deve ser tratada e educada como filho; e a reputatio. O reconhecimento pela sociedade e pela família da condição de filho. A ausência de um desses elementos conduz à improcedência do pedido de reconhecimento da paternidade póstuma por vínculo afetivo. [TJ-SC; AC 2012.058872-1; Ituporanga; Terceira Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Fernando Carioni; Julg. 14/09/2012; DJSC 24/09/2012; Pág. 160]

PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA. Estado de fato que, ainda que existente, não é suficiente a desconstituir a paternidade registrai, calcada em vínculo genético e nunca questionada. Pedido juridicamente impossível. Processo extinto, sem resolução de mérito, de ofício, prejudicado o recurso. [TJ-SP; APL 0018067-12.2011.8.26.0007; Ac. 6314035; São Paulo; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Rui Cascaldi; Julg. 25/09/2012; DJESP 12/12/2012]

NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. Ação proposta pelos filhos do perfilhante falecido. Discussão sobre a natureza personalíssima da ação. Exame de DNA indireto que concluiu que o falecido não era pai da ré. Prova concludente no sentido da existência de paternidade socioafetiva entre as partes, vínculo autônomo da relação de parentesco. Inércia do pai em ajuizar a ação negatória em vida que constitui prova relevante no sentido da forte relação afetiva com a filha. Ação negatória improcedente. Recurso não provido. [TJ-SP; APL 0016637-05.2010.8.26.0510; Ac. 6317001; Rio Claro; Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Francisco Loureiro; Julg. 01/11/2012; DJESP 06/12/2012]

ADOÇÃO. RECURSO ESPECIAL. MENOR QUE MORA, DESDE O CASAMENTO DE SUA GENITORA COM SEU PADRASTO, EM DEZEMBRO DE 2000, COM ESTE. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. MOLDURA FÁTICA APURADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DEMONSTRANDO QUE O MENOR FOI ABANDONADO POR SEU PAI BIOLÓGICO, CUJO PARADEIRO É DESCONHECIDO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. 1. As instâncias ordinárias apuraram que a genitora casou-se com o adotante e anuiu com a adoção, sendo "patente a situação de abandono do adotando, em relação ao seu genitor", que foi citado por edital e cujo paradeiro é desconhecido. 2. No caso, diante dessa moldura fática, afigura-se desnecessária a prévia ação objetivando destituição do poder familiar paterno, pois a adoção do menor, que desde a tenra idade tem salutar relação paternal de afeto com o adotante - situação que perdura há mais de dez anos -, privilegiará o seu interesse. Precedentes do STJ. 3. Recurso Especial não provido. [Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.207.185; Proc. 2010/0149110-0; MG; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; Julg. 11/10/2011; DJE 22/11/2011]

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE E MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO. 1. A paternidade ou maternidade socioafetiva é concepção jurisprudencial e doutrinária recente, ainda não abraçada, expressamente, pela legislação vigente, mas a qual se aplica, de forma analógica, no que forem pertinentes, as regras orientadoras da filiação biológica. 2. A norma princípio estabelecida no art. 27, in fine, do ECA afasta as restrições à busca do reconhecimento de filiação e, quando conjugada com a possibilidade de filiação socioafetiva, acaba por reorientar, de forma ampliativa, os restritivos comandos legais hoje existentes, para assegurar ao que procura o reconhecimento de vínculo de filiação socioafetivo, trânsito desimpedido de sua pretensão. 3. Nessa senda, não se pode olvidar que a construção de uma relação socioafetiva, na qual se encontre caracterizada, de maneira indelével, a posse do estado de filho, dá a esse o direito subjetivo de pleitear, em juízo, o reconhecimento desse vínculo, mesmo por meio de ação de investigação de paternidade, a priori, restrita ao reconhecimento forçado de vínculo biológico. 4. Não demonstrada a chamada posse do estado de filho, torna-se inviável a pretensão. 5. Recurso não provido. [Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.189.663; Proc. 2010/0067046-9; RS; Terceira Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 06/09/2011; DJE 15/09/2011]

