Sumário: Introdução. 1. Lei de Franchising – Um Olhar Crítico. 2. Circular de Oferta de Franquia. 3. Contrato de Franchising. 4. Manuais Operacionais. 5. Associação Brasileira de Franchising. 6. Conclusão. 7. Referências Bibliograficas.
INTRODUÇÃO
Este trabalho faz uma abordagem crítica da legislação vigente que trata do tema. Com 20 anos e pouquíssimas atualizações, a legislação de FRANCHISING NO BRASIL, se mostra ineficiente e desatualizada, conforme abaixo demonstrado.
1. Lei de Franchising – Um Olhar Crítico
Antes do surgimento da Lei de Franquia (Lei nº 8.955/94), adotada atualmente no Brasil, não havia legislação reguladora no setor. Com isso, não eram raras as injustiças cometidas pelos empresários que se aventuravam em atuar no segmento na época, na medida em que o desenvolvimento do franchising no Brasil se iniciou com empresas franqueadoras estrangeiras que tinham por objetivo estabelecer suas raízes no território nacional de forma desordenada e sem projetos consistentes. Ademais, o país passava por sérios problemas econômicos.
Surge então, diante de tais adversidades, a Lei 8.955/94, que apesar de permanecer em vigor até os dias de hoje, nunca foi suficiente para regular de forma adequada o franchising no Brasil, principalmente no que diz respeito à relação entre franqueador e franqueado.
Em razão da referida legislação, pode-se dizer que os termos gerais do instituto da franquia estão bem delineados, fazendo com que as empresas franqueadoras tenham que apresentar ao potencial franqueado, obrigatoriamente, a Circular de Oferta de Franquia (que será exaustivamente abordada no próximo capítulo do presente trabalho), a qual dá ao candidato o prazo mínimo de dez dias para análise de todas as informações decorrentes do negócio desejado. Ressalte-se, preliminarmente, que a Circular de Oferta de Franquia é apresentada antes que o potencial franqueado tenha que pagar qualquer taxa ou assinar instrumento contratual definitivo junto ao franqueador. Isso tudo fez com que franqueadores desonestos apenas interessados em vender franquias e arrecadar relevantes somas em dinheiro, sem oferecer qualquer estrutura aos seus franqueados e deixando-os à própria sorte, se afastassem.
Em contrapartida, a mesma lei 8.955/1994 não traz quaisquer regras que enfrentem de maneira detalhada o Contrato de Franchising (que também será devidamente abordado no presente trabalho), fazendo com que a relação formal de franquia trate-se de um ajuste contratual “atípico”, ou seja, que não possui lei especifica que o regule de forma efetiva e eficaz. Diante dessa situação, os tribunais nacionais, em parceria com renomados juristas, levando em consideração o surgimento do Código Civil de 2002 (Lei 10.406/2002), consolidaram o entendimento de que os princípios gerais do direito civil devem servir como parâmetros para interpretação do Contrato de Franquia, fazendo com que, dessa forma, suas regras básicas sejam aplicadas nesse campo.1
É também entendimento pacífico e já sedimentado no sistema jurídico nacional o fato de não se poder cogitar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações de franchising. Isso ocorre por conta do franqueado não se enquadrar no conceito legal de consumidor. Além disso, a vulnerabilidade é um conceito que não se caracteriza quando existe uma lei que define as obrigações do franqueador para conceder um franquia.
Nesse sentido, deve-se concordar que o vínculo empresarial que reveste a relação entre franqueador e franqueado traz características bem diferentes das existentes na relação entre fornecedor e consumidor. Por isso, o franqueado que pretende ingressar em uma rede de franquia deverá estar bem consciente de que o Contrato de Franquia representa um negócio jurídico a ser celebrado exclusivamente entre empresários, sendo, assim, uma relação de direito civil, e não consumerista.
Assim, mesmo não se aplicando ao Contrato de Franchising o Código de Processo Civil e sendo imperfeita a Lei 8.955/1994, não será lícita qualquer conduta ou cláusula contratual que viole os princípios gerais estabelecidos no Código Civil, ou que represente também abuso de poder econômico de uma parte, de modo a prejudicar a outra mais frágil na relação, sendo geralmente o franqueado. Uma vez, portanto, que as partes devem se reportar ao disposto no Código Civil para identificar os principais aspectos jurídicos relativos ao Contrato de Franchising, fica evidente que se alcança relevante destaque o princípio da boa-fé e a função social do instrumento contratual.2
Com isso, no relacionamento entre franqueador e franqueado, deverão estar sempre presentes nas intenções das partes o princípio da boa-fé contratual e a necessidade de o contrato cumprir sua função social, tanto na sua celebração quanto na avença, e até mesmo na fase pós-contratual, sem deixar que se escape a essência do negócio jurídico celebrado e a esfera econômica e social o cercar.
