4. DO PROCESSO DECISÓRIO QUE ANTECEDE A ATUAÇÃO DO SNIPER
A aplicação da força letal em ocorrências policiais que envolvam reféns sob o risco de morte encontra obstáculo no binômio a necessidade de se conciliar o respeito pelo quadro normativo vigente e valores fundamentais nele refletidos, considerando a exigência inalienável de um Estado Democrático de Direito, versus promoção da segurança, enquanto vertente concreta da convivência dos cidadãos.
Ao agente policial são interpostas, não raro, dificuldades de ordem prática na execução de sua atividade, nas quais, ao perigo iminente, acresce a necessidade de decidir, de modo racional e seguro, mas também rápido, sobre a adequação da conduta à realidade com que depara. Muitas vezes, essa realidade atinge níveis de complexidade que ultrapassam a expectativa inicial, urgindo providências policiais diferenciadas. Nas situações mais complexas, o policial depara com níveis de risco ou de violência que o obrigam a observar o uso proporcional da força, tendo, em conseqüência, de empreender esforços que neutralizem o infrator, com vistas à garantia da preservação da vida das vítimas. Por vezes, o policial vê-se na contingência de ponderar entre bens jurídicos que, em determinada contingência, se opõem: preservar a vida da vítima ou preservar a vida do infrator.
Num Estado que elege a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental, consagrando constitucionalmente como direitos fundamentais os direitos à vida e à integridade física e que impõe o respeito a estes direitos, liberdades e garantias, vinculando a Polícia enquanto órgão responsável pela preservação da ordem pública e incolumidade das pessoas, conforme previsto no artigo 144 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 exige-se, portanto, que a polícia, no exercício de suas funções, atue com respeito à lei, devendo sua intervenção pautar-se pelo estritamente necessário ao restabelecimento da ordem pública e que, na ponderação dos diversos bens jurídicos, adote as medidas que se mostrem, diante de tais circunstâncias, estritamente necessárias, legais e legítimas, principalmente quando sua intervenção se faz através da utilização de um meio coercitivo extremo.
Assim, faz-se necessário o entendimento de alguns conceitos de ordem legal que interferem diretamente no processo decisório de utilização de força, quando da intervenção por parte daqueles que possuem a responsabilidade de atuarem, passando por diversas questões de direito público, entre eles o direito administrativo.
4.1. Competências dos órgãos policiais militares estaduais
Na lição de Caio Tácito (apud, LAZZARINI, 1998, p. 36):
a primeira condição de legalidade é a competência do agente. Não há, em direito Administrativo, competência geral ou universal: a lei preceitua, em relação a cada função pública, a forma e o momento de exercício das atribuições do cargo. A competência é sempre um elemento vinculado, objetivamente fixado pelo legislador.
A competência legal das instituições policiais militares é regulada na constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que estabelece:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
V – polícias militares e corpos de bombeiros militares;
[...]
§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e preservação da ordem pública; [...].
A Constituição do Estado de Minas Gerais, seguindo as diretrizes constitucionais federais e buscando dar efetividade ao que prescreve o constituinte, em seu artigo 142 estabelece:
Art.142 – A Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar, forças públicas estaduais, são órgãos permanentes, organizados com base na hierarquia e na disciplina militares e comandados, preferencialmente, por oficial da ativa do ultimo posto, competindo:
I – à Polícia Militar, a policia ostensiva de prevenção criminal, de segurança, de transito urbano e rodoviário, de florestas e de mananciais e as atividades relacionadas com a preservação da ordem pública, além da garantia do exercício do poder de polícia dos órgãos e entidades públicos, especialmente das áreas fazendárias, sanitárias, de proteção ambiental, de uso e ocupação do solo e de patrimônio cultural.
Consultando a legislação federal, encontramos o melhor entendimento sobre o que o legislador define como atividades relacionadas à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. A Lei Federal 10.227, de 10 de setembro de 2001, em seu artigo 3º, estabelece:
Art. 3º. Consideram-se atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, para fins desta lei:
[...]
IV - os que envolvam risco de vida;
O código de Processo Penal (CPP) e o Código de Processo Penal Militar (CPPM) estabelecem:
Art.301 do CPP
Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Art. 243. do CPPM
Qualquer pessoa poderá e os militares deverão prender quem for insubmisso ou desertor, ou seja encontrado em flagrante delito.
