Este artigo objetiva analisar a ADPF nº 54, evidenciando a importância da legalização da antecipação terapêutica do parto para as gestantes que optam por realizar esse procedimento sobre a égide do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Resumo

 

O presente artigo objetiva, principalmente, fazer uma análise sobre a ADPF nº 54, evidenciando a importância da legalização da antecipação terapêutica do parto de fetos portadores de anencefalia para as gestantes que optam por realizar esse procedimento, sobre a égide do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Este artigo permite um aprofundamento maior sobre o tema a partir de uma revisão bibliográfica, analítica e explicativa, com abordagem qualitativa. Partindo desta premissa, será feita uma breve análise sobre os aspectos gerais do aborto, com a finalidade de demonstrar os principais pontos a ele relacionados no Brasil, bem como suas complicações para, posteriormente, diferenciá-lo da chamada “antecipação terapêutica do parto”. No decorrer deste artigo, serão solidificados os conceitos gerais sobre a anencefalia no âmbito das Ciências Médicas, algumas possíveis causas dessa anomalia e os principais problemas que ela traz para uma gestante. E, finalmente, chega-se à discussão relevante sobre o tema do trabalho e que tem gerado grandes debates no Brasil: a ADPF nº 54. Ela será analisada de forma objetiva, demonstrando importantes dados jurídicos a respeito das Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental, dando ênfase, principalmente, à decisão do STF a respeito da ADPF nº 54, bem como a repercussão social dessa decisão.

 

Palavras-chave: Aborto. Anencefalia. ADPF nº 54. 

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

 

Este artigo tem como objetivo fazer uma abordagem jurídica acerca da decisão do STF sobre a  Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 54, bem como demonstrar a importância da possibilidade de a gestante optar pela interrupção da gestação em casos de gravidez de fetos anencefálicos sob a égide do princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.

O Trabalho é composto por três capítulos, contendo alguns itens que serão necessários para uma melhor compreensão.

No primeiro capítulo será feita uma abordagem dos aspectos gerais do aborto, analisando-o brevemente sobre a ótica das Ciências Médicas, tratando desta problemática sobre o aspecto jurídico e apresentando, também, a opinião de alguns profissionais da medicina a respeito da sua legalização; pois, no Brasil, muito se discute sobre a questão, visto que é um assunto polêmico e passível de explanação.

O segundo capítulo, por sua vez, abordará a anencefalia no âmbito das Ciências Médicas e Jurídicas, explorando os conceitos fundamentais dessa anomalia e os principais problemas que ela traz a uma mulher durante a gestação. Além disso, será posto em evidência a diferença entre o aborto e a chamada “antecipação terapêutica do parto”.

Para finalizar, o terceiro capítulo irá explorar pontos relevantes sobre a ADPF nº 54, como conceito de ADPF, requisitos para impetração da mesma, a importância desse instrumento para a justiça brasileira, etc.

Ainda no terceiro capítulo, será feita uma análise da decisão do STF sobre a ADPF nº 54, evidenciando o significado da legalização da antecipação terapêutica do parto de fetos portadores de anencefalia para as gestantes que optam por realizar esse procedimento. Será abordada, também, a repercussão social dessa decisão.

A metodologia aplicada para o desenvolvimento do referido estudo se baseia, basicamente, em revisão de bibliografia, envolvendo trabalhos das áreas da medicina e do direito, como também o posicionamento de alguns tribunais, incluindo o Supremo Tribunal Federal (STF).

Destarte, o principal escopo deste trabalho é analisar a ADPF nº 54 ressaltando a relevância da antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo para a gestante (fenômeno que ainda não é regulado pelo Código Penal brasileiro), apontando os riscos que a gestante enfrentará por decorrência dessa anomalia, bem como resguardar seu direito à liberdade e dignidade, sob a proteção da Constituição Federal de 1988. Além disso, será feita uma abordagem dos argumentos contrários e favoráveis à antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos a fim de buscar um entendimento mais amplo e imparcial do fenômeno e os desafios por este colocados.

 

 

 

1. ASPECTOS GERAIS SOBRE O ABORTO     

 

     1.1 Breve análise do aborto no âmbito das Ciências Médicas

 

Há muito tempo, o aborto é uma das principais questões na pauta de assuntos internacionais no que diz respeito aos direitos reprodutivos e, principalmente, à saúde. Por isso, antes de tecer maiores comentários sobre ele, se faz necessário apresentar alguns dos seus conceitos na seara das Ciências Médicas.

A expressão aborto tem sua origem etimológica no termo latim “abortus”, proveniente de “aboriri” (perecer, morrer), e é empregada para designar a interrupção prematura da gravidez, seja ela espontânea ou provocada, tenha havido ou não expulsão do feto destruído.[1]     Em outras palavras, o aborto é a interrupção da gestação, antes do seu tempo normal, tendo como resultado a morte do embrião ou sendo causado por ela.

            Aborto, na concepção da Organização Mundial da Saúde (OMS), é a interrupção da gravidez antes de o feto ter completado 20 a 22 semanas de gestação ou tiver com o peso inferior a 500 gramas. Ainda segundo a OMS, ele é subdividido em aborto precoce quando ocorre em até 12 semanas; e em tardio, ocorrendo entre 12 e 20-22 semanas. Para a medicina, se ocorre o óbito fetal após as 20-22 semanas é chamado de óbito fetal intrauterino, se o feto com mais de 20-22 semanas nasce com vida e logo após falece, é chamado de parto prematuro e não de aborto.[2]

            Maria Helena Diniz leciona que, na seara médica, a distinção entre parto prematuro e aborto se dá porque aborto é a interrupção da gestação nos primeiros seis meses de vida intrauterina ante a inviabilidade do feto, enquanto o parto prematuro ocorreria depois do sexto mês, continuando vivo o produto da concepção.[3]{C}

Alguns autores entendem que quando o tempo de gravidez não é conhecido deve ser considerado o peso ou também o limite de 16 cm de comprimento.[4]

Entretanto, o critério cronológico é inaplicável na seara jurídica, pois o aniquilamento do feto é suficiente em qualquer momento anterior ao fim da gestação, sem que se leve em consideração a questão de sua viabilidade.[5]{C}

Entretanto, o aborto pode ocorrer a qualquer momento da etapa que vai desde a fecundação até o instante anterior ao nascimento e acontece de forma espontânea ou provocada.

Aborto Espontâneo, também chamado de Interrupção Involuntária da Gravidez (IIG), é o fim acidental de uma gravidez com menos de vinte semanas de gestação.{C}[6]

É válido acrescentar, ainda, que o aborto espontâneo ou natural, como também é chamado é, na maioria das vezes, causado por doenças no curso da gestação por péssimas ou precárias condições de saúde da gestante preexistentes a fecundação. Alguns exemplos são: cardiopatia, anemia profunda, sífilis, diabetes, nefrite crônica, entre outros. O aborto espontâneo também pode ser causado pelas más formações estruturais no ovo, embrião ou feto.[7]

Aborto provocado, por sua vez, consiste na interrupção intencional da gestação, o que, neste caso, envolve a presença do propósito de interromper a gestação.[8]

            Ainda sobre o aborto, o Código de Ética Médica prevê em seu capitulo III a responsabilidade do profissional que o pratique. Este capítulo diz que é vedado ao medico:

Art. 14. Praticar ou indicar atos médicos desnecessários ou proibidos pela legislação vigente no País.

Art. 15. Descumprir legislação específica nos casos de transplantes de órgãos ou de tecidos, esterilização, fecundação artificial, abortamento, manipulação ou terapia genética. [9]

 

Observando-se por outro ângulo, pode-se verificar que alguns profissionais da área das Ciências Médicas são a favor do direito de aborto defendendo a tese de que a mulher deve dispor livremente do seu corpo, cabendo a ela decidir se continua ou não com a gestação.  

Em várias entrevistas, o médico Dráuzio Varella afirmou ser a favor da legalização do aborto. Em entrevista para o site Folha.com, por exemplo, o Dr. Dráuzio colocou sua opinião sobre o tema em que defende o aborto até os três meses de gestação, dizendo:

O aborto no Brasil é livre. Muitas das moças aqui já fizeram. É livre para as moças que têm dinheiro para pagar. As moças pobres não têm acesso. A questão é de acessibilidade. Acho três meses, um tempo razoável, pois nesse período o feto não tem atividade cerebral. Não adianta querer proibir.[10]

Através dessa entrevista, Varella declara ser a favor do aborto até os três primeiros meses de gestação, com a justificativa de que até esse período o feto ainda não possui atividade cerebral. Diz ainda que, mesmo não sendo legalizado, o aborto é uma prática comum no Brasil.

Destarte, o Conselho Federal de Medicina (CFM) também é favorável ao direito de aborto até a 12ª semana de gestação.  O posicionamento é compartilhado por todos os vinte e sete Conselhos Regionais de Medicina, representando, ao todo, 400 mil médicos no país. A decisão foi tomada durante o 1º Encontro Nacional de Conselhos de Medicina 2013, realizado entre os dias 6 e 8 de março, em Belém.[11]

Sabe-se, no entanto, que a real magnitude do aborto, no mundo, é desconhecida. Pois, segundo o Ministério da Saúde, a ilegalidade total ou parcial em diversos países dificulta o registro de todas as ocorrências.[12]

Contudo, muitos outros aspectos relacionados ao aborto devem ser discutidos para uma melhor compreensão do tema, a exemplo disso devem ser discutidos sobre ele alguns fatores históricos e jurídicos.

 

     1.2 Histórico relevante sobre o aborto

  

            Se for feita uma análise, pode-se perceber que desde os primórdios da humanidade as mulheres já conheciam métodos eficientes para provocar o aborto.