Por fim, é importante lembrar que tramita na Câmara dos Deputados um projeto de lei que mudará a Lei de Franquia. O Projeto de Lei nº 4.319/2008 visa acrescentar um parágrafo único ao artigo 2º da Lei 8.955/1994 com o texto: “A empresa franqueadora deverá ter, no mínimo 12 (doze) meses de existência e funcionamento antes de iniciar o seu sistema de franquia.”. O texto final do dispositivo já foi aprovado e deve entrar em vigor em breve.3
O projeto é de autoria do Deputado Federal Carlos Bezerra (PMDB/MT) e fundamentado na justificativa de que “o sistema de franquia é uma oportunidade de negócio interessante tanto para o franqueador como para o franqueado, desde que a ideia básica que suporta o processo seja resguardada, qual seja: o franqueado pagará ao franqueador pelo direito de uso da marca e de todo o sistema de trabalho desenvolvido pelo franqueador. De um lado, o franqueado paga pelo benefício de não precisar passar por diversas etapas do desenvolvimento comercial por que passam novas empresas. Por outro lado, o franqueador recebe para ceder sua experiência e a formatação de um negócio, normalmente, bem sucedido. A questão que nos preocupa e que nos levou a elaborar a presente proposta é a dúvida sobre quanto tempo uma empresa precisa ter e funcionar no mercado para que possa estar apta a vender seus sistemas, comercial e administrativo, para terceiros. Nossa proposta indica um prazo de 12 (doze) meses como um prazo mínimo para que uma empresa se estabeleça e demonstre ao público e ao mercado em geral que tem excelência e administrativa suficiente para estabelecer um sistema de franquia.”.
A proposta em discussão é decorrente do processo natural de evolução do sistema de franchising e da economia brasileira, recomendando a modificação de itens essenciais ao segmento. Determinar que uma empresa só possa estabelecer um modelo de negócio e vendê-lo através da abertura de franquias depois de 12 meses de efetiva atividade protege muito mais as duas partes contratantes, a saber, de um lado, os franqueadores sérios que na hora de venderem suas franquias não terão de concorrer com empresas sem qualquer experiência no ramo, e, de outro, os franqueados que dificilmente ingressarão, ou permanecerão, em redes de franquias desonestas que não possuam estrutura adequada e tempo de maturação satisfatório.
O que se quer e se busca é que o legislativo e os operadores do direito trabalhem de forma conjunta, para que o Poder Judiciário não seja mais sobrecarregado que já se encontra para ter que decidir sobre a interpretação e as consequências de um texto legal no qual não se encontram bem definidas todas as respostas para o motivo de sua criação, ou seja, para a finalidade a que se pretende atingir.
No caso em questão, no que diz respeito à sugestão para o acréscimo do parágrafo único ao artigo 2º da Lei de Franquia, sua redação pode não ter conseguido esgotar o tema naquilo que se pretende, dando espaço à possíveis lacunas. Cria-se dúvidas, por exemplo, quanto à utilização pelo franqueador de uma nova pessoa jurídica constituída dentro do seu grupo econômico com o fim exclusivo de operar as relações jurídicas de franquia. Em outras palavras, se determinada empresa, devidamente constituída e com mais de 12 meses de existência criar nova uma nova pessoa jurídica com o fim exclusivo de operar o sistema franquia, terá também que aguardar o decurso do prazo exigido no projeto de lei. E ainda, uma vez constituída pessoa jurídica com esse fim exclusivo, terá de exercer atividade durante o período mínimo exigido em sua existência.
No atual cenário do segmento no país, muitas empresas utilizam esse formato e criam nova pessoa jurídica para fins operacionais do sistema de franquia, bem como para fins tributários, trabalhistas, fiscais e contábeis, sendo essa nova empresa constituída uma cessionária do direito de uso da marca criada pela outra empresa.
Conclui-se, infelizmente, que até que surja de fato uma legislação muito mais técnica e específica relativa ao sistema de franchising, que seja realmente capaz de eliminar a maior parte das dificuldades que continuam a atingir os participantes desse segmento, todos os que se depararem com o tema terão que se valer das disposições genéricas contidas no Código Civil de 2002, bem como a incompleta Lei 8.955/1994.
2. Circular de Oferta de Franquia
A evolução do mercado de franchising no Brasil culminou em uma mudança de postura por parte de franqueados e franqueadores. Pelo lado do franqueador, entende-se que é necessário ser cada vez mais criterioso ao analisar o perfil dos candidatos, buscando parceiros além de investidores. A ideia de parceria pressupõe transparência e identificação de propósito entre as partes envolvidas. Pelo lado dos franqueados, percebe-se que muitos têm buscado qualificações e um maior número de informações para gerir a empresa, por terem ciência de que a gestão é uma responsabilidade sua.