Para o cumprimento eficaz da atividade de preservação da ordem pública, os policiais militares, considerados por Lazzarini (apud JUNIOR, 1998, p. 36) “o órgão singular da Policia Militar”, possuem autoridade administrativa que varia conforme o grau hierárquico, sendo seus atos dotados dos atributos da auto-executoriedade5 e de inegável e irresistível coercibilidade6 para atingir os objetivos legais. Por esses princípios, a Polícia Militar tem o dever legal de agir, independentemente de acionamento externo, nas situações de violação da ordem pública, objetivando o restabelecimento desta ordem.
4.2. Amparos legais e técnicos para utilização de força pela Polícia Militar
Diante de fatos que constituem crime, há a obrigação dos órgãos responsáveis pela manutenção da ordem pública de atuarem; quando de sua atuação, podem encontrar por parte do cidadão infrator resistência ou fuga. Buscando cumprir o que determina a lei, tais órgãos lançam mão do poder administrativo denominado poder de polícia 7, tendo como limite para o uso da força o que prescreve o Código de Processo Penal Brasileiro:
Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.
Art. 292. Se houver, ainda, por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.
No mesmo sentido, há previsão sobre a utilização da força no código de Processo Penal Militar, instituído pelo Decreto-lei nº 1002 de 21 de outubro de 1969, que estabelece:
Emprego de força
Art. 234. O emprego da força só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver resistência da parte de terceiros, poderão ser usados meios necessários para vencê-la ou para defesa do executor e auxiliares seus, inclusive a prisão do defensor. De tudo se lavrará auto subscrito pelo executor e por duas testemunhas.
§ 1º Emprego de algemas
“O emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão por parte do preso, e de modo algum será permitido nos presos a que se refere o art. 242”.
§ 2º Uso de armas
“O recurso da arma só se justifica quando absolutamente necessário para vencer a resistência ou para proteger a incolumidade do executor da prisão ou de auxiliar seu”.
Na condição de signatário de tratados e acordos internacionais, o Estado Brasileiro obriga-se a observar, além da legislação interna, outros institutos normativos que regulam a utilização da força e de armas de fogo por encarregados da aplicação da lei. Como exemplo, cita-se a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) que, em seu artigo 3º proclama “que todos têm direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”; O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) o qual estipula em seu artigo 6.1 “que o direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deve ser protegido pela lei. Ninguém pode ser arbitrariamente privado da vida”, e artigo 9.1 “todo indivíduo tem direito à liberdade e à segurança de sua pessoa. Ninguém pode ser objeto de prisão ou detenção arbitrária. Ninguém pode ser privado de sua liberdade a não ser por motivo e em conformidade com processos previstos na lei”.
Neste contexto, surge um ponto complexo para a realização do trabalho de preservação ou restauração da ordem pública para atingir os objetivos legítimos de aplicação da lei, pois não há expressão exata, ou determinante para a utilização da força letal. Caberá ao encarregado da aplicação da lei, investido do poder discricionário8, diante de fatos extremos como as ocorrências de alta complexidade, operar as alternativas táticas na resolução da crise e decidir sobre a necessidade ou não do uso força, mesmo que letal, para restauração da ordem pública.
Nos casos em que a intervenção policial não possa ser resolvida de modo pacífico, através da verbalização, da negociação, da mediação e da persuasão, sendo necessária utilização da força para o restabelecimento da ordem, é necessário que o policial militar, antes, responda aos seguintes quesitos, previstos no Manual de prática policial (MINAS GERAIS, 2002, p.68), o qual busca aliar a prática policial ao disposto na lei:
a) o emprego da força é legal?
b) a aplicação da força é necessária?
c) o nível de força a ser utilizado é proporcional ao nível de resistência oferecida?
d) o uso da força é conveniente?
Respondendo positivamente a estes quesitos, o policial estará amparado pelos princípios essenciais do uso da força, que são: Legalidade, Necessidade, Proporcionalidade e Conveniência. A FIG. 5. demonstra a diferença entre o uso da força e o uso da violência:
FIGURA 5: Ilustração da diferença entre uso da força e uso da violência.
Fonte: Minas Gerais, Manual de prática policial, 2002, p. 46. https://www.aspra.org.br/arquivos/RESOLUCOES/Resolucao_3664.pdf
4.2.1. Progressividade no uso da força
Concluindo que o uso da força será indispensável na busca do restabelecimento da ordem, deverá o policial, ainda, ter em mente, de que essa força deverá ser proporcional à resistência perpetrada pelo agente, evitando-se o excesso, que progride para a ilegalidade da intervenção policial.
O Manual de prática policial (MINAS GERAIS, 2002, p.78-80) buscando nortear as ações de resposta por meio de utilização da força, apresenta uma correlação entre os níveis de submissão dos suspeitos e o nível de força a ser utilizado na quebra da resistência e restauração da ordem pública.