Segundo Nelson Hungria, o aborto é uma prática muito antiga, mas nem sempre foi incriminada: “ficava, de regra, impune, quando não acarretasse dano à saúde ou a morte da gestante.” Era muito comum entre os povos hebreus e gregos. Entre os povos hebreus, não foi muito depois da lei mosaica que se considerou ilícita, em si mesma, a interrupção da gravidez. Até então só era punido o aborto ocasionado, ainda que involuntariamente, mediante violência.{C}[13]{C}

           Hungria instrui em seu livro “Comentários ao Código Penal”, que a provocação do aborto era constante na Grécia. Sólon e Licurgo a proibiram; e Hipócrates, no seu famoso juramento, professava: “A nenhuma mulher darei substância abortiva”; mas Aristóteles era a favor do aborto, para manter o equilíbrio entre a população e os meios de subsistência, com a condição de que o feto ainda não tivesse recebido alma; e Platão preconizava o aborto em relação a toda a mulher que concebesse depois dos 40 anos. E foi desse modo que a provocação do aborto tornou-se amplamente conhecida em todas as classes sociais.{C}[14]{C}

Posteriormente, o aborto foi considerado uma lesão ao direito do marido à prole, pois se sabe que há alguns séculos, a família era baseada e focada totalmente no contexto econômico; víamos a mulher submissa ao homem, que por sua vez exercia o cargo de chefia no elo familiar. Isso contribuía para que, de certa forma, o homem tivesse direitos sobre o feto que a sua esposa carregava no ventre. Nesse tempo, o aborto passou a ser castigado com pena extraordinária.{C}[15]{C}

Santo Agostinho, baseado na doutrina de Aristóteles, sustentava a tese de que o aborto só era considerado crime quando o feto já tivesse adquirido alma, o que estimava acontecer quarenta dias depois da concepção, segundo se tratasse de menino ou oitenta dias tratando-se de menina. Em seguida, a Igreja Católica colocou um fim na distinção e passou a condenar com severidade o aborto, e a pena de morte foi aplicada (morte por fogueira, pela espada, por afogamento) tanto à mulher quanto ao partícipe. O questionamento primordial discutido pelo direito canônico era a perda da alma do feto, pois ele ficava sem batismo.{C}[16]{C}

Em se tratando de aborto, é sabido que a igreja sempre influenciou com seus dogmas na criminalização do mesmo, fato este que se estende até os dias atuais. Desta forma, conclui-se que foi com o Cristianismo que a reprovação social do aborto se tornou consolidada. Sob essa influência, os imperadores romanos Adriano, Constantino e Teodósio fizeram uma relevante reforma no direito antigo comparando o aborto criminoso ao homicídio.{C}[17]{C}

            Entretanto, a prática do aborto ainda é, nos dias atuais, um fato gerador de muitas polêmicas tanto no âmbito social quanto no âmbito jurídico e também não deixa de ser polêmico nem mesmo na seara da religiosidade. Isso contribui para torna-lo passível de discussões, explanações e debates no mundo inteiro.

 

 

 

     1.3 O aborto na seara jurídica

 

No tocante ao conceito de aborto no meio jurídico, existem algumas divergências doutrinárias, porém um dos conceitos mais observados é o do doutrinador Júlio Fabbini Mirabete.

Para o autor de Direito Penal Mirabete:

Aborto é a interrupção da gravidez, com a eliminação do produto da concepção, e a morte do ovo (até 3 semanas de gestação), embrião (de 3 semanas à 3 meses) ou feto (após 3 meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido, pelo organismo da mulher, ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes da expulsão não deixara de haver, no caso, o aborto. [18]

 

Outro conceito, que também é bastante utilizado para classificar o aborto na seara jurídica, é o do doutrinador Fernando Capez, que instrui:

Considera-se aborto a interrupção da gravidez com a consequente destruição do produto da concepção. Consiste na eliminação da vida intrauterina. Não faz parte do conceito de aborto a posterior expulsão do feto, pois pode ocorrer que o embrião seja dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo materno em virtude de um processo de autólise; ou então pode suceder que ele sofra processo de mumificação ou maceração, de modo que continue no útero materno. A lei não faz distinção entre o óvulo fecundado (3 primeiras semanas de gestação), embrião (3 primeiros meses) ou feto (a partir de 3 meses), pois em qualquer fase da gravidez estará configurado o delito de aborto, quer dizer desde o inicio da concepção ate o inicio do parto. [19]

 

Cézar Roberto Bitencourt, por sua vez, adota uma linguagem mais simples para a definição do aborto. Em suas palavras: “Aborto é a interrupção da gravidez, antes de atingir o limite fisiológico, isto é, durante o período compreendido entre a concepção e o início do parto, que é o marco final da vida intrauterina.”[20]

            No tocante à criminalização do aborto, Bitencourt leciona que o Código Criminal de 1830 não o criminalizava quando praticado pela própria gestante, porém o sancionava quando praticado sem o consentimento da gestante ou por terceiros.[21]

O crime de aborto é tipificado nos artigos 124, 125, 126, 127 e 128, Parte especial do Código Penal, vigente desde 1940. O Código Penal Brasileiro classifica o aborto entre os crimes contra a vida, onde, em seus termos, estabelece que:

Art.124 – Provocar aborto em si mesmo ou consentir que outrem lhe provoque: pena - detenção, de um a três anos.

Art. 125- Provocar aborto sem o consentimento da gestante: pena - reclusão, de três a dez anos.

Art.126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante: pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo Único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.[22]

 

Ao tipificar aborto como crime, o bem jurídico tutelado é a vida do ser humano em formação, embora não se trate especificamente de crime contra a pessoa. O produto da concepção (feto ou embrião) não é pessoa, embora seja mera esperança de vida ou simples parte do organismo materno, como alguns autores sustentam, pois tem vida própria e recebe tratamento autônomo da ordem jurídica. É importante ressaltar que quando o aborto é provocado por terceiro, o tipo penal protege ainda a incolumidade da gestante.[23]

            Na seara jurídica há algumas divergências no que tange à legalização do aborto no Brasil. Luíza Nagib Eluf, procuradora da justiça especializada em Direito Penal, que foi convidada, entre outros operadores do direito, para reformular o código penal, expõe sua opinião sobre a questão relacionada ao aborto:

Sou favorável à descriminalização do aborto. É uma questão de saúde pública, de saúde da mulher. É um crime que não precisaria estar no Código Penal. Devemos mudar as leis para melhor, precisamos pensar nas mulheres pobres que não têm amparo às suas necessidades, mas é claro que essa é minha opinião pessoal, não sei o que pensam os outros juristas da Comissão. No mínimo, seria importante descriminalizar a interrupção da gravidez em caso de fetos sem cérebro, pois se trata de uma situação torturante para a gestante. Ser obrigada a levar a gravidez até o fim para depois ver o filho morrer é inexigível. Ainda que se resolva evitar a polêmica em torno da questão, algumas adequações são urgentes. Em 1940, não havia possibilidade de saber sobre a situação do feto como se tem hoje. Veja bem: ninguém é a favor do aborto, mas não podemos deixar as mulheres desamparadas, no desespero.[24]

 

Percebe-se que a problemática do aborto no Brasil está longe de ter uma solução bem definida, pois tanto na seara médico-científica, quanto na jurídica encontramos percepções que, por vezes, divergem entre si.

Sabe-se que há algumas pessoas que são contra a legalização do aborto, do mesmo modo sabe-se também que há outra linha de pensamento, onde há àqueles que defendem a legalização do aborto, acreditando que dessa forma há um controle de melhores condições e estrutura para a mulher, de forma a satisfazer a sua vontade de ter ou não o filho com mais segurança.

Dessa forma, evita-se a morte de muitas mulheres, que por não encontrarem outra solução, se submetem a práticas abortivas em clínicas não legalizadas e até mesmo, em casas particulares, auxiliadas por pessoas sem o mínimo devido de preparação; e, assim vem se concretizando a prática de um crime abominável, sobre a ótica de pessoas conservadoras.

O filme romeno “4 meses, 3 semanas e 2 dias”, citado no livro “Anencefalia nos Tribunais” de Luís Roberto Barroso; faz uma abordagem coerente acerca da problemática do aborto ao colocar a sociedade no centro do polêmico debate sobre os direitos reprodutivos da mulher. A produção trata do assunto na Romênia comunista e expõe os riscos e as consequências de uma decisão tomada na clandestinidade, quando imposta pela legislação proibitiva do Estado.[25]

No caso romeno, o aborto foi legal até 1980 e a taxa da mortalidade materna era baixa. O governo, almejando um crescimento populacional, proibiu a prática do aborto. Deste fato, decorreu uma imediata elevação na taxa de mortalidade materna em consequência das intervenções ilegais. No ano de 1990, o aborto foi novamente liberado e a taxa de mortalidade materna voltou a cair. Esse exemplo demonstra, emblematicamente, que, clandestino ou legal, a prática do aborto acontece.[26]

No Brasil, o Código Penal de 1940 criminaliza o aborto e determina sanções severas, salvo nos casos de risco de vida da mãe e de estupro. Entretanto, o ex-ministro da saúde, José Gomes Temporão, afirmou que “se considerarmos que o aborto é um crime, todos os dias, 780 mulheres teriam que ser presas, sem contar seus médicos e, eventualmente, seus companheiros”.[27]

Nota-se que, embora proibida, a prática vem ocorrendo de forma notória no Brasil. A interrupção voluntária da gestação deve ser retirada da clandestinidade, no instante em que o Estado implantar políticas públicas capazes de ofertar condições para um bom planejamento familiar, educação sexual aos jovens e facilidade de acesso a contraceptivos para todas as mulheres.

