1 - INTRODUÇÃO
O controle de constitucionalidade repressivo nos Órgãos do Poder Judiciário pode ser exercido tanto de forma concentrada, quando de forma difusa.
Ao Supremo Tribunal Federal compete precipuamente, nos termos do art. 102, I, “a” da Constituição Federal da República Federativa do Brasil (CRFB), a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
Já o art. 97 estende a possibilidade de controle difuso também aos Tribunais, por meio, em regra, do voto da maioria absoluta dos seus membros ou do respetivo órgão especial (reserva de plenário), para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Essa decisão também poderá ser tomada pelo juiz monocrático de primeira instância.
No controle difuso ou aberto, em que a declaração de inconstitucionalidade é dada no caso concreto de forma incidental, com efeitos, portanto e como regra, somente entre as partes, há casos, porém, em que a decisão, mesmo sendo oriundo de uma lide, poderá ter seus efeitos ampliados, ou seja, transcendidos a terceiros (erga omnes), mecanismos que poderá ser utilizado para dar maior segurança jurídica, evitar multiplicidade de processos e, por conseguinte, alcançar a justiça nas relações jurídicas.
Nesse espeque, o objetivo desse trabalho será apresentar e discutir de forma breve e elucida algumas questões do Controle de Constitucionalidade atual no Brasil, com foco no Controle Difuso, sua previsão legal e definição, conceituação doutrinária, alguns pontos polêmicos, cláusula de reserva de plenário (full bench), efeitos da decisão, inter partes, ex tunc e erga omnes, ex nunc, de acordo com a Legislação, Doutrina e Jurisprudência atuais.
2 – CONTROLE DIFUSO
2.1 – PREVISÃO LEGAL E DEFINIÇÃO
Controle Difuso de Constitucionalidade, assim como, o Controle Concentrado são espécies de controle repressivo exercido pelos Órgãos do Poder Judiciário, em defesa dos direitos e garantias Constitucionais.
O controle concentrado, em uma breve síntese, é exercido pelo Órgão de cúpula do Judiciário, cabendo, portando, ao Supremo Tribunal Federal exercer esse controle, quando a lei ou ato normativo violar a Constituição Federal, principalmente, por meio das Ações Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e Declaratória de Constitucionalidade (ADC), nas quais a questão constitucional é suscitada no pedido/mérito da ação principal, em prol de um direito objetivo abstratamente considerado, à luz da inteligência d art. 102, I, “a” da CRFB.
Por outro lado, o controle difuso, previsto no art. 97 da CRFB, pode ser exercido por diversos Órgãos do Poder Judiciário, inclusive juiz singular, como incidente em qualquer processo, em que a questão constitucional não é o mérito da ação, em prol de um direito subjetivo concretamente posto em juízo.
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
O controle difuso também é conhecido pela doutrina como controle concreto, aberto, indireto, desconcentrado, subjetivo, por via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal a realizar no caso concreto a analise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constitucional Federal. (MORAES, 2009, p. 709)
De acordo com a lição de Lázaro Fernandes Mendes Silva (2013),
Há de ressaltar, ainda, que, ao contrário do que ocorre no controle concentrado, no difuso qualquer espécie ação pode ser manejada para os fins de fiscalização constitucional, até porque esse tipo de controle nasce de um caso concreto como questão prejudicial. Ilustrativamente, uma ação possessória, uma reclamação trabalhista, um mandado de segurança, enfim, são instrumentos hábeis a oportunizar o controle difuso.
Segundo Alexandre de Moraes:
Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-los, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato ou lei permanece válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros. (2009, p. 709-710)
Em que pese a literalidade do art. 97 retro, conforme já dito acima e de acordo com o entendimento do STF, a Constituição Federal também assegura a plena possibilidade de o Juiz de 1ª instância realizar o controle difuso de constitucionalidade. (STF, REX 117.805/PR, 1993; STF, RECLAMAÇÃO 721-0/AL, 1998).