Níveis de submissão de suspeitos
Basicamente os suspeitos com que você lida se enquadram em uma das seguintes situações:
a) Normalidade
É a situação rotineira do patrulhamento em que não há a necessidade de intervenção da força policial.
b) Cooperativo
O suspeito é positivo e submisso às determinações dos policiais. Não oferece resistência e pode ser abordado, revistado e algemado facilmente, caso seja necessário prendê-lo.
c) Resistente passivo
Em algumas intervenções, o indivíduo pode oferecer um nível preliminar de insubmissão. A resistência do suspeito é primordialmente passiva, com ele não oferecendo resistência física aos procedimentos dos policiais, contudo não acatando as determinações, ficando simplesmente parado. Ele resiste, mas sem reagir, sem agredir.
d) Resistente ativo
A resistência do indivíduo tornou-se mais ativa, tanto em âmbito quanto em intensidade. A indiferença ao controle aumentou a um nível de forte desafio físico. Como exemplo, podemos citar o suspeito que tenta fugir empurrando o policial ou vítimas.
e) Agressão não letal
A tentativa do policial de obter uma submissão à lei chocou-se com a resistência ativa e hostil, culminando com um ataque físico do suspeito ao policial ou a pessoas envolvidas na intervenção.
f) Agressão letal
Representa a menos encontrada, porém mais séria ameaça à vida do público e do policial. O policial pode razoavelmente concluir que uma vida está em perigo ou existe a probabilidade de grande dano físico às pessoas envolvidas na intervenção, como resultado da agressão.
Níveis de força da polícia
Os níveis de força apresentam seis alternativas adequadas ao uso da força legal como formas de controle a serem utilizadas, como se vê a seguir:
a) Presença Policial
A mera presença do policial, bem fardado, equipado, bem postado e em atitude diligente, será o bastante para cessar a prática de crime ou contravenção ou para prevenir um futuro crime, em algumas situações. Sem dizer uma palavra, um PM alerta pode deter um propenso criminoso passivo, usando apenas gestos. A presença do policial é entendida legitimamente como a presença da autoridade do Estado.
b) Verbalização
Baseia-se na ampla variedade de habilidades de comunicação por parte do policial, capitalizando a aceitação geral que a população tem da autoridade. É utilizada em conjunto com a “presença policial” e pode usualmente alcançar os resultados desejados. As palavras podem ser sussurradas, utilizadas normalmente, ou entonadas vigorosamente, dependendo da atitude do suspeito. O conteúdo da mensagem é muito importante, sendo sempre melhor a escolha de palavras e intensidade corretas, que podem aumentar ou diminuir, conforme a necessidade. Em situações mais sérias, deve-se usar comandos curtos e imperativos.
Este nível de força PODE E DEVE ser utilizado em conjunto com qualquer outro nível de força, sempre que possível. O treinamento e a experiência melhoram a sua capacidade para verbalizar do policial
c) Controles de contato
Trata-se do emprego de talentos táticos por parte do policial em defesa pessoal policial para assegurar o controle e ganhar a cooperação do suspeito. Em certas situações, haverá a necessidade de dominar o suspeito fisicamente. Neste nível, os policiais utilizam-se primeiramente de técnicas de mãos livres para imobilizar o indivíduo. Compreende-se em técnicas de condução e imobilizações, inclusive através de algemas.
d) Controle Físico
Emprego da força suficiente para superar a resistência ativa do indivíduo, permanecendo vigilante em relação aos sinais de um comportamento mais agressivo.
Neste nível, podem ser utilizados cães, técnicas de forçamentos e agentes químicos mais leves.
e) Táticas defensivas não letais
Deparando-se com atitudes agressivas do indivíduo suspeito, ao policial é justificado tomar medidas apropriadas para deter imediatamente a ação agressiva, bem como ganhar e manter o controle do indivíduo. É a utilização de todos os métodos não letais, através de gases fortes, forçamento de articulações e uso de equipamentos de impacto (cassetetes, tonfa). Aqui ainda se enquadram todas as situações de utilização das armas de fogo desde que excluídos os casos de disparo com intenção letal.(sacar e apontar a arma com finalidade de controle intimidatório do suspeito, dentro dos procedimentos de verbalização).
f) Força letal
Ao enfrentar uma situação agressiva que alcança o último grau de perigo, as policiais podem utilizar táticas absolutas e imediatas para deter a ameaça mortal e assegurar a submissão e o controle definitivos. É o mais extremo uso da força pela polícia e só é utilizado em último caso, quando todos os outros recursos já tiverem sido experimentados. Trata-se do disparo a arma de fogo com fins letais que somente é possível ser realizado por policiais nas circunstâncias que impliquem defesa da vida dele próprio ou de terceiros.