2. A ANENCEFALIA NO ÂMBITO DAS CIÊNCIAS MÉDICAS E JURÍDICAS

 

     2.1 Considerações relevantes sobre a anencefalia para a Medicina

 

Ao tratar da anencefalia, a princípio, se faz necessário apresentar seu conceito, analisar suas principais características, bem como discutir sobre os fatores que a ocasionam.

A anencefalia, na linguagem obstétrica moderna, é uma má formação fetal congênita por falha do fechamento do tubo neural durante a gestação. O feto portador desta anomalia não apresenta os hemisférios cerebrais nem o córtex, havendo apenas um resíduo do tronco encefálico.[28]

Em outras palavras, a anencefalia é enquadrada no que a medicina define como deformidade no tubo neural. Essas deformidades são entendidas como malformações congênitas, que se dividem em subespéies: a própria anencefalia, a encefalocele, a espinha bífida, a exencefalia e a iniencefalia.[29]

Decorrente dessa deformidade de fechamento do tubo neural, o feto não apresenta os hemisférios cerebrais, ele tem um profundo achatamento na cabeça, pois ela não se fecha e o cérebro não se desenvolve e é isso que desfigura seu rosto. Vulgarmente, os fetos com esta má formação, são chamados de “fetos rãs” e também de “fetos sem cérebro”.[30]      

Sendo assim, essa anomalia se destaca pela ausência de todas as funções superiores do sistema nervoso central, responsável pela consciência, cognição, comunicação, vida relacional, afetividade e emotividade.[31]

A anencefalia e a espinha bífida são as anomalias mais comuns em casos de defeitos de fechamento do tubo neural. A espinha bífida distingue-se da anencefalia porque ocorre na parte posterior da coluna vertebral, mas em ambos os tipos de malformações fetais, a estimativa é de que 20% dos fetos apresentam algum outro defeito congênito associado.[32]

Segundo Jan Langman, outra distinção entre casos de espinha bífida e anencefalia é que a anencefalia é uma anomalia letal para o feto, diferentemente do caso de espinha bífida em que o feto pode sobreviver, muito embora apresente sérios problemas, como dificuldades no aprendizado, paralisia dos membros inferiores, da bexiga e dos intestinos.[33]

A literatura médica explica que os diversos fatores que podem ocasionar a anencefalia são chamados de teratogênicos ou teratógenos, e atuam diretamente sobre o ser que está sendo formado, aumentando a probabilidade da anomalia. Entre estes fatores, destacam-se as diversas radiações, uso de drogas, vírus e doenças maternas existentes.[34]

Neste sentido, Jan Langman instrui que inúmeros fatores podem interrelacionar-se com o embrião em crescimento. Contudo, o resultado não leva, essencialmente, a uma grande malformação. Em determinados casos, o fator teratogênico pode ser tão tóxico ou afetar um sistema de órgãos vital do embrião ou do feto tão profundamente que o leva à morte. Em outros casos, a influência do ambiente pode ser tão pequena que o embrião ou feto é capaz de sobreviver, mas são afetados alguns de seus órgãos ou até mesmo sistemas.{C}[35]{C}

A anencefalia geralmente é manifestada no período entre o 26º e 28º dias da gestação e o seu diagnóstico é realizado durante o segundo trimestre da gestação por meio de um exame de ecografia.[36]

De acordo com as instruções de Marcelo Pereira: “A incidência dessa anomalia é de um em cada mil nascidos vivos, variando em razão da localização geográfica e da condição socioeconômica.”[37]

Ademais, a anencefalia é destacada entre as demais anomalias fetais incompatíveis com a vida extrauterina, por ser a mais grave e a mais comum. Entre os casos que foram expostos aos tribunais brasileiros que envolvem malformaçoes fetais 55% a 65% são de anencefalia.[38]

       2.2 Anencefalia: uma anomalia incompatível com a vida extrauterina

 

A Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu artigo 5º, caput, consagra no Título II dos Direitos e Garantias Fundamentais, a inviolabilidade do direito à vida. Salienta-se que é cláusula pétrea, de modo que contra ela não cabe emenda. A violação deste direito representa uma ruptura no próprio sistema jurídico.[39]

Além disso, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), do qual o Brasil é signatário, em seu artigo 4º, I estabelece que: “Toda pessoa tem direito a que se respeite a sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.[40]

Nos termos do art. 2º do Código Civil de 2002: "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".{C}[41]

 Como primeira conclusão, há de se frisar que o referido dispositivo legal não é muito claro. Em verdade, tem suscitado inúmeras controvérsias na doutrina.

            Existem três teorias doutrinárias que pretendem tratar juridicamente da personalidade jurídica, que é a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações: a Teoria Natalista, a Teoria da Personalidade Condicional e a Teoria Concepcionista.[42]

A Teoria Natalista, atribui o início da personalidade ao nascimento com vida, entendendo-se nascer com vida o ato de desligar-se do útero materno e respirar o ar atmosférico espontaneamente, livrando-se assim da dependência do período gestacional. Por esta perspectiva, o nacituro tem mera expectativa de direito.[43]

A Teoria da Personalidade Condicional compreende que, ocorrendo o nascimento com vida, contar-se-á o adquirir da personalidade desde o momento da concepção, implicando em sua tutela desde o útero, sem diferenciação entre personalidade formal e material, porque a condição “nascer com vida” já se efetuou. Os direitos patrimoniais são tratados aqui como estando em condição suspensiva (finda com o nascimento com vida).[44]

A Teoria Concepcionista, por sua vez, compreende a personalidade iniciada na concepção, sendo o embrião, desde o zigoto, pessoa para o direito, independente do posterior nascimento com vida.[45]

Atualmente não se consegue aferir se o Brasil adotou, em verdade, a teoria naturalista (a personalidade começa com o nascimento com vida) ou a concepcionista (a personalidade começa com a concepção).

 O que se pode extrair indubitavelmente do Art. 2º do Código Civil Brasileiro, é que o direito a vida é o principal direito do ser humano, condicionador de todos os demais, cabendo ao Estado preservá-lo, desde a sua concepção. Nenhum egoísmo ou interesse estatal pode superá-lo. Nos dizeres de Alexandre de Moraes: "O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, pois seu asseguramento impõe-se, já que constitui pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos".{C}[46]{C}

É neste sentido que Maria Helena Diniz instrui que “a vida humana é um bem anterior ao direito, que a ordem jurídica deve respeitar”.{C}[47]{C}

Ainda nas instruções de Maria Helena Diniz: “O reconhecimento do direito à vida desde a concepção faz com que se proíba o aborto, e, ante as disposições constitucionais, o Estado tem o dever de salvaguardar a inviolabilidade da vida humana.”{C}[48]{C}

 Isso porque os nascituros têm perspectiva de vida extrauterina. O que não ocorre nos casos de fetos portadores de anencefalia.

Para a especialista Patrícia Partamian Karagulian, o que faz de um feto anencéfalo um ser sem perspectiva de vida é a ausência completa das funções básicas dos seres humanos, isso em decorrência da ausência dos hemisférios cerebrais.[49]

Débora Diniz enfatiza que no anencéfalo não há estruturas cerebrais (hemisfério e córtex), o que existe é apenas o tronco cerebral. Ocorre uma falta de todas as funções superiores ligadas ao sistema nervoso central, que é responsável pela consciência cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade. Em alguns casos existem apenas funções vegetativas que controlam de modo parcial as funções respiratórias, as funções dependentes da medula espinhal e as funções vasomotoras.[50]

Por esta acepção, entende-se que a anencefalia é uma anomalia incompatível com a vida extrauterina, ou seja, não é possível que um portador de anencefalia sobreviva fora do útero da sua genitora. Isso porque a anencefalia se caracteriza como quadro anômalo em que, por decorrência da ausência do encéfalo, há a inviabilização da manutenção das funções vitais do corpo, como as funções responsáveis pelo controle da respiração e batimentos cardíacos.

De acordo com as instruções de Débora Diniz, a anencefalia é uma má-formação fetal incompatível com a vida extrauterina em 100% dos casos.[51]

É váido salientar que não existe cura no caso específico de anencefalia. Ela é letal em 100% dos casos e não há nenhuma possibilidade de tratamento após o diagnóstico.[52]

   

     2.3 O feto anencéfalo: um natimorto cerebral

 

            Jaime Espinosa conceitua o anencéfalo como todo embrião, feto ou bebê que não possui uma parte do sistema nervoso central, mais concretamente dos hemisférios cerebrais e de uma parte do tronco encefálico (bulbo raquidiano, situado acima da medula, e os dois seguimentos seguintes: ponte e pendúculos cerebrais). Como estão situados, no bulbo raquidiano, os centros da respiração e da circulação sanguínea, o anencéfalo pode nascer com vida e viver algumas horas, mais raramente viverá alguns dias ou poucas semanas.[53]

Maria Helena Diniz, por sua vez, também considera que o anencéfalo pode ser um embrião, feto ou recém-nascido que, por malformação congênita, faltam-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma parcela de tronco encefálico (bulbo raquidiano, ponte e pedúnculos cerebrais). Como os centros de respiração e circulação sanguínea situam-se no bulbo raquidiano, mantém suas funções vitais. Logo o anencéfalo poderá nascer com vida, vindo a falecer horas, dias ou semanas depois.[54]

É importante elucidar que a “vida” a qual os autores citados se referem é a vida biológica, ou seja, coresponde às funções vitais dos orgãos. Pois a anencefalia é uma anomalia incompatível com a vida extrauterina e corresponde, portanto, à morte cerebral. Por essa razão, o feto anencefálico é considerado um natimorto cerebral por muitos especialistas.