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO CIVIL. ANULAÇÃO PEDIDA POR PAI BIOLÓGICO. LEGITIMIDADE ATIVA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PREPONDERÂNCIA. 1. A paternidade biológica não tem o condão de vincular, inexoravelmente, a filiação, apesar de deter peso específico ponderável, ante o liame genético para definir questões relativa à filiação. 2. Pressupõe, no entanto, para a sua prevalência, da concorrência de elementos imateriais que efetivamente demonstram a ação volitiva do genitor em tomar posse da condição de pai ou mãe. 3. A filiação socioafetiva, por seu turno, ainda que despida de ascendência genética, constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, frise-se, arrimada em boa-fé, deve ter guarida no Direito de Família. 4. Nas relações familiares, o princípio da boa-fé objetiva deve ser observado e visto sob suas funções integrativas e limitadoras, traduzidas pela figura do venire contra factum proprium [proibição de comportamento contraditório], que exige coerência comportamental daqueles que buscam a tutela jurisdicional para a solução de conflitos no âmbito do Direito de Família. 5. Na hipótese, a evidente má-fé da genitora e a incúria do recorrido, que conscientemente deixou de agir para tornar pública sua condição de pai biológico e, quiçá, buscar a construção da necessária paternidade socioafetiva, toma-lhes o direito de se insurgirem contra os fatos consolidados. 6. A omissão do recorrido, que contribuiu decisivamente para a perpetuação do engodo urdido pela mãe, atrai o entendimento de que a ninguém é dado alegrar a própria torpeza em seu proveito [nemo auditur propriam turpitudinem allegans] e faz fenecer a sua legitimidade para pleitear o direito de buscar a alteração no registro de nascimento de sua filha biológica. 7. Recurso Especial provido. [Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.087.163; Proc. 2008/0189743-0; RJ; Terceira Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 18/08/2011; DJE 31/08/2011]

DIREITO CIVIL E DA CRIANÇA. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA VOLUNTARIAMENTE RECONHECIDA PROPOSTA PELOS FILHOS DO PRIMEIRO CASAMENTO. FALECIMENTO DO PAI ANTES DA CITAÇÃO. FATO SUPERVENIENTE. MORTE DA CRIANÇA. 1. A filiação socioafetiva encontra amparo na cláusula geral de tutela da personalidade humana, que salvaguarda a filiação como elemento fundamental na formação da identidade e definição da personalidade da criança. 2. A superveniência do fato jurídico representado pela morte da criança, ocorrido após a interposição do Recurso Especial, impõe o emprego da norma contida no art. 462 do CPC, porque faz fenecer o direito, que tão somente à criança pertencia, de ser abrigada pela filiação socioafetiva. 3. Recurso Especial provido. [Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 450.566; Proc. 2002/0092020-3; RS; Terceira Turma; Relª Minª Fátima Nancy Andrighi; Julg. 03/05/2011; DJE 11/05/2011]

APELAÇÃO CÍVEL. 1] AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXCLUSÃO DE PATERNIDADE. ESTADO DE FILHO AFETIVO. CRITÉRIOS. NOMINATIO, TRATACTUS E REPUTATIO. RELAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. NASCIMENTO DE TRÊS FILHOS. FORMAÇÃO DE FAMÍLIA. CRIANÇAS REGISTRADAS PELO PAI AFETIVO E TRATADAS COMO FILHOS. DNA NEGATIVO. IRRELEVÂNCIA. ROMPIMENTO DA UNIÃO. TRAIÇÃO. MÁGOA. VÍNCULO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA NÃO ROMPIDO. RECURSO PROVIDO. 1] Estabelecida constitucionalmente a família afetiva, não há mais motivo para que os juristas biologistas oponham resistência à filiação sociológica. 2] o chamado ‘estado de filho afetivo’ pode ser identificado pela exteriorização da condição de filho nas seguintes circunstâncias: [I] sempre ter levado o nome dos presumidos genitores [nominatio]; [II] ter recebido continuamente o tratamento de filho [tratactus]; e [III] ter sido constantemente reconhecido, pelos presumidos pais e pela sociedade, como filho [reputatio]. 3] no caso, percebe-se a existência de relação de união estável constante e duradoura por aproximadamente 11 [onze] anos, em cujo meio floresceu o nascimento de 3 [três] crianças, respectivamente, quando do ajuizamento da ação de exclusão de paternidade, com 14 [catorze], 11 [onze] e 9 [nove] anos de idade. Durante os anos de duração da união estável - A qual teria sido rompida por posterior incompatibilidade de gênios entre os companheiros -, formou-se uma família e as crianças, nesse contexto, nasceram, foram criadas e se desenvolveram como filhos. 4] a despeito do resultado negativo plasmado em exame de DNA, circunstância decerto desinfluente ao deslinde da quaestio iuris, não resta dúvida de que essas 3 [três] crianças sempre levaram o nome do presumido pai, dele receberam tratamento de filhos e foram constantemente reconhecidos, pelo apelado e pela sociedade, como filhos. 5] negar a filiação socioafetiva aqui estabelecida seria mero sofisma. E, no campo do interesse da criança e do adolescente, onde preponderam os postulados da proteção integral e do melhor interesse, não há espaço ao sofisma e à tergiversação. 6] o vínculo de paternidade socioafetiva não se dissolve apenas e tão-somente em virtude de mágoa do companheiro em relação à dolorosa traição evidenciada pela então companheira. Ainda que não biológico, pai, na acepção afetiva, como protetor, amigo e confidente, ele é, e uma vez formado, por longos anos de convivência diária, o caráter dos filhos, jamais deixará de sê-lo. Recurso provido. [TJ-ES; AC 14070050407; Terceira Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Raimundo Ribeiro Siqueira; DJES 03/10/2011; Pág. 33]