Para que seja mantida a credibilidade e segurança da franquia, o franqueado precisa executar diariamente em sua rotina de operações o modelo de negócio descrito no texto que recebeu antes de assinar o contrato. Não se deve ocultar, por exemplo, informações relevantes sobre os investimentos necessários a curto ou médio prazo para a viabilização do negócio, pois a ausência de tais informações pode gerar litígios ou impedir que o franqueador planeje com a devida antecedência qual a melhor forma de obter esses recursos.
Por mais que o instrumento legal já contemplasse todo o disposto na legislação, foi necessária a elaboração de um novo documento
A Circular de Oferta de Franquia (COF) é um dos principais documentos a serem elaborados pelo franqueador no processo de formatação de sua franchising, que deve sempre contar com os serviços de um advogado especializado. O documento contém a maior parte das exigências previstas na Lei 8.955/94, sendo um dos instrumentos mais utilizados judicialmente contra ou a favor do franqueador quando houverem litígio entre as partes.
Na COF devem estar contidas as principais informações à respeito da franquia e uma descrição detalhada sobre o que se espera do franqueado. Por isso, ela visa tanto o esclarecimento do franqueado sobre como funciona o modelo que ele pretende adquirir, bem como para analisar se seu perfil se enquadra no que se espera.
Muitos franqueados, por exemplo, buscam adquirir franquias para delegar a tarefa de sua gerência à terceiros. A Circular de Oferta deverá esclarecer o quanto a presença do candidato à frente da franquia será necessária. Em muitos casos, os modelos de negócio não são viáveis financeiramente se o franqueado optar por pagar um salário para um gerente assumir o seu lugar. Isso ocorre principalmente em microfranquias, que por sua natureza e expectativa de faturamento, exigem que o franqueado atue diretamente em sua operação.
Outro ponto de fundamentamental importância do instrumento em questão refere-se ao suporte que será oferecido ao franqueado durante a vigência do contrato. A intenção é que seja mais fácil para o franqueado organizar a empresa se ele tiver conhecimento prévio sobre até onde vai a responsabilidade do franqueador e o que correrá por sua própria conta e risco.
No que diz respeito ao prazo de entrega, os legisladores, ao elaborar o texto da Lei 8.955/94, tiveram a preocupação de garantir ao franqueado o direito de conhecer detalhes do negócio antes de efetuar o pagamento de qualquer quantia ao franqueador.
O descumprimento do prazo de entrega da Circular de Oferta de Franquia, que deverá ocorrer até 10 dias antes da assinatura do pré-contrato, contrato ou pagamento de qualquer taxa, poderá levar à anulabilidade do contrato de franquia e à devolução de royalties e demais taxas pagas. Tal penalidade pode ocasionar danos à credibilidade da marca junto a outros candidatos, impactando negativamente em um eventual cronograma do plano de expansão da franquia, visto que o prazo definido em lei serve justamente para que o candidato busque informações que lhe darão mais segurança para aderir ao sistema.
No período de análise da COF, o candidato poderá avaliar as características gerais do projeto junto a um consultor da área de franchising, podendo também mostrá-la a um advogado que deverá rever o conteúdo do documento, bem como conferir a situação das marcas e patentes junto ao INPI (Instituto Nacional de Produção Industrial). Quando um empreendedor interessa-se em pertencer à um negócio de rede, um dos principais valores está associado a marca deste negócio, logo, é natural que lhe seja ofertada a possibilidade de informações acerca de sua posse, propriedade e direito de uso. Deverá o advogado também realizar uma análise preliminar dos dados financeiros da franquia, verificando nos balanços fornecidos pelo franqueador as informações sobre a saúde financeira do mesmo e sua capacidade para arcar com os custos da franquia. Consequentemente, será possível concluir se o franqueador tem condições de prestar um bom suporte à rede, entrando em contato também com outros franqueados e ex-franqueados, avaliando, por fim, se os recursos disponíveis do candidato são suficientes para a devida operação do negócio.4
Possivelmente, a cláusula mais importante da COF é a que trata do que é efetivamente oferecido pelo franqueador no que diz respeito ao suporte dado ao franqueado para a operação da franquia adquirida. Deverá ser indicado detalhadamente como será feita a supervisão da rede; quais e como serão prestados os serviços de orientação ao franqueado; como será realizado o treinamento do franqueado, especificando a duração, localidade, conteúdo e custos; como será ministrado o treinamento dos funcionários do franqueado; entrega dos manuais de franquia; o auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e o layout e padrões arquitetônicos utilizados nas instalações do franqueado. Importante ressaltar que o franqueador não tem a obrigatoriedade de fornecer nenhum dos itens acima descritos, entretanto, tem a obrigatoriedade de informar ao futuro franqueado se oferece ou não, e, em que condições.5
Outro dos aspectos de maior relevância de uma rede de franquias é o estabelecimento dos territórios de atuação de cada unidade e da franqueadora, de modo a definir limites, preferência ou exclusividade sobre eles.