2.2 – CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (PROCESSO NOS TRIBUNAIS)
Como visto, o art. 97 da CRFB determina que os tribunais somente poderão declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial. Trata-se, portanto, da cláusula ou princípio de reserva do plenário (também conhecido no direito norte americano como cláusula do full bench).
Desta forma, caso o órgão fracionário acolha a alegação de inconstitucionalidade, submeterá a questão ao pleno ou órgão especial, onde houver, a fim de que haja pronunciamento definitivo.
De acordo com Alexandre de Moraes, esta cláusula atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os Tribunais, pela via difusa, e para o STF, também no controle concentrado. (2009, p. 712)
Nesse diapasão, a jurisprudência do STF tem reiteradamente proclamado que a desconsideração do princípio em tela gera, como inevitável efeito consequencial, à nulidade absoluta da decisão judicial colegiada que, emanando do Órgão meramente fracionário, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal. (STF. RECLAMAÇÃO 17195/RS; RTJ 58/499; RTJ 71/233; RTJ 110/226; RTJ 117/265)
Entretanto, a doutrina (HOLTHE, 2008, p. 171; MORAES, 2009, p. 713) e a jurisprudência do STF (AgI 172.992-9; RTJ 99/273; RE 190.725), com supedâneo no art, 481, parágrafo único do Código de Processo Civil, entendem, excepcionalmente, dispensável a aplicação do art. 97 da CRFB (cláusula full bench), diante de duas hipóteses, quais sejam:
- Existência anterior de pronunciamento da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo plenário do STF; ou
- Existência, no âmbito do tribunal a quo, e em relação àquele mesmo ato do Poder Público, de uma decisão plenária que haja apreciado a controvérsia constitucional, ou seja, pronunciamento anterior do plenário ou órgão especial do mesmo tribunal no sentido de inconstitucionalidade da norma impugnada.
Assim sendo, nessas hipóteses fica dispensada a necessidade de remessa ao pleno ou órgão especial, podendo os órgãos fracionários, por si mesmos, declarar a inconstitucionalidade, com fulcro em decisão ou decisões anteriores do STF ou do Tribunal a quo.
Nesse sentido, Moraes elucida que:
Conforme entendimento da Corte Suprema, versando a controvérsia sobre ato normativo já declarado inconstitucional pelo guardião maior da Carta Política da República – o Supremo Tribunal Federal - descabe o deslocamento previsto no art. 97 do referido Diploma maior. O julgamento de plano pelo órgão fracionário homenageia não só a racionalidade, como também implica interpretação teleológica do art. 97 em comento, evitando a burocratização dos atos judiciais no que nefasta ao princípio da economia e da celeridade. A razão de ser do preceito está na necessidade de evitar-se que órgãos fracionados apreciem, pela primeira vez, a pecha de inconstitucionalidade arguida em relação a um certo ato normativo. (op. cit. 713)
O STF, no sentido de reforçar a exigência constitucional, editou a Súmula Vinculante 10, com o seguinte teor: “Viola a cláusula de reserva de Plenário (CF, artigo 97) a decisão do órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
Por derradeiro, segundo ainda Moraes, vale ressaltar que a cláusula de reserva de plenário não veda a possibilidade de o juiz monocrático declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, mas sim, determinar uma regra especial dos tribunais para garantia de maior segurança jurídica. Além disso, não se aplica para a declaração de constitucionalidade pelos órgãos fracionários (câmaras ou turmas) dos tribunais.
3 – EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO CONTROLE DIFUSO
3.1 – ENTRE AS PARTES DO PROCESSO
No controle difuso, incidental ou concreto, em regra, os efeitos da decisão são válidas somete entre as partes envolvidas no processo, ou seja, o feito é inter partes. Assim, a aplicação da lei declarada incidentalmente inconstitucional fica afastada entre as partes, haja vista que a decisão somente a essas alcança, não produzindo efeitos vinculantes na esfera jurídica de terceiros (da sociedade).