Assim, para cada nível de submissão ou resistência demonstrada pelo agente suspeito ou causador da crise, será administrado um nível comparado de resposta pela polícia, visando o controle do suspeito e a aplicação exata da lei.
4.3. O emprego do sniper policial
Diversos países como os Estados Unidos, Portugal, Argentina e outros, utilizam o sniper policial nas suas intervenções, de maneira que a cultura de seu povo já está condicionada a conviver com situações em que a polícia, utilizando o atirador de elite, suprima a vida do infrator em busca da preservação da vida da vítima. Nestes países, a mídia não divulga com tanta relevância à situação, limitando-se a informar que a polícia interveio e “os infratores morreram”. Há até certo glamour em torno desses policiais, na medida em que se proliferam filmes em que o atirador de elite é retratado como o “mocinho da estória”.
No Brasil, são raros os casos de intervenção do sniper policial na solução de crises, e o histórico dos casos existentes, por uma série de fatores externos ou técnicos, não resultou animador, como por exemplo, o caso Adriana Caringi ocorrido em São Paulo, comentado pelo jornal Estado de S.Paulo 9:
Casos dramáticos de pessoas mantidas sob a mira de bandidos estão tornando-se comuns no País. Um dos mais lembrados, pelo desfecho trágico, é o da professora de ginástica Adriana Caringi, morta em São Paulo pelo cabo Marco Antônio Furlan, atirador de elite da Polícia Militar, em 1990. Adriana, de 23 anos, morava com a família numa casa da Rua Tucuna, na zona oeste da cidade, invadida pelo assaltante Gilberto Palhares e sua cúmplice Regiane Maria dos Santos. Avisada por um amigo da família, a polícia cercou o local. Armado com um revólver, Palhares levou Adriana para a janela do andar de cima da casa. O ladrão quebrou o vidro da janela e passou a fazer exigências, como a de receber um carro blindado para a fuga. Agachado junto a um poste, com um fuzil Belga nas mãos, Furlan estudou a cena por 20 minutos antes de atirar. A bala percorreu 30 metros em diagonal e explodiu a cabeça de Palhares. Adriana, porém, também caiu, morrendo nos braços da mãe, Anna. A terceira vítima da operação foi Regiane, executada por PMs. Condenado em 1994 a 2 anos de prisão, Furlan teve a pena atenuada para 1 ano e 2 meses pela Justiça Militar, que mais tarde permitiu ao policial permanecer em liberdade. A família de Adriana ganhou na justiça a indenização de US$ 60 mil do governo do Estado.
Numa cultura onde a solução dos conflitos através do uso da força nem sempre é bem recebida, não basta aos responsáveis pela aplicação da lei conhecer os princípios legais que amparam suas ações; é necessário também conhecer seus efeitos, os quais poderão ser exteriorizados em responsabilidades, para o Estado e para o policial.
Portanto, o responsável pela resolução da crise, utilizando-se dos meios necessários para alcançar os objetivos de preservação da vida e aplicação da lei, considerando a ameaça real à vida do refém, decidindo pela utilização da alternativa tática sniper policial na execução do tiro seletivo, deverá analisar minuciosamente a situação, procurando minimizar os erros, legitimando a intervenção.
4.3.1. O acionamento do Sniper policial – ordem ou autorização?
Ao decidir empregar a alternativa tática denominada tiro seletivo na resolução da crise, o comandante da cena de ação aciona o Sniper a efetuar o tiro de neutralização ou comprometimento. A relação jurídica estabelecida entre o comandante da cena de ação e o sniper, no momento do acionamento, investe-se de uma dubiedade interpretativa: pode configurar uma ordem do comandante da cena de ação ou; pode configurar uma autorização, uma delegação de competência, para que o sniper, analisadas as variáveis que influam no tiro, efetue o disparo no momento que julgar o mais oportuno ou mesmo não o efetue.
A fim de que se possa discutir, com fundamento, essas duas possibilidades e suas conseqüências no mundo jurídico, mister que se busque, na doutrina, os conceitos de ordem e autorização.
Segundo o professor José Frederico Marques (apud JUNIOR, 2003, p. 92), “Ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma conduta (positiva ou negativa)”. Verifica-se que o subordinado deve efetivar uma manifestação de vontade que não é sua; flui do superior hierárquico e possui caráter impositivo, pois não resta ao subordinado anuir ou não ao seu cumprimento; deve cumpri-la ou assumir as conseqüências de sua desobediência.