Foi na Resolução nº 1.752/04, emitida em 2004 pelo Conselho Federal de Medicina, que trata da autorização ética do uso de órgãos e/ou tecidos de portadores de anencéfalia para transplantes; que os fetos anencéfalos foram considerados natimortos cerebrais, ou seja, fetos que nascem mortos ou que morrem instantes após o parto ou no momento do parto. Para tanto, uma vez que estes não possuem cérebro, não são necessários os critérios observados para classificar a morte encefálica, estabelecidos pela Resolução nº 1.480/97 do mesmo Conselho que dispõe:

...Parada total e irreversível das funções encefálicas equivale à morte, conforme critérios já bem estabelecidos pela comunidade científica mundial (...)

 

Art. 3º - A morte encefálica deverá ser conseqüência de processo irreversível e de causa conhecida.

Art. 4º - Os parâmetros clínicos a serem observados para constatação de morte encefálica são: coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia.[55]

 

Partindo dessa premissa, pode-se concluir que, como os fetos anencéfalos não possuem cérebro, eles consequentemente não possuem vida; pois conforme o disposto na Resolução nº 1.752/04, a morte acontece quando há paralisação das atividades cerebrais, e não quando ocorre a paralisação dos demais órgãos, denominada morte biológica. Mas, como já foi visto, os anencéfalos apenas mantêm-se “vivos” em razão do metabolismo da mãe; assemelhando-se, portanto, ao estado vegetativo de quem já teve a sua morte cerebral decretada; porém, se for mantido ligado aos aparelhos, suas funções vitais não perecerão.

No julgamento da ADPF 54, o Ministro e Relator Marco Aurélio Mello proferiu a seguinte frase: “Aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No caso do anencéfalo, não existe vida possível. O feto anencéfalo é biologicamente vivo, por ser formado por células vivas, e juridicamente morto, não gozando de proteção estatal.”[56]

Bitencourt instrui:

Na hipótese de gestação de feto anencéfalo não há vida viável em formação. Em outros termos, falta o suporte fático-jurídico, qual seja a potencial vida humana a ser protegida, esvaziando-se o conteúdo material que fundamenta a existência da norma protetiva. [57]            

 

O feto anencéfalo é considerado um natimorto justamente por não possuir o principal órgão que caracteriza a vida do ser humano: o cérebro. Portanto, não goza de proteção estatal por ser, juridicamente, considerado morto.

 

 

 

     2.4 Problemas enfrentados pela mulher em decorrência da gestação de feto anencéfalo.

 

            A gestação de feto anencéfalo é, por muitos, considerada uma gravidez de risco, pois provoca muitos problemas à gestante. A existência deste feto no útero da mulher coloca em risco a sua saúde, uma vez que poderá trazer complicações obstétricas no decorrer gestação. Entre essas complicações se destacam o polihidrâminio (excesso de líquido amniótico que causa maior distensão do útero), eclampsia, atonia de útero no pós-parto e, claro, desgaste emocional que, inclusive, é comparado à tortura psicológica por alguns estudiosos; e muitas outras complicações.

A permanência do feto anômalo no útero da mulher apresenta um grau elevado de periculosidade, porque gera danos à saúde da gestante e até mesmo a coloca em situação de risco de morte, em razão do alto índice de mortes (aproximadamente 65%) desses fetos ainda no últero materno.[58]

Para confirmar isso, foi emitido um parecer da Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia (FEBRASGO) sobre o assunto, atestando:

As complicações maternas são claras e evidentes. Deste modo, a prática obstetrícia nos tem mostrado que:

A) A manutenção da gestação de feto anencefálico tende a se prolongar além de 40 semanas.

B) Sua associação com polihidrâminio (aumento do volume no líquido amniótico) é muito frequente.

                                             C) Associação com doença hipertensiva especifica da gestação (DHEG).

                                             D) Associação com vasculopatia periférica de estase.

E) Alterações do comportamento e psicológicas de grande monta para a gestante.

F) Dificuldades obstétricas e complicações no desfecho do parto de anencéfalos de termo.

G) Necessidade de apoio psicoterápico no pós-parto e no puerpério.

H) Necessidade de registro de nascimento e sepultamento desses recém-nascidos, tendo o cônjuge que se dirigir a uma delegacia de polícia para registrar o óbito.

I) Necessidade de bloqueio de lactação (suspender a amamentação).

J) Puerpério com maior incidência de hemorragias maternas por falta de contratilidade uterina.

K) Maior incidência de infecções pós-cirúrgicas devido às manobras obstetrícias do parto de termo.[59]

 

Além dos danos à saúde física da mulher, a gestação de feto anencéfalo também ocasiona danos à saúde psiquica, pois a gestante que é obrigada a levar a termo a gravidez de um feto sem vida, consequentenmente terá seu psicológico afetado.

  Ao fazer alusão aos problemas psicológicos enfrentados pela gestante de feto portador de anencefalia, Cezar Roberto Bitencourt declara que carregar um feto anencéfalo é para a gestante como:

...Abrigar dentro de si um tormento que aniquila, brutaliza, desumaniza e destrói emocional e psicologicamente, visto que, ao contrário de outras gestantes que se preparam para dar à luz a vida, regozijando-se com a beleza da milenar natureza, afoga-se na tristeza, no desgosto e na desilusão de ser condenada a – além da perda irreparável- continuar abrigando em seu ventre um ser inanimado, disforme e sem vida, aguardando o dia para, ao invés de brindar o nascimento do filho como todas as mães sonham, convidar os vizinhos para ajudá-la a enterrar um natimorto, que nunca teve chance alguma de nascer com vida.[60]

 

            Dessa maneira, a melhor opção seria reconhecer que a mulher tem o direito de decidir se quer ou não levar a termo uma gestação tão difícil e que causa tantos problemas.

    

      2.5 Aborto e antecipação terapêutica do parto

 

            Considerando que o aborto está inserido no Código Penal Brasileiro como crime contra a vida e considerando também que o feto anencéfalo já foi definido como um natimorto cerabral pela Resolução nº 1.752/04 do Conselho Feredal de Medicina, logo se conclui que o termo aborto não é o termo mais adequado para qualificar a interrupção de uma gestação de feto portador de anencefalia.

Partindo dessa premissa, Bitencourt instrui que se deve enfrentar a questão da gestação anencefálica começando pelo exame da adequação ou inadequação da denominação aborto, na medida em que se trata de feto sem vida, ou na linguagem médica moderna, trata-se de um feto com morte cerebral.[61]

Para Cezar Roberto Bitencourt, na hipótese de anencefalia, embora a gravidez esteja em curso, o feto não está vivo, e sua morte não decorre de práticas abortivas. Diante desta constatação, na ótica jurídica, essa interrupção da gravidez revela-se absolutamente atípica e, portanto, sequer pode ser considerada como aborto, criminoso ou não.[62]

Marco Antônio Becker, citado por Bitencourt, afirma:

Não há porque adicionar outra excludente ao art. 128 do Código Penal, pois, pelas razões expostas, o ordenamento jurídico já existente autoriza o médico a retirar o feto anencéfalo da gestante, a seu pedido, sem que com isso incorra em infração penal ou ética, pois, repetimos: se não há vida, não há que se falar em aborto.[63]

 

A expressão Antecipação Terapêutica do Parto (A.T.P), por sua vez, foi introduzida  pela Confederação Nacional dos trabalhadores na Saúde – CNTS na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), número 54, tratando o nascituro como natimorto cerebral.[64]

Essa expressão surgiu com o objetivo de diferenciar o ato de interromper uma gestação de feto portador de anencefalia da interrupção da gestação de fetos portadores de deficiências graves (conhecido como aborto eugênico). A justificativa da CNTS para a implementação desse novo termo, se baseia no fato de o feto anencéfalo ser considerado um natimorto cerebral e não ter perspectiva de vida extrauterina.[65]

Portanto, na hipótese de gestação de feto anencéfalo, não ocorre aborto eugênico e sim antecipação terapêutica do parto. Não pode ocorrer aborto, porque para configurar o aborto é necessário que haja uma potencialidade de vida extra-uterina do feto, o que se almeja proteger com o a tipificação do aborto é a vida humana, o que não existe no caso de fetos portadores de anencéfalia, mas existe em fetos portadores de outras deficiências.

É válido ressaltar também, que todas as pesquisas de neurofisiologia do feto e de medicina fetal demonstram que o feto não sofre, não sente dor porque ele não tem cérebro.[66]

A antecipação do parto, na hipótese de anencefalia, é a única indicação terapêutica médica possível e eficaz para o tratamento da paciente (gestante), já que não existe nenhuma solução para reverter a inviabilidade do feto.[67]

Se o legislador viesse a cuidar da antecipação terapêutica do parto de fetos portadores de anencefalia, naturalmente faria previsão de uma exigência: o diagnóstico deveria ser confirmado por uma junta médica ou, no mínimo, por dois médicos.  É partindo desta perspectiva que Luís Roberto Barroso ressalta que não pode ser realizada a antecipação terapêutica do parto sem a verificação certa e indiscutível da inviabilidade vital do feto. É importante salientar que, na atualidade, o diagnóstico é 100% seguro.[68]

            Assim sendo, torna-se desnecessária qualquer insegurança com relação ao diagnóstico e a mulher, gestante de feto anencéfalo, pode optar pela antecipação terapêutica do parto sem nenhuma dúvida quanto à anomalia do feto que carrega em seu ventre.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A ADPF Nº 54

   

     3.1 O STF como guardião da Constituição Federal

 

O Supremo Tribunal Federal, por figurar como a mais elevada instância do poder judiciário brasileiro e acumular competências próprias de uma Suprema Corte e de um Tribunal Constitucional, é considerado o guardião da Constituição Federal do Brasil.