Segundo o professor Alexandre de Moraes (2009, p. 716), declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo STF, desfaz-se o ato declarado inconstitucional, desde sua origem, juntamente com todas as consequências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados. Não obstante, tais efeitos retroativos (ex tunc) somente têm aplicação para as partes e no processo em que houve a citada declaração.
Entretanto, essa tese não é absoluta:
Embora a regra seja a pronúncia de inconstitucionalidade no controle concreto ter eficácia retroativa (ex tunc), poderá o Supremo Tribunal Federal, por dois terços dos seus membros, em situações excepcionais, tendo em vista razões de segurança jurídica ou relevante interesse social, outorgar efeitos meramente prospectivos (ex nunc) à sua decisão, ou mesmo fixar outro momento para o início da eficácia de sua decisão. (PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 738)
Nesse sentido, conforme já decidiu o STF, em relação à modulação ou limitação temporal de efeitos no controle difuso, em regra, “não se aplica o efeito ex nunc à declaração de inconstitucionalidade em processo de controle difuso”. Porém, como salienta o Ministro Gilmar Mendes, é possível a aplicação da limitação temporal de efeitos no sistema difuso, apontando, inclusive, a “impossibilidade de declaração de efeitos retroativos para o caso de declaração de nulidade de contratos trabalhistas”, por exemplo. (STF, AgRegAI 495.826-6/RJ; STF, Ação Cautelar 189-7/SP; STF AI 529694/RS)
3.2 – PARA TERCEIROS (ERGA OMNES)
Como retro visto, no controle difuso de constitucionalidade, poderá haver atuação repressiva por qualquer tribunal ou juiz de primeiro grau. Assim, caso afastada a constitucionalidade de lei ou ato normativo por juiz monocrático em concreto, a lide poderá alcançar o STF, por meio de recurso extraordinário, com fulcro no art. 102, III, da CRFB.
Como regra, caso a Corte Maior decida pela manutenção da inconstitucionalidade, em sede de controle concreto, os efeitos serão, a priori, inter partes e ex tunc. Todavia, a Constituição Federal prevê um mecanismo de ampliação dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade pelo STF, à luz do art. 52, X: “compete privativamente ao Senado Federal: suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.
Desta forma, a partir da decisão definitiva (transitada em julgado) da Suprema Corte, poderá esta oficiar o Senado Federal, para que, nos termos do art. 52, X, da Constituição, suspenda, por meio de resolução, a execução, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional, com efeitos erga omnes (atingindo toda a sociedade), porém, ex nunc, ou seja, a partir da publicação da citada resolução senatorial, ou seja, mesmo no controle difuso/incidental de constitucionalidade, a decisão definitiva poderá ter seus efeitos ampliados, transcendendo às partes do Processo da lide.
Não obstante, há ainda a discussão, na doutrina, sobre a natureza jurídica da decisão do Senado Federal, se é discricionária ou vinculada, ou seja, sobre a possibilidade de o SF não suspender a executoriedade da norma declarada inconstitucional, incidentalmente, pelo STF.
Nessa senda, a doutrina dominante, bem como, o próprio STF e do Senado Federal, conforme ressalta o professor Alexandre de Moraes (2009, p. 714), entendem que o SF não está obrigado a proceder à edição da resolução suspensiva da norma, cuja inconstitucionalidade, em caráter irrecorrível, tenha sido declarada in concreto. Sendo, assim, ato discricionário do Poder Legislativo, classificado como deliberação essencialmente política, de alcance normativo.
Paulo Brossard, nessa linha, afirma que:
Tudo está a indicar que o Senado é o juiz exclusivo do momento em que convém exercer a competência, a ele e só a ele atribuída, de suspender lei ou decreto declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. No exercício dessa competência cabe-lhe proceder com equilíbrio e isenção, sobretudo, com prudência, como convém à tarefa delicada e relevante, assim para os indivíduos, como para a ordem jurídica. (1975)
Moraes também afirma que “ao Senado Federal não só cumpre examinar o aspecto forma da decisão declaratória de inconstitucionalidade, verificando se ela foi tomada por quorum suficiente e é definitiva, mas também indagar da conveniência dessa suspensão”. (2009, p. 715)
Cabe observar, porém, que, a partir da Emenda Constitucional n. 45/2004, nas questões constitucionais de repercussão geral, o STF, analisando incidentalmente a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo, poderá, imediatamente e respeitados os requisitos do art. 103-A da CRFB, editar Súmula vinculante, que deverá guardar pertinência temática com o assunto tratado, permitindo que se evite a demora na prestação jurisdicional em inúmeras e infrutíferas ações idênticas sobre o mesmo assunto.