Quanto à caracterização de ordem como relação jurídica entre o comandante da cena de ação e o Sniper policial, considerando a hierarquia militar, algumas considerações são oportunas. Onde há ordem, há hierarquização; e onde há hierarquização há, consequentemente, relação de subordinação. Assim, Junior (2003, p. 44) afirma que:
O vinculo hierárquico diz respeito a uma mesma administração ou a um mesmo serviço. Ademais, implica o estabelecimento de uma relação jurídica a unir “os agentes superiores aos seus subordinados para a execução das ordens oriundas da autoridade política legítima e legal”.
Antony (2002, p.42), dissertando sobre a cadeia de comando e responsabilidade na cena de ação, assevera que “as ordens operacionais em várias operações táticas são aprovadas dentro de Centro de Operações de Informações (COI)”.
Di Pietro (1992) afirma que o principio da hierarquização só existe relativamente às funções administrativas, não em relação às legislativas e judiciais, decorrendo uma série de prerrogativas para a Administração: “a de rever os atos dos subordinados, a de delegar e avocar atribuições, a de punir; para o subordinado surge o dever de obediência”.
Se há determinação, pelo comando da cena de ação através de ordem dirigida ao Sniper policial, para que execute o tiro seletivo, este não terá outra opção senão obedecer. Deve considerar que a utilização daquela alternativa tática decorre da análise de todo o processo decisório avaliado pelo comandante, situação que foge à compreensão do atirador, envolvido que está em observar o ponto crítico e dele colher informações. A obediência aqui, não se traduz em uma obediência cega, sem avaliar questões de caráter técnico que possam influenciar negativamente no cumprimento da missão, porém, caso estas questões não existam, deverá o sniper executar o disparo, agindo assim em obediência hierárquica e consoante o conjunto de medidas que integram o processo decisório.
Importam apreciar, em breves considerações, as implicações penais dessa opção. O Código Penal Brasileiro (CPB), em seu artigo 22, e o Código Penal Militar (CPM), em seu artigo 38, b, § 2º, trata da coação irresistível e obediência hierárquica, assim se expressando:
CPB
Art. 22. - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
CPM
Coação irresistível
Art. 38. Não é culpado quem comete o crime:
[...]
Obediência hierárquica
b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviço.
[...]
§ 2º Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior.
Capez (2005, p. 328) ensina ser obediência hierárquica uma causa de exclusão da culpabilidade presente na exigibilidade de conduta diversa e a define como: “ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa”. O mesmo autor ainda apresenta como requisitos da obediência hierárquica:
a) um superior;
b) um subordinado;
c) uma relação de direito publico entre ambos [...];
d) uma ordem do primeiro para o segundo;
e) ilegalidade da ordem, visto que a ordem legal exclui a ilicitude pelo estrito cumprimento do dever legal;
f) aparente legalidade da ordem.
Neste sentido o Desembargador Alberto Costa se manifestou:
Quando a lei fala em superior hierárquico, pressupõe existir uma subordinação administrativa entre quem dá a ordem e quem a recebe, sempre de uma autoridade ou funcionário público para outra autoridade ou servidor público que lhe é inferior, eis que o artigo 22 do Código Penal não alcança outras subordinações, como a empregatícia, familiar, religiosa, etc.
(TJSC, 2ª Cam. Crim., AC 25.432, Rel. Des. Alberto Costa).
Bitencourt (2003, p. 317) faz uma diferenciação da definição existente entre a norma penal e a penal militar, ente o funcionário militar e o civil:
“[...] o funcionário civil não discute a oportunidade ou conveniência”, quesitos que são inseparáveis quando da avaliação do uso da força “mas discute a legalidade. [...]”.
Agora, no caso do militar, a situação é completamente diferente. Ele não discute a legalidade, porque tem o dever legal de obediência, e qualquer desobediência pode constituir crime de insubordinação (art. 163. do CPM). O subalterno militar não é culpado, qualquer que seja a sua convicção sobre a ilegalidade da ordem. Pelo crime eventualmente só responde o autor da ordem.
O código Penal Militar, diferentemente do Código Penal, estabelece, implicitamente, apenas que o militar não deve obedecer à ordem manifestamente criminosa (art. 38, § 2º). A questão é completamente diferente. Evidentemente, seria absurdo afirmar que alguém tem o dever de obedecer à ordem criminosa! Aí seria a inversão total das instituições políticas e democráticas. Agora, quanto a legalidade da formalidade em si, se está correta ou incorreta, se o superior tem ou não tem atribuição para emitir aquela ordem, o problema não é do agente hierarquicamente inferior.