Segundo o disposto no art. 12, § 3º, IV, da CF/88, o STF é composto por onze Ministros; brasileiros natos; escolhidos entre cidadãos com idade entre mais de 35 e menos de 65 anos; de notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 101 da CF/88); e nomeados pelo Presidente da República, após aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. [69]

Conforme o art. 102 da Constituição Federal, a ele compete, precipuamente, servir como guardião da Constituição Federal de 1988, cabendo zelar pela observação e cumprimento dos preceitos constitucionais.[70]

 Entre suas principais atribuições, destacam-se a de julgar a arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da própria Constituição, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal e a extradição solicitada por Estado estrangeiro, entre outras. É importante ressaltar que para as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal não são cabíveis recursos.[71]

No ano de 2004, O Supremo Tribunal Federal se deparou com uma questão delicada: uma ação com pedido de admissão da interrupção da gravidez nos casos de fetos portadores de anencefalia.  O meio utilizado para levar a matéria ao STF foi a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), uma ação constitucional relativamente nova e pouco explorada. Através desse instrumento há a possibilidade de levar a discussão do tema diretamente à Corte Suprema, se houver violação de determinados princípios ou direitos constitucionais de especial significação causada por ato do poder público, desde que sejam preenchidos determinados requisitos, como exemplo: a inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão causada.{C}[72]{C}

            Conforme instrui Luis Roberto Barroso, o STF tem tido uma posição de cautela sobre a utilização da Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental, pois já não há mais condições de aumentar a carga de processos que chegam ao tribunal.[73]

A ação que discutia a possibilidade de interrupção da gestação em casos de anencafelia foi intitulada ADPF nº 54 e foi proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS). Essa ação teve acolhido como principal fundamento o da preservação da dignidade da pessoa humana, no caso, da gestante de feto portador de anencefalia.[74]

 

     3.2 O princípio da dignidade da pessoa humana e a tutela da vida do nacituro

                      

O princípio da dignidade da pessoa humana encontra-se elencado no rol dos direitos fundamentais tutelados pela Constituição Federal de 1988, mais precisamente no art. 1º, III da CF/88, in verbis:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

 

                                             (...)

                                             III - a dignidade da pessoa humana.

 

No conceito de Paulo Luiz Netto Lôbo, a dignidade da pessoa humana “é aquilo que é essencialmente comum a todas as pessoas, impondo-se um dever de respeito e intocabilidade, inclusive em face do Poder Público”.[75]

Para Ingo Wolfgang Sarlet:

Dignidade da pessoa humana é a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.[76]

 

O direito à vida, por sua vez, é o mais importante dentre aqueles assegurados pelo ordenamento jurídico brasileiro, porque, direta ou indiretamente, é o precursor de todos os outros direitos, por isso deve ser tutelado.

Para Pontes de Miranda, o direito à vida apresenta ubiquidade por existir em qualquer ramo do direito. Miranda considera que a vida está acima de qualquer lei e é incólume a atos dos Poderes Públicos, devendo ser tutelada contra quem quer que seja até mesmo contra seu próprio titular, por ser inviolável e irrenunciável.[77]

No entanto, o Código Penal traz algumas situações em que o direito à vida pode ser relativizado: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. Essas situações são excludentes de ilicitude, ou seja, é uma causa excepcional que retira o caráter antijurídico de uma conduta tipificada como criminosa. 

Entrementes, é válido salientar a existência de casos em que o aborto está autorizado: se não houver outro meio de salvar a vida da gestante e quando a gestação for decorrente de estupro (art. 128, I e II, CPB).[78]

É necessário fazer maiores avaliações acerca destas duas hipóteses de aborto, pois se percebe nitidamente que se trata de um conflito entre vidas.

Ao tratar sobre a problemática do feto portador de anencefalia, se faz necessário o questionamento acerca da possibilidade de vida dos fetos anencéfalos. Sobretudo, quando se sabe que o conceito legal de morte adotado pelo Brasil, está relacionado à ausência de atividade cerebral.

Pablo Falcão leciona que, tradicionalmente, o debate jurídico em torno da anencefalia ocorria no âmbito constitucional, em torno do impacto principiológico entre a tutela da dignidade da pessoa humana, no caso, da gestante; e a tutela da vida do nascituro. A situação foi alterada em 2004 quando a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), número 54, introduziu a expressão Antecipação Terapêutica do Parto (A.T. P), considerando o feto anencéfalo um natimorto cerebral e anulando, em decorrência de tal uso, um dos pólos da lide judicial: o feto anencéfalo.{C}[79]{C}

É sabido que os nascituros têm seus direitos assegurados, mas com a condicionante de nascerem vivos. O anencéfalo, como já foi explanado anteriormente, é necessariamente um natimorto. Desta forma não pode ter o seu direito à vida tutelado, porque simplesmente não tem perspectiva de vida extrauterina, não há um bem jurídico a ser protegido, não há direitos a serem resguardados.

Nas palavras de Luiz Regis Prado: "Em situações como essa, o feto não pode ser considerado tecnicamente vivo, o que significa que não existe vida humana intrauterina a ser tutelada".{C}[80]

 Por outro lado, estar obrigada a encarar por nove meses a gestação de um feto anencéfalo, além de afrontar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, também afronta o direito à vida da mãe, bem como a legalidade, a liberdade, ou mesmo a autonomia da vontade. Entra em discussão a capacidade de uma pessoa poder escolher se deve ou não deixar que um ser, mesmo sem futuro prolongado, seja gerado.[81]

Não é justo exigir que uma mulher permaneça grávida de um natimorto e tenha que encarar por completo uma gestação em que se sabe que não irá prosperar porque o produto da concepção possuirá apenas sobrevida mínima.

As consternações, angústias e frustrações que a mulher será submetida, em caso de prolongamento da gestação, propiciarão ataques frontais a sua dignidade, seja por coibir a livre deliberação, seja por não receber o necessário apoio por parte dos órgãos estatais e da sociedade em geral. Por isso, demonstram maior razão àqueles que defendem o direito da genitora decidir se deseja ou não antecipar o parto.

Luis Roberto Barroso afirma: 

A antecipação terapêutica do parto em hipóteses de gravidez de feto anencefálico não está vedada no ordenamento jurídico. O fundamento das decisões judiciais que têm proibido sua realização, data venia de seus ilustres prolatores, não é a ordem jurídica vigente no Brasil, mas sim outro tipo de consideração. A restrição à liberdade de escolha e à autonomia da vontade da gestante, nesse caso, não se justifica, quer sob o aspecto do direito positivo, quer sob o prisma da ponderação de valores: como já referido, não há bem jurídico em conflito com os direitos aqui descritos.[82]

 

Em contrapartida, ao proibir que as mulheres gestantes de fetos anencefálicos realizem a antecipação terapêutica do parto, o poder estatal estaria denegando os direitos fundamentais dessas gestantes, seus direitos à liberdade, à autonomia, a saúde e até mesmo a vida delas estaria em risco. Além disso, obrigar uma mulher a esperar por nove meses um ser que não tem a menor possibilidade de vida é submetê-la a tratamento desumano, ferindo assim o principio da dignidade da pessoa humana, sendo similar à tortura.

Para Patrícia Marques Freitas, ainda como defesa da dignidade da gestante é levantada a questão de que ela estaria sendo submetida à tortura psicológica e por esse motivo se enquadraria perfeitamente no dispositivo legal que veda o crime de tortura (art. 5º, II, CF/88), que dispõe: “Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.[83]

O crime de tortura encontra-se definido nos termos do artigo 1ª da Lei nº 9.455, de 07 de abril de 1997, in verbis

Art. 1º. Constitui crime de tortura:

I- constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

{C}a)       com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

{C}b)       para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

{C}c)       em razão da discriminação racial ou religiosa;

II- submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.[84]

 

Destarte, sabendo-se que o feto portador de anencefalia é considerado um natimorto, não há que se falar em conflitos de princípios fundamentais, porque apenas uma das partes é considerada pessoa detentora de direitos, a outra parte, não possui nem mesmo vida. Partindo dessa premissa, não seria ilegal permitir a antecipação terapêutica do parto em casos de anencefalia. Com a autorização de tal ato, os direitos fundamentais estariam sendo consagrados, principalmente os direitos de liberdade e de autonomia de escolha. A decisão de antecipar o parto deve caber apenas à mãe, ou, quando muito, àqueles que a cercam no setor familiar.

    

    3.3 As divergências doutrinárias acerca da antecipação terapêutica do parto

 

            A questão da antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos é fortemente polêmica e gera entendimentos divergentes a respeito do assunto havendo, portanto, argumentos contrapostos. Por essa perspectiva argumentos contrários e argumentos favoráveis à antecepação terapêutica do parto do feto portador de anencefalia.