Nesse espeque, vale trazer a lição de Moraes:
Não mais será necessária a aplicação do art. 52, X, da Constituição Federal – cuja efetividade, até hoje, sempre foi reduzidíssima -, pois, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, o próprio Supremo Tribunal Federal poderá editar Súmula sobre a validade, a interpretação e a eficácia dessas normas, evitando que a questão controvertida continue a acarretar insegurança jurídica e multiplicidade de processos sobre questão idêntica.
Assim, a ampliação (transcendência) dos efeitos da decisão definitiva acerca da inconstitucionalidade de norma, mesmo em sede de controle difuso, poderá ser efetivada pelo próprio STF, sem necessidade de aquiescência do Senado Federal, de acordo com a inteligência hodiernamente da Carta Magna, atingindo interesses de toda a Sociedade (erga omnes).
4 – CONCLUSÃO
Como visto alhures, o controle de constitucionalidade repressivo feito pelos Órgãos do Poder Judiciário pode ser operado por meio do controle concentrado, exercido exclusivamente pelo STF de forma abstrata (art. 102, I, “a” da CRFB) ou por meio controle difuso (incidental, concreto ou aberto), exercido por qualquer tribunal ou juiz, em prol de um direito subjetivo concretamente posto em juízo, à luz do art. 97 da Constituição.
Os tribunais somente poderão declarar inconstitucionalidade, no controle difuso, pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou do respectivo órgão especial, de acordo com o previsto no artigo 97 retro citado. Sendo tal exigência reconhecida pela doutrina e jurisprudência como cláusula ou princípio de reserva do plenário (full bench), salvo os casos excepcionados no art. 481, parágrafo único do CPC, em que a decisão poderá ser exarada monocraticamente pelo relator.
Com relação aos efeitos da decisão de inconstitucionalidade no controle difuso, em regra, afetará somente as partes (inter partes) e ex tunc (desfazendo-se o ato declarado inconstitucional desde sua origem, uma vez que são nulos, sem eficácia jurídica), podendo, haver, porém, pelo STF modulação/limitação temporal desses efeitos, tornando-os ex nunc (prospectivos).
Tais efeitos poderão também ser ampliados, ou seja, afetar terceiros (erga omnes), transcendendo às partes do processo, conforme previsto no art. 52, X, da CRFB, por meio de resolução do Senado Federal, após decisão definitiva do STF.
O Senado Federal, porém, não está vinculado a dar amplitude dos efeitos da decisão do STF, de acordo com a doutrina e jurisprudência majoritária. Não obstante, a Corte Maior poderá editar Súmula vinculante para afastar a constitucionalidade da lei ou ato normativo atacado, em razão da repercussão geral do caso em lide, o que mitiga a atuação do SF, em prol, contudo, da segurança jurídica e da prestação jurisdicional efetiva à sociedade.
Assim, cabe concluir que o controle difuso de constitucionalidade, sem dúvida, é um dos principais instrumentos constitucionais à disposição dos cidadãos brasileiros, haja vista que poderá ser utilizado em qualquer processo, tribunal ou juiz monocrático, em prol da garantia de seus direitos em litígio. Entretanto, mesmo inicialmente ter este controle interesse somente entre as partes envolvidas no processo (caso concreto), poderá atingir terceiros, em razão da repercussão geral da matéria posta em lide, o que comprova a conveniência e oportunidade do assunto, bem como, flagra a sua importância temática.
5 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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