Neste contexto, a missão a ser executada pelo Sniper policial militar através do tiro seletivo recobre-se de características peculiares, na medida em que o policial militar deverá desincumbir-se de sua missão da melhor maneira possível; não lhe caberá analisar a pertinência ou não da opção adotada pelo comandante da cena de ação; não poderá procrastinar injustificadamente, o cumprimento da ordem recebida; sua condição de militar agrava sua situação jurídica em relação ao comando da cena de ação, pois está vinculado ao dever de obediência.
Desta forma, na relação entre o comando da cena de ação e o Sniper policial militar, analisando os requisitos apresentados da obediência hierárquica, fica demonstra a fragilidade com que aqueles que têm o poder de julgamento, Juizes de direito, Tribunais, deverão apreciar as questões envolvendo tais casos, pois, se a ordem comandada, for reconhecida legal, estariam superior e subordinado agindo em estrito cumprimento do dever legal; todavia, supondo o agente agir legalmente, e não há como exigir outra conduta no caso em estudo, não seria culpado. Neste sentido, Junior (2003, p. 168) ensina:
[...] obrigatória e vinculante era a ordem, o agente a executa, sob o conflito de “sofrer um mal ou agir injustamente”. É o que acontece para os militares, principalmente quando lhes é exigida uma pronta e rápida atuação, sem a possibilidade de sindicarem, previamente, a legalidade ou a ilegalidade de ordens não criminosas objetivamente.
Por outro lado, a relação entre o comandante da cena de ação e o sniper policial militar pode ser entendida como uma autorização, uma delegação de competência. O conceito clássico de Autorização, para o direito administrativo, apresenta-se como uma relação do particular com a administração pública. Neste sendito, Di Pietro (1992, p.173) define Autorização como sendo:
Ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso privativo de bem público, ou o desempenho de atividade material, ou a pratica de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidas.
Porém, quando do emprego do Sniper policial, o conceito clássico não se aplica. Portanto, neste sentido, deve-se entender autorização como uma concessão ou anuência para o Sniper policial avaliar o melhor momento para a realização do tiro seletivo, considerando todas as possibilidades de interferência para a perfeita execução da missão e decidindo o melhor momento para execução do disparo, podendo, ainda, optar por não efetuar o disparo. Nesta situação, o comandante da cena de ação delega ao atirador toda a competência para praticar ou não o ato, avaliando a melhor oportunidade para praticá-lo.
Stochiero (2006, p.67) descreve que:
O teatro de operações, também denominado cena de ação, fica sob a responsabilidade de um policial (geralmente um executivo de polícia) denominado de gerente da crise, ou comandante da cena de ação (“on-scene commander”).
A partir daí, toda e qualquer ação desenvolvida no âmbito da cena de ação (ou teatro de operações) dependerá da anuência expressa desse policial, que passa a ser a mais alta autoridade na área em torno do ponto critico.
A relação entre o Sniper e o comandante da cena de ação através de autorização poderá encontrar conflitos na decisão e execução do tiro seletivo, pois em direito militar há relação de subordinação e em contrapartida dever de obediência por parte do subordinado. Assim, estaria aberto o precedente ao subordinado em cumprir ou não a missão que lhe foi delegada, mesmo diante da positividade de questões de ordem técnica para execução do disparo.
A reflexão sobre o teor de que se reveste a anuência do comandante da cena de ação (se ordem ou autorização) gera implicações de ordem jurídica, particularmente na responsabilidade penal e administrativa. Sendo necessária a utilização da alternativa tática, tiro seletivo, poderá haver amoldamento da conduta do atirador na lei penal caso tenha como resultado lesão corporal ou homicídio. Assim, acionado o Sniper policial a utilizar a força para a resolução da crise, tendo este o discernimento em utilizar ou não a alternativa tática, ficaria a indagação sobre a quem responsabilizar diante da existência em tese de um fato definido como crime.
Ao ser delegado ao Sniper policial a capacidade de avaliar o melhor momento para se efetuar o disparo, abrindo-lhe o precedente de executar ou não o disparo em conformidade com seu conhecimento técnico, ou seja, Autorizando, estaria então sozinho na prática da ação; não haveria como responsabilizar o comando por um ato que delegou a outro e que este detém condições de avaliação a respeito da utilização ou não da alternativa tática.