            Tratando-se de argumentos favoráveis à interrupção terapêutica da gestação de fetos anencéfalos, tem-se como um dos principais, o de que quando o Código Penal brasileiro foi promungado (em 1940, através do Decreto-Lei nº 2.848) não poderia prever os casos de anomalias fetais incompatíveis com a vida em seu dispositivo, visto que à época não existiam métodos tecnológicos que possibilitassem a constatação de malformações de feto ou embrião em desenvolvimento no ventre materno.[85]

            Assim, os defensores dessa tese compreendem que uma atualização do ordenamento jurídico pátrio seria necessária, posto que o Direito não deve se esgotar com a lei e também não deve estagnar no tempo, sendo por isso indiferente aos avanços tecnológicos e à evolução da sociedade.[86]

            Ademais, apesar de o caso em questão não está incluído nas causas de exclusão de ilicitude elencadas no artigo 128 do Código Penal, quais sejam, o aborto necessário e o aboto sentimental; os defensores dessa tese entendem que diante da anomalia apresentada pelo feto, a gestante pode sofrer risco em sua saúde mental, caso esteja obrigada a dar continuidade à gravidez.[87]

            Desse modo, referiam-se a corrente da jurisprudência que vinha decidindo a favor da concessão da autorização para a antecipação terapêutica do parto, isso por meio de interpretação extensiva do dispoto no artigo 128, inciso I do Código Penal; incluindo, portanto, o problema de risco à saude psicológica da gestante como motivo de afastamento da ilicitude no crime de aborto.[88]

            Conforme leciona Patrícia Marques Freitas, os magistrados que integram a corrente jurisprudencial favorável à concessão do pedido de autorização para interromper a gestação do feto anencéfalo, estão de acordo ao entenderem que a continuidade desta gestação até seu termo ocasiona sofrimento desnecessário à mulher grávida e também a seus parentes.[89]

            Outro argumento fundamental que favorece a interrupção da gestação nos casos em questão, está relacionado ao pouco tempo de sobrevida que o anencéfalo tem em decorrência da malformação congênita que o acomete, tendo como consequência a sua morte.[90]

            Em contrapartida, observam-se também argumentos contrários à antecipação terapêutica do parto em casos de fetos anencéfalos. Por sua vez, os defensores desses argumentos abominam a utilização do termo “antecipação terapêutica do parto” nos casos em questão, afirmando que trata-se de crime de aborto.

            Para a corrente contrária à antecipação terapêutica do parto, o anencéfalo possui vida e se for provocada a morte do anencéfalo antes de seu nascimento, é configurado o crime de aborto, pois o ordenamento jurídico pátrio não autoriza esse tipo de aborto. E se a morte do anencéfalo for praticada após o nascimento, trata-se de homicídio ou infanticídio.[91]

            Essa mesma corrente afirma que a legislação penal e a Contituição Federal tutelam a vida por considerá-la o bem maior a ser preservado. Nesse diapasão, as situações em que atentar contra ela são inadmissíveis e já estão elencadas restritivamente, o que não se permite a interpretação extensiva dos incisos constantes do artigo 128 do Código Penal.[92]

            No mesmo sentido, ainda há outro argumento: o de que existe a possibilidade de vida extrauterina, mesmo que seja vegetativa, uma vez que o nascimento com vida é capaz de gerar direitos.[93]

            Frente a esses argumentos, tem-se observado que prevalecem os que são favoráveis à antecipação terapêutica do parto, uma vez que é defendido por profissionais da área das Ciências Médicas que são especialistas, bem como profissionais bem conceituados da seara jurídica.

 

     3.4 AADPF nº 54

           

A interrupção da gestação de fetos anencéfalos já vem frequentando a justiça brasileira há alguns anos. Durante muito tempo as gestantes de fetos anencéfalos, que desejavam abreviar seu sofrimento físico e psiquico, precisavam requerer autorização judicial para poderem fazer a interrupção terapêutica da gestação, sujeitando-se a deferimento ou indeferimento do pedido. Havia decisões divergentes sobre o tema e as requerentes, em muitas ocasiões, ficavam dependentes da convicção religiosa de promotores e juízes. Em muitos casos, a decisão da demanda surgia tarde demais, quando o desfecho já havia se concretizado.[94]

Numa determinada ocasião, um advogado, ao se deparar com um caso de gestação de feto portador de anencefalia, viu lesados os direitos individuais acima mencionados e decidiu ingressar em juízo para defender os interesses de Gabriela de Oliveira Cordeiro. O caso ocorreu em Teresópolis – RJ, e, percorrendo todas as formas de recurso, obteve decisões divergentes, culminando com a instigação do Supremo Tribunal Federal (HC 84.025-6/RJ). Entretanto, antes que houvesse o julgamento da ação, a gestação chegou ao seu fim e apenas sete minutos depois do parto, a criança veio a falecer, confirmando o laudo médico já emitido.[95]

Parecia apenas que tinha sido encerrado mais um caso com a solicitação de realizar a interrupação terapêutica da gestação de feto anencéfalo, mas toda essa discussão veio à tona quando outro advogado (Luis Roberto Barroso) resolveu propor uma ação que nunca antes se havia testado integralmente suas potencialidades: a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).[96]

            A ADPF é um remédio jurídico processual, regulamentado pela Lei nº 9.882 de 03 de dezembro de 1999, e tem como principal objetivo evitar ou reparar lesão de preceito fundamental decorrente de ato do Poder Público, competindo funcionalmente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar a argüição.  

A ADPF autônoma constitui uma ação semelhante às ações diretas já instituídas na Constituição Federal brasileira, por meio da qual se suscita a jurisdição constitucional abstrata e concentrada no Supremo Tribunal Federal. Tem como particularidade o parâmetro de controle mais restrito (não é qualquer norma constitucional, apenas preceito fundamental) e o objetivo do controle mais amplo abrangendo os atos do Poder Público em geral, e não somente os de cunho normativo.[97]

Nos moldes do artigo 2º, I, da Lei nº 9.882/99, a legitimação ativa para a ADPF recai sobre os que têm direito de propor a ação direta de inconstitucionalidade elencados no art. 103, CF/88.

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.{C}[98]

 

A ADPF tem como possíveis autores, basicamente, entidades ou órgãos políticos ou estatais.

São requisitos fundamentais para a propositura da arguição autônoma: ameaça ou violação de preceito fundamental; um ato do Poder Público capaz de provocar a lesão; a inexistência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.[99]

Com relação à ameaça ou violação de preceito fundamental, nem a Constituição nem lei especificam o sentido da expreção “preceito fundamental”. Inobstante, há um consenso substancial na doutrina de que nessa categoria figuram os fundamentos e objetivos da República; bem como as decisões políticas fundamentais; os direitos fundamentais; compreendendo, genericamente, os individuais, coletivos, políticos e sociais (art. 5º e segs, CF/88). Devem ser acrescentadas ainda nesse rol, as normas que se abrigam nas cláusulas pétreas (art. 60, § 4, CF/88). E, finalmente, os princípios constitucionais ditos sensíveis (art. 34, VII), que dão ensejo à intervenção federal por serem tão relevantes.[100]

O ato do Poder Público, por sua vez, decorre do texto explícito do art. 1º da Lei nº 9.882/99. Através dele, é possível extrair que os atos que podem ser objeto da ADPF autônoma decorrem do Poder Público, aí incluídos os de natureza normativa, administrativa e judicial.[101]

Finalmente, a ADPF só será admitida quando inexistir outro meio capaz de sanar a lesividade (subsidiariedade da ADPF). Essa subsidiariedade acabou por constar do art. 4º, § 1º da Lei nº 9.882/99: “§1º. Não será admitida a arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.”.[102]

A doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal têm entendido que a verificação desta subsidiariedade em cada caso depende da eficácia do “outro meio” mencionado na lei, ou seja, da espécie de solução que as outras medidas possíveis sejam capazes de produzir. O “outro meio” deve proporcionar resultados similares aos que podem ser obtidos através da ADPF, pois a decisão na ADPF é dotada de caráter vinculante e erga omnes (contra todos). Dificilmente uma ação individual ou coletiva de natureza subjetiva poderá atingir tais efeitos.[103]

Como se sabe, o direito de propor a ADPF é muito limitado (no geral, órgãos e entidades politicas ou de Estado). E, após serem pesquisadas as mais diversas partes que poderiam ser consideradas legítimas para propor a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental que questiona a ilegalidade da interrupção voluntária da gravidez em fetos anencéfalos, percebeu-se que a saída estava no inciso IX do artigo 103 da Constituição Federal, que previa a possibilidade de ajuizamento de ação por confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Sendo assim, foi escolhida a CNTS que é uma confederação sindical.[104]

A ação foi protocolada junto ao STF no dia 17 de junho de 2004 e identificada como ADPF nº 54. O pedido principal requeria que fossem declarados ilegais os artigos 124,126, caput e 128, incisos I e II do Código Penal, os quais tipificam o aborto como crime, não devendo, por conseguinte, serem aplicados os referidos artigos nos casos que envolvam os fetos anencéfalos nem aos médicos ou profissionais que fizerem a antecipação do parto, nem à própria gestante. E que, como consequência, fosse reconhecido às gestantes que se encontrassem nessa situação o direito de interromper a gravidez, sem a necessidade prévia de autorização judicial ou qualquer outra forma de autorização específica do Estado.[105]

A ADPF nº 54 possuía uma forte argumentação baseada na violação dos preceitos fundamentais, como a interferência na dignidade da pessoa da mãe sendo comparada com a tortura; legalidade, direito à liberdade, autonomia da vontade e o direito à saúde da gestante, que era obrigada a levar até as últimas consequências um nascimento inviável, gerando angústia, dor e frustração. Como já referido, no caso de feto anencéfalo, há certeza científica de que o feto não tem potencialidade de vida extrauterina. Diante disso, toda a atenção voltava-se para o estado da gestante. O reconhecimento de seus direitos fundamentais não é causa de lesão à bem ou direito de outrem, porque, por fatalidade, não há possibilidade de existir uma vida, sequer um nacituro, cujo interesse se possa eficazmente proteger.[106]

Finalmente, a ação foi distribuída ao Ministro Marco Aurélio Mello e este, por sua vez, concedeu uma liminar, na data de 01 de julho de 2004, requerida pela CTNS para reconhecer o direito das gestantes de fetos anencefálicos para se submeterem a antecipação terapêutica do parto, uma vez atestada em laudo médico a anomalia. O Ministro ainda determinou o sobrestamento dos processos e decisões que não transitaram em julgado sobre a matéria, diante da importância do pedido e do risco de manter-se com plena eficácia o ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais anotados ate então. Para o Ministro Marco Aurélio, “diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos e tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para simples inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazê-los cessar”.[107]

Em outras palavras, O pedido de liminar tinha como motivação o fato de que o Judiciário brasileiro não se mostrava unânime em suas decisões, ora admitindo a interrupção da gravidez ora não admitindo. Esse desequilíbrio deu ensejo à suspensão, por força de medida liminar do STF, do fluxo de processos e efeitos de decisões judiciais que tipificaram a prática da antecipação terapêutica do parto de anencéfalo como crime.  