Territórios podem ser limitados a um quiosque ou loja dentro de um shopping e se expandir para regiões inteiras, como ocorre nos contratos envolvendo “masters franqueados.”6
A combinação entre a estratégia da franquia de ter uma maior ou menor concentração de unidades nas mãos de um mesmo franqueado com a demanda do mercado e o prazo viável para que o franqueado abra outras unidades tende a determinar o território que será oferecido a ele. Geralmente, dentro de uma região com boas perspectivas de se conseguir vários franquiados com o perfil adequado para a franquia em questão, e onde há a possibilidade de abertura de várias
unidades, possivelmente haverá uma menor concentração de contratos nas mãos de um mesmo franqueado. Por outro lado, em regiões localizadas em cidades diversas a que se encontra a franqueadora, é comum a entrega de um território maior a um mesmo franqueado, por ser mais fácil o trabalho com quem já se conhece, sem falar que um número menor de participantes no sistema torna a gestão comprovadamente menos complicada.
Ainda tratando das divisões acima descritas, pode-se considerar como contraponto à decisão estratégica de concentração de território o poder que o franqueado adquire, além do afastamento do franqueado da operação que o risco que o fracasso de várias unidades representariam para a franquia como um todo. Indepentende da estratégia adotada, as regras devem ser claras, devendo sempre haver o devido cuidado para evitar conflitos entre os canais em razão das vendas efetuadas pelos franqueadores, como por vezes ocorre com o e-commerce.
Conforme citado anteriormente, a legislação vigente prevê que o franqueador entregue a Circular de Oferta de Franquia ao candidato a franqueado antes da assinatura do pré-contrato ou contrato de franquia. O referido documento será entregue aos candidatos que o franqueador julgar que tenham reais interesses na compra da franquia, já tendo passado inclusive por uma fase inicial de avaliação, visto que ali estarão exaustivamente descritos detalhes diversos da operação, além de informações financeiras, composição societária da empresa franqueadora, contatos de franqueados e ex-franqueados, entre outros. Tais informações deverão ser resguardadas da melhor maneira possível, e o franqueador deverá entrega-la na forma impressa, exigindo a assinatura de um termo de confidencialidade e de um recibo no momento da entrega do documento.
Deverão, com isso, estar dispostas na Circular de Oferta de Franquia, segundo a legislação vigente, o valor total estimado do investimento inicial necessário para a aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; o valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e o valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial, bem como suas condições de pagamento. O franqueado deverá levar ao conhecimento do candidato informações claras quanto às taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases
de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam. Deve-se também apontar a remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties); o aluguel de equipamentos ou ponto comercial; taxas de publicidade ou semelhantes; seguro mínimo e outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados.
Mesmo que nesta fase inicial o candidato não tenha acesso a segredos industriais da franquia, o artigo 3º da Lei 8.955/94 prevê que seja especificado na Circular de Oferta de Franquia a situação do franqueado após a expiração do contrato de franquia no que diz respeito ao know-how ou segredo de indústria a que o franqueado venha a ter acesso durante a vigência do contrato. A transmissão de informações resulta na perda relativa de sigilo empresarial. Por isso, os documentos legais devem evidenciar o cuidado que o franqueador tem com questões dessa natureza.
Conforme exigência da Lei do Franchising, algumas cláusulas que farão parte do contrato padronizado de franquia já estarão inicialmente dispostas na Circular de Oferta de Franquia. Mesmo que no início da relação entre as partes não se pense na possibilidade de rescisão contratual, uma vez que o objetivo é executar um plano de expansão que permita o crescimento de ambas, o franqueador deverá prever no texto do contrato que vai anexo à COF informações sobre a cláusula de não-concorrência. Deverá ser definido o prazo de não concorrência, estipulado em anos e tendo o período de 05 anos como limite, além de estabelecer onde a concorrência será proibida, o que a franquia considera como negócio concorrente e o valor da multa por descumprimento desta cláusula. Tal descumprimento deverá ocasionar uma ação de rescisão de contrato de franquia pelo franqueador, com a possibilidade de ressarcimento por perdas e danos materiais, morais e à imagem comercial da marca em questão.
Conclui-se, portanto, que em situações de não cumprimento de quaisquer condições previstas na Circular de Oferta de Franquia, que é o principal elemento de decisão para que o franqueado opte por uma ou outra franqueadora, o contrato seja anulado, pois registros falaciosos em uma circular de oferta de franquia induzem o candidato à uma decisão equivocada.