A questão a ser enfrentada seria a tomada de providências no sentido de efetuar a prisão do atirador pela prática do delito, em tese, existente quando do emprego do tiro seletivo, pois sendo a anuência do comandante da cena de ação uma mera Autorização, o atirador deverá arcar sozinho, com os ônus penais e administrativos de sua conduta, respondendo, inclusive, pelo crime, em tese, praticado (sem se discutir, no momento, a excludente de ilicitude).
Porém, se é entendimento de que o atirador efetua o disparo em cumprimento de uma ordem, emanada do comandante da cena de ação, estará agindo abrigado pelo disposto no art. 22. do Código Penal, conforme os requisitos já apresentados, devendo responder pelo delito apenas o emissor da ordem. Neste sentido Junior conclui que:
Sendo hierárquica a obediência para os fins penais, excluir-se-á a culpabilidade (não a ação, nem a tipicidade e tão pouco a antijuridicidade), por (a) erro de proibição inevitável ou por (b) inexigibilidade de comportamento diverso. No primeiro caso, o agente supõe agir legalmente, mas se engana sobre a ilicitude da ordem. No segundo caso, porque obrigatória e vinculante era a ordem, o agente a executa, sob o conflito de “sofrer um mal maior ou agir injustamente”. É o que acontece para os militares, principalmente quando lhes é exigida uma pronta e rápida atuação, sem a possibilidade de sindicarem, previamente, a legalidade ou a ilegalidade de ordens não criminosas objetivamente.
O autor ainda em sua definição sobre atos administrativos do poder de polícia, classificando como regulamentares, diz ser a autorização uma permissão da atividade privada bem como as permissões e licenças, definição que para a relação entre servidores militares não seria corretamente aplicada; de outra forma para a determinação de condutas individuais se traduz o ato em ordens e exigências administrativas.
4.3.2. Apreciação da antijuridicidade ou excludentes de ilicitude
Para a avaliação e valoração do fato como crime, considerando a conceituação tripartida – tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade – sendo a tipicidade uma antinormatividade, ou seja, a realização da conduta descrita no tipo penal; será antijuridicidade, considerando o conceito de Welzel (apud BITENCOUR, 2003, p. 241) “a contradição da realização do tipo de uma norma proibitiva com o ordenamento jurídico em seu conjunto (não somente com uma norma isolada)”. Para a avaliação da antijuridicidade, além do pressuposto objetivo da conduta (permissividade da conduta através da legislação, ou seja, causas de justificação), é necessário que o agente tenha a consciência de agir acobertado por uma excludente, isto é, com vontade de evitar um dano pessoal ou alheio.
O Código Penal em seu artigo 23 define as causas de exclusão da ilicitude:
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
O entendimento através da expressão “não há crime” levam às justificativas, porém a legislação cuidou apenas de definir o estado de necessidade (art. 24. do CP) e a legítima defesa (art. 25. do CPB), ficando os demais a cargo da doutrina. Para a pesquisa interessa somente a legítima defesa e o estrito cumprimento do dever legal.
Considera legítima defesa, segundo descrito no artigo 25 do Código Penal “quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. Desta forma, são considerados como requisitos objetivos da legítima defesa segundo Capez (2005, p. 280):
a) agressão injusta;
b) atual ou iminente;
c) a direito próprio ou alheio;
d) repulsa com meios necessários;
e) uso moderado de tais meios;
d) conhecimento da situação justificante.
Ensina Assis (2006) que a legítima defesa pode ser invocada em defesa de direito próprio ou alheio, sendo defensável a vida, a liberdade, a integridade física, o patrimônio, a honra, enfim, todo e qualquer direito reconhecido pela ordem jurídica. Sendo que para o emprego dos meios necessários, a análise deve ser feita à luz do caso concreto. Quaisquer instrumentos ou armas, inclusive a força muscular, podem ser utilizadas para ameaçar, ferir ou matar o agressor.
Santos (1990) contextualizando a utilização dos “meios necessários”, em ocorrências onde reféns (cidadãos inocentes) estão com a vida em ameaçada, faz alusão a necessidade de intervenção do estado por meio das instituições policiais:
O organismo policial há que agir com determinação e eficiência a fim de afastar o mal iminente, utilizando-se, para tanto, dos meios necessários. Nesta hipótese, é possível que o “injusto agressor” possa ser ferido e, até mesmo, morto. [...] quanto ao fato de se ceifar a vida do “injusto agressor”, conquanto seja uma medida extrema e derradeira, não pode ser descartada e nem levar o agente da polícia à execração publica, posto que havia uma vida sob ameaça.