A liminar logo foi revogada parcialmente pelo STF, sendo mantida apenas a parte em que determinava a suspensão dos processos sobre antecipação do parto de fetos anencefálicos que já estavam em curso (sobressamento de feitos).[108] 

Até então nada estava consolidado, apenas uma liminar tinha sido cassada. Logo o mérito seria julgado cabendo aos Ministros sentenciar a questão que leva a tantas opiniões divergentes. Do lado favorável à procedência da ação, estavam os médicos e gestantes que conviviam com tão doloroso acontecimento; e do outro lado, totalmente oposto, estavam os líderes religiosos acompanhados de um grande jurista, o Dr. Ives Granda, com o argumento de que o único que pode escolher entre a vida e a morte é Deus.

No ano de 2008, quatro anos após a impetração da ADPF nº 54, O STF convoca Audiência Pública para ouvir alguns setores da sociedade a respeito do assunto dos fetos postadores de anencefalia em razão da grande polêmica que se encerra em torno do caso. As audiências públicas foram incorporadas ao nosso sistema pelas leis nº 9.868 e 9.882, ambas de 1999.

Conforme o disposto nos artigos 13, XVII, e 21, XVII, da Emenda Regimental 29/2009, que atribuiu competência ao Presidente ou ao Relator do Regimento Interno, para convocar audiência pública. Ela foi criada com o propósito de “ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em determinada matéria, sempre que entender necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato, com repercussão geral e de interesse público relevante, debatidas no Tribunal”.[109]

A audiência sobre a ADPF nº54 foi desdobrada em quatro sessões, correspontentes a quatro dias, tendo se iniciado no dia 26 de agosto de 2008.[110]

O primeiro dia da audiência ficou registrado pela presença de representantes de vários seguimentos religiosos que compõem a nação brasileira, entre eles, estavam inscritos para se manifestar: a Igreja Universal, a Associação Nacional Pró-Vida e Pró-Família, as Católicas Pelo Direito de Decidir, a Associação Médico Espírita do Brasil (AME) e a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), que havia solicitado participação no processo da ADPF nº 54 na figura de amicus curiae.[111]

Conforme esplana a doutrinadora Damares Medina:

O amicus curiae é um terceiro que intervém no processo de tomada de decisão judicial, freqüentemente, em defesa dos interesses de grupos por ele representados, oferecendo informações acerca da questão jurídica controvertida, bem como novas alternativas interpretativas. O instrumento é utilizado, essencialmente, por entidades associativas, que oferecem memoriais com três tipos de informação: reforço a argumentações jurídicas já presentes no processo; elementos técnicos não legais ou dados sobre fatos, prognoses e indícios acerca das preferências políticas do grupo de interesses que representam.{C}[112]{C}

 

O pedido da Confederação Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB para participar do processo da ADPF nº 54 como amicus curiae, foi negado pelo Ministro e Relator Marco Aurélio Mello, sob o argumento de que a Lei 9.882/ 99, que regulamenta a ADPF, não prevê essa possibilidade. Desse momento em diante, observa-se um expressivo aumento do número de requerimentos de outras entidades contrárias à proposta da ADPF nº 54, a maioria de caráter religioso, para participarem na figura de amicus curiae. Todos foram negados com a mesma justificativa.[113]

             Os participantes mencionados anteriormente constavam como representantes da sociedade civil organizada, no entanto, apesar de a abertura do espaço público para que o povo brasileiro se manifestasse a respeito do assunto ter sido esplêndida, o Brasil é um Estado laico e não pode ter como fundamento de suas decisões, critérios religiosos, até porque as religiões não tem um entendimento unanime quanto ao assunto.[114]

A Constituição Federal consagra o princípio da liberdade religiosa no capítulo I dos deveres individuais e coletivos, dessa forma, o exercício de cultos religiosos é assegurado, conforme o disposto no art. 5º, inciso VI: “É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de cultos e suas liturgias”. Apesar disso, o posicionamento a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal deve estar insento de convicções religiosas e morais.[115]

A segunda sessão da audiência pública aconteceu na data de 28 de agosto de 2008. Nesta audiência, as Associações Médicas tiveram a oportunidade de elucidar possíveis dúvidas sobre a anencefalia. Assim, estiveram presentes o representante do Conselho Federal de Medicina, Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia, Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, Sociedade Brasileira de Genética Médica e Sociedade Brasileira para Progresso da Ciência. Alem disso, foram inscritos também como participantes os Deputados Luiz Bassuma e José Aristodemo Pinotti, a antropóloga Débora Diniz e a Bióloga Lenise Aparecida Martins Garcia.[116]

Durante a audiência pública, os médicos não foram unânimes com relação aos estudos e pesquisas realizados sobre a anomalia. Os profissionais das Ciências Médicas se dividiram, basicamente, em dois posicionamentos: os que consideramvam ser o feto anencéfalo um natimorto cerebral, associando a ele o critério de morte encefálica e os que mantiveram o entendimento de que o anencéfalo não é natimorto cerabral.[117]

Os que defendiam o ser anencéfalo um natimorto cerebral, utilizaram a resolução do Conselho Federal de Medicina de número 1.752/04, publicada no dia 13 de setembro de 2004, que dispõe:

Considerando os anencéfalos natimortos cerebrais (por não possuírem os hemisférios cerebrais) que tem parada cardiorespiratória ainda durante as primeiras horas de pós-parto, quando muitos órgãos e tecidos podem ter sofrido hipoxemia, tornando-os inviáveis para transplante.[118]

 

Com relação à possibilidade de transplante de órgãos e tecidos de portadores de anencefalia, percebe-se que está autorizado no artigo 1º, desde que haja o consentimento formal dos pais. Esta doação de órgãos pelo anencéfalo está condicionada ainda a que se lhe ofereça suporte vital para que antes da morte, não se deteriore ou cause hipoxemia dos órgãos.[119]

Todas essas questões foram abordadas durante a audiência pública que teve continuidade nos dias 4 de setembro e 16 de outubro com mais setores da sociedade civil organizada e representantes do poder público convalidando o que ja havia sido discutido nos dias anteriores.[120]

 

        3.5 A decisão do STF sobre a ADPF nº 54

 

Na data de 12 de abril de 2012, o Supremo Tribunal Federal proferiu uma decisão histórica: a admissão da interrupção da gravidez nos casos de anencefalia. O pronunciamento se deu em uma arguição de descumprimento de preceito fundamental, conhecida como ADPF nº 54 e, como se sabe, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde.

O assunto discutido na ADPF nº 54 é tipicamente da competência de uma corte constitucional, que tem legitimidade democrática para deliberar sobre ela. Numa democracia deliberativa, o tribunal constitucional deve ser intérprete e veículo da razão pública.{C}[121]{C}

Desta forma, a ação proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) foi julgada apenas oito anos depois da sua propositura, numa votação com a participação dos 11 ministros do Supremo Tribunal Federal durante os dias 11 e 12 de abril de 2012 e aprovada com oito votos a favor e dois votos contra.

O Supremo Tribunal Federal, por fim, decidiu que não é compatível com a Constituição Federal a interpretação de que a interrupção da gravidez de feto portador de anencefalia é prática tipificada como crime de aborto nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, do Código Penal.

Nas palavras de Luiz Roberto Barroso:

O drama dos fetos anencefálicos teve o melhor final possível, materializado na decisão aqui comentada. Foi a vitória redentora de um grupo de pessoas e organizações que trouxeram o problema para a luz do dia e investiram sua melhor energia para diminuir o sofrimento vão de milhares de mulheres.[122]

 

                Na decisão da ADPF 54, o principal argumento acolhido foi o da preservação da dignidade da pessoa humana. Pois obrigar uma mulher a conservar no ventre, por longos meses, o filho que não tem nenhuma chance de vida, impõe a ela sofrimento inútil e cruel. [123] E para preservar o princípio da dignidade da pessoa humana, o Supremo Tribunal Federal concedeu o direito à mulher de poder optar pela antecipação terapêutica do parto. É de muita importância destacar o fato de que essa decisão não descriminalizou o aborto, também não criou nenhuma exceção ao crime previsto no Código Penal Brasileiro.

                Relembrando brevemente o caso, o feto portador de anencefalia desenvolve-se no ventre da mulher sem os hemisférios cerebrais e sem o córtex, e em decorrência disso, não tem nenhuma perspectiva de vida extrauterina. O diagnóstico é realizado, geralmente, no terceiro mês de gestação, sendo plenamente confiável. A morte do ser anencéfalo ocorre ainda no útero ou pouco após a Cesária, inevitavelmente em 100% dos casos.{C}[124]{C}

Como conclusão, há de se frisar que a decisão na ADPF nº 54 é dotada de caráter vinculante erga omnes (contra todos).[125] Dificilmente outro tipo de ação poderia gerar os mesmos efeitos.

 

     3.6 A repercussão social da decisão do STF sobre a ADPF nº 54

 

Durante a deliberação da ADPF nº 54, o processo ganhou ampla cobertura midiática, ficou em evidência em muitos jornais impressos, foi abordado pela televisão e rádio. Também teve grande espaço na Internet, sendo um dos temas mais mencionados pelos brasileiros. Suscitou vários protestos e críticas, principalmente por grupos religiosos. Entre esses grupos se destacaram católicosespíritas e evangélicos, que desaprovaram a decisão do Supremo Tribunal Federal e defenderam o posicionamento de que, mesmo que não haja cérebro, a vida do feto deve ser protegida. Alguns profissionais das Ciências Médicas discordaram dos preceitos destes credos, em geral, aclamando o resultado da votação, colocando em evidência os riscos à saúde da mulher. E em meio a tudo isso, ainda houve a participação de grupos de feministas que se manifestaram a favor do direito de escolha da mulher.