CIVIL. FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. TESTE DE DNA NEGATIVO. RELAÇÃO AFETIVA SÓLIDA NÃO DEMONSTRADA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA NÃO RECONHECIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. De acordo com doutrina de escol, a filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito à filiação, revelando a constância social da relação entre pais e filhos a caracterizar uma paternidade que existe não pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de uma convivência afetiva. 2. Condiciona-se a existência da filiação socioafetiva à verificação, no caso concreto, da existência de uma verdadeira relação de afeto entre a criança e aquele que a reconhece, pública e voluntariamente, como filha. Precedentes de tribunais pátrios. 3. Se não resta comprovada, no caso concreto, uma relação de afetividade capaz de gerar um vínculo sólido de paternidade, não é possível reconhecer a filiação socioafetiva, porque esta, em tais circunstâncias, além de injusta, não atende ao princípio do melhor interesse da criança. 4. Recurso improvido, sentença mantida. [TJ-ES; AC 030060241384; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; DJES 17/06/2011; Pág. 27]

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO VERIFICADA E SANADA SEM ALTERAR O RESULTADO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. RECURSO PROVIDO. Devem ser providos os embargos de declaração quando constatada a existência da omissão apontada pelo embargante. A paternidade socioafetiva sobrepuja à biológica e, mesmo em casos que o filho nunca se relacionou com o pai biológico, esta paternidade deve ser compromissada com a verdade e tem reflexos patrimoniais que, justos ou não, são legais, conforme determina o artigo 1.614 do Código Civil e artigo 27 da Lei nº 8.069/90. [TJ-MS; EDcl-AC-Or 2010.036654-5/0001-00; Campo Grande; Quinta Turma Cível; Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva; DJEMS 24/05/2011; Pág. 33]

AÇÃO DE ADOÇÃO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ADOÇÃO PÓSTUMA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, ART. 42, PAR. 5. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. Abrandamento do rigor formal, em razão da evolução dos conceitos de filiação socioafetiva e da importância de tais relações na sociedade moderna. Precedentes do STJ. Prova inequívoca da posse do estado de filho em relação ao casal. Reconhecimento de situação de fato preexistente, com prova inequívoca de que houve adoção tácita, anterior ao processo, cujo marco inicial se deu no momento em que o casal passou a exercer a guarda de fato do menor. Princípio da preservação do melhor interesse da criança, consagrado pelo ECA. Reconhecimento da maternidade para fins de registro de nascimento. Provimento do recurso. Precedente citado: STJ RESP 457635/PB, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 19/12/2002. [TJ-RJ; AC 2007.001.16970; São João de Meriti; Rel. Des. Rogério de Oliveira Souza; Julg. 13/06/2007; DORJ 11/10/2007]


Autor

  • Henrique Lima

    Advogado, sócio do escritório Lima, Pegolo & Brito Advocacia S/S (www.henriquelima.com.br), pós-graduado (lato sensu) em Direito Civil e Processual Civil, Direito Constitucional, Direito do Consumidor e em Direito de Família. Autor dos livros “Seus Direitos – Aquilo que você precisa saber para melhor se defender”; “Paternidade Socioafetiva – Direitos dos Filhos de Criação”; “Tsedacá – Justiça dos Judeus, Boas Obras dos Cristãos” e "Defesa Trabalhista dos Bancários". Presidente da Comissão de Direito Sindical da OAB/MS (2016/2018).

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