Neste sentido se manifestou a Justiça Militar Estadual, com se infere da Apelação nº 6.509/1ª Auditoria de Justiça Militar Estadual – AJME – em que o MM Juiz Cel Laurentino de Andrade Filcore diz:
“É claro que sob o ponto de vista da Teologia e da Filosofia, e sob o enfoque do Direito Natural, todas as vidas são iguais e, igualmente, devem ser respeitadas e preservadas, como nosso dom mais precioso, e lamenta-se a perda de cada uma em qualquer circunstância. Mas, no sentido social de utilidade prestante a sociedade e à comunidade em que vivem muito mais valor tem a vida do policial-militar, não se podendo compará-la com a do bandido, que em geral, se transforma em elemento perturbador do meio social circundante”.
Quanto ao estrito cumprimento do dever legal, define Capez (2005, p. 290) que “consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei. Ex: o policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em cumprimento de ordem judicial”.
Bitencourt (2003, p. 271) demonstra que “não pratica crime quem pratica uma ação em estrito cumprimento de dever imposto por lei”. Exemplificando o conceito, constitui dever imposto por lei o carrasco que executa a sentença de morte; o carcereiro que encarcera o criminoso; o policial que prende o infrator em flagrante delito, etc. Comenta inda o autor o Código de Processo Penal que diz “se houver resistência, poderão os executores usar dos meios necessários para defenderem-se ou para vencerem a resistência (art. 292. do CPP)”.
Para configurar a excludente devem ser observados os seguintes requisitos: estrito cumprimento – somente os atos rigorosamente necessários justificam o comportamento permitido; de dever legal - é indispensável que o dever seja legal, isto é, decorra de lei, não o caracterizando obrigações de natureza social, moral e religiosa. Neste sentido Bitencourt (2003) alerta para a necessidade do dever ser de ordem jurídica (lei, decreto, regulamento, etc), de caráter geral, pois se a norma tiver caráter particular, de cunho administrativo, poderá configurar obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP).
Nos casos de intervenção policial em ocorrências de alta complexidade, onde existe a presença do refém sob ameaça atual e letal, não restando alternativa tática se não a utilização da força através do tiro seletivo, para parte da doutrina estaria o policial amparado pela excludente do estrito cumprimento do dever legal, pois conforme o artigo 302 do CPP é dever das autoridades prender quem se encontre em flagrante delito e, encontrando resistência poderá utilizar a força para quebrá-la; para outra parte estaria sob a excludente de legitima defesa de terceiro. Assim o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu para caso semelhante:
Homicídio doloso. Art 205, c.c. art 53, do CP Militar. Agem em estrito cumprimento do dever legal e em legitima defesa própria e de terceiros policiais que atiram e matam individuo que, encontrado armado e em atitude e local suspeito, ao ser abordado, reage, atirando contra os militares, e, após, ainda armado, refugia-se em residência alheia, ali fazendo reféns. Negado provimento ao apelo do Ministério Publico, sem divergência de votos.
(TJM/RS – Ap. 2.613/93 – Ac. 20.04.1994. – Rel. Juiz Antonio Cláudio Barcellos de Abreu). (ASSIS, 2006, pg.112).
O insigne jurista Francisco de Assis Toledo (apud, SANTOS, 1990, p. 29) comentando o art. 23, inciso III, asseverou:
Os destinatários da norma permissiva em exame são em geral, os agentes do Poder Público, servidores do Estado, postos freqüentemente diante de situações em que a exigência de predominância do princípio da autoridade torna necessário o emprego da força, com lesão a bens jurídicos, tais como: liberdade, patrimônio, integridade física e excepcionalmente – se houver resistência – até a vida.
Os funcionários e agentes públicos têm o dever de executar e de fazer executar a lei, usando das faculdades a eles reconhecidas pela própria lei. Pelo que os atos por ele realizados no cumprimento deste dever – mesmo com o uso das armas, nos casos previstos pela lei – muito embora danificando ou suprimindo interesses e direitos individuais (propriedade, liberdade pessoal, vida, etc) são “secundum jus” e, portanto sem caráter criminoso, a menos que ultrapassem em excesso, determinados pro motivos anti-sociais, pelos quais o funcionário público abusa de seu poder. (Toledo, 1994, p.122-123).
A polícia não busca em suas ações de restauração da ordem pública a morte de agentes de crime, porém utiliza a força necessária e determinada para os casos de fuga e resistência. Nestes casos, a força utilizada, dependendo do grau de resistência encontrada poderá ocasionar em último grau a letalidade do agente, expondo assim ao policial ao risco, devido às varias interpretações jurídicas, de uma possível condenação por cumprir com seu dever.