Embora a decisão proferida pelo STF se afigure natural e óbvia, ela enfrenta, ainda hoje, a resistência respeitável de grupos religiosos de grande representatividade. Entretanto, é certo que o Brasil é um estado laico. Sendo assim, a interpretação da Constituição e das leis não está subordinada aos dogmas da fé.[126]

No entanto, a tese defendida na ADPF nº 54 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde tem o apoio majoritário da sociedade (próximo a 70%, de acordo com o Datafolha) e de entidades científicas e profissionais, aí incluídos o Conselho Federal de Medicina, a Federação Brasileira de Ginecologia e Obstetrícia e a Ordem dos Advogados do Brasil, para citar apenas alguns. Também os órgãos governamentais competentes são favoráveis, como o Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, do Ministério da Justiça, a área técnica saúde da mulher, do Ministério da Saúde, e a Secretaria Nacional de Políticas da Mulher, subordinada à Presidência da República. Todos movidos por argumentos racionais, científicos, jurídicos e a crença de que qualquer sofrimento inútil e evitável viola a dignidade humana.[127]

A decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a ADPF nº 54 provocou uma série de críticas fundamentadas no que muitos afirmam ser uma violação ao princípio do devido processo legal, observando que a solicitação da interrupção da gestação antes era feita para o Judiciário, que por sua vez permitia a ampla defesa, ao contrário do que ocorre agora, quando a mulher, ao ter a comprovação da anencefalia, não precisa mais apelar ao Judiciário, podendo optar por interromper a gestação por conta própria, o que desrespeitaria o direito de ampla defesa, garantido na relação processual.

É sabido que não existe, no direito ou mesmo na ciência, consonância com relação ao momento exato em que a vida tem início, diz-se que é uma questão de fé, mas há clara definição legal do momento em que ela termina: após a morte encefálica, ocasião em que podem ser desligados os aparelhos e realizados os transplantes de órgãos. O feto anencéfalo, fatalmente, sequer chega a ter vida cerebral. Porém, resistem a esta conclusão setores religiosos minoritários, mas influentes.[128]

Dessa forma, há alguns, especialmente grupos religiosos, que defendem fortemente a obrigação de preservar o direito à vida do feto, independentemente, de sua condição fisiológica. Estas pessoas advertem que o direito à vida é absoluto, em suas concepções, seria um dom dado por Deus e somente Ele poderia retirar. Para fortalecer seus argumentos, esses grupos mencionaram o famoso caso da menina Marcela de Jesus.

Trata-se de um acontecimento isolado de uma menina que foi diagnosticada como portadora de anencefalia por meio de uma ultrassonografia. A menina nasceu na cidade de Patrocínio Paulista, pequena cidade de 12 mil habitantes a 413 quilômetros de São Paulo.[129]

 Marcela apresentava 2,5 quilos e 47 centímetros após os nove meses de gestação. Apresentava também reações típicas dos recém-nascidos tais como: incômodo por ficar durante muito tempo na mesma posição, choro em virtude das cólicas e estremecimento ao som do telefone. Além disso, ela era capaz de respirar sozinha, porém tinha o auxílio de um capacete de oxigênio colocado em volta de sua cabeça. A possibilidade de respirar, como também o funcionamento do coração e dos demais órgãos internos se deve ao tronco cerebral que no caso de Marcela, se encontrava em perfeitas condições. Essa estrutura é a responsável por fazer a ligação da medula ao córtex cerebral e é responsável ainda pela manutenção das  funções vitais do recém-nascido.[130]

Isso ocorre porque o encéfalo é composto pelo córtex cerebral, cerebelo e tronco cerebral. Entretanto, na ocorrência de anencefalia a deformação atinge o córtex de forma que ele não se desenvolve, tornando-se ausente, portanto, geralmente, o anencéfalo manifesta reações vitais como chorar e mamar, em função do tronco cerebral.[131]

Marcela viveu durante um ano e oito meses e doze dias, vindo a falecer em decorrência de uma pneumonia provocada pela aspiração do leite que havia vomitado. A grande polêmica sobre o caso se concentra, basicamente, em torno do fato de que, quando Marcela completou um ano, foi realizado nela um exame de ressonância magnética, no qual ficou constatado que sua malformação configurava uma meroacrania (meroencefalia) e não anencefalia como fora diagnosticado anteriormente. O feto possuía partes do cérebro, mais precisamente, o cerebelo e pedaço do lóbulo temporal, o que viabilizavam, embora precariamente, a sua vida extrauterina. Portanto, para os que são contra a antecipação terapêutica do parto de fetos portadores de anencefalia, Marcela atesta, claramente, a afirmação de que existem diferentes graus de anencefalia.[132]

A polêmica do caso Marcela, por sua vez, gerou uma série de debates com entendimentos divergentes acerca do ocorrido.

Observando por outro ângulo, Barroso afirma que o argumento de que pode haver a antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos porque ele está condenado à morte abre os caminhos para a eutanásia de todos os doentes terminais ou afetados por doenças incuráveis. Possibilita a cultura do eugenismo, no melhor estilo do nacional-socialismo, que propugnava uma raça pura, eliminando os socialmente inconvenientes ou os imperfeitos.[133]

Por fim, o caso de fetos anencéfalos não está em discussão apenas na pauta dos Tribunais. A repercussão nacional sobre o assunto foi tanta que provocou as esferas do poder Legislativo para que seja modificada a legislação atual pertinente ao tema.[134]

Com esse propósito, existe o Anteprojeto do Código Penal que objetiva acrescentar o inciso III ao já existente artigo 128, como uma cláusula a mais de ilicitude àquelas que já contemplam. Nesse sentido, o novo texto busca incluir ao afastamento da punibilidade o aborto eugênico. Assim, o inciso III do Anteprojeto autorizaria o aborto quando há fundada probabilidade, atestada por dois médicos, de o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais.[135]

Para Patrícia Marques Freitas, a eugenia negativa se torna evidente no conteúdo do texto que busca modificar o Código Penal, porque o rol de anomalias físicas e mentais que são graves e incuráveis abrange um número incontável de patologias que acometem a espécie humana. No entanto, o Projeto de Lei nº 4.403/2004 é mais específico, pois propõe a interrupção da gestação apenas em casos de anencefalia.[136]

O Anteprojeto do Código Penal, como também o projeto de lei que visa permitir a interrupção da gestação em casos de fetos portadores de anencefalia terá validade nacional. Com isso, sendo autorizada a interrupção dessa gestação pelo Supremo Tribunal Federal ou aprovados os projetos, o anencéfalo não terá direito à defesa do exercício do direito à vida, por meio do princípio do devido processo legal assegurado pela Constituição Federal.[137]

Apesar de toda essa repercussão sobre a decisão do STF acerca da ADPF nº 54, acredita-se que não poderia haver decisão melhor, mesmo havendo uma parcela da população contrária a ela, apenas o tempo e a experiência irão demonstrar se essa decisão trará, de fato, benefícios para os envolvidos em casos de fetos anencéfalos.  

 

 

 

 

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

          

A anencefalia sempre foi um dos assuntos mais polêmicos apresentados aos tribunais e por muito tempo não houve pacificação a respeito do tema na jurisprudência brasileira. Esse fato gerou muitas insatisfações por parte de mulheres que enfrentavam a gestação de fetos anencéfalos, pois, em muitas ocasiões, o fim de seus sofrimentos ficava à mercê das crenças e valores religiosos dos julgadores.

Através da decisão da ADPF nº 54, ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal (STF) pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, a questão da interrupção da gestação de fetos portadores de anencefalia foi pacificada e, para a maioria das pessoas, de maneira positiva, ao garantir a mulher o direito de decidir entre enfrentar a gestação de feto anencéfalo ou interrompê-la; visto que ficou comprovado que obrigar uma mulher a enfrentar uma gestação tão complexa e que causa tanto sofrimento é, por muitos, equiparado à tortura e viola alguns dos direitos fundamentais desta mulher.

            É relevante elucidar que a antecipação terapêutica do parto em nenhuma hipótese pode ser considerada como crime de aborto, pois aborto, como se sabe, é crime contra a vida; neste caso, tutela-se a vida em potencial. Nos casos de fetos portadores de anencefalia, já restou provado que não há vida a ser tutelada, portanto não é configurado o crime de aborto.

Através da análise dos argumentos contrários e dos argumentos favoráveis à antecipação terapêutica do parto foi possível perceber claramente que são muito mais racionais e mais fortes os argumentos favoráveis, visto que levam em consideração todo o sofrimento da mulher durante a gestação e o pouco tempo de sobrevida que o anencéfalo tem em decorrência da malformação congênita que o acomete, tendo como consequência a sua morte biológica.

Assim sendo, foi sob a égide do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana que o Supremo Tribunal Federal proferiu sua decisão sobre a ADPF nº 54, permitindo que a gestante de feto portador de anencefalia pudesse optar por interromper ou não a sua gestação.

Finalmente, apenas o tempo e a experiência irão mostrar se essa decisão trará, de fato, benefícios para os envolvidos em casos de fetos anencéfalos. Faz-se necessário que haja por parte dos acadêmicos e operadores do direito, uma continuidade acerca de reflexões sobre o tema, possibilitando um aprofundamento, buscando consolidar um entendimento, com a atenção voltada, fundamentalmente, para o que está previsto na Constituição Federal, assim como o direito à dignidade da pessoa humana.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



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