RESUMO
Diante de um grave problema que enfrentamos no nosso Poder Judiciário, a pesquisa cujo tema é a responsabilidade civil do Estado e o decorrente dever de indenização por danos morais causados pelo erro judiciário, tem a pretensão de investigar quais os instrumentos que o Estado utiliza para a construção de uma sociedade mais justa e como ele se posiciona frente a essas situações do dever de reparar aquelas pessoas que foram vítimas de um poder, cujo escopo é a aplicação da justiça na sociedade. A partir destas indagações: a indenização é capaz de recompensar o abalo moral e o atentado contra os direitos humanos do indivíduo? Essa indenização trará de volta a vida profissional e social normal do indivíduo? Para aqueles que nunca pararam para refletir sobre estes casos, após a leitura deste artigo dirá provavelmente que a resposta é negativa. Desta forma, ao longo deste trabalho, com a ajuda do posicionamento da doutrina e jurisprudência brasileiras, tentarei mostrar para o leitor, da maneira mais detalhada possível, que não é tão simples aplicar da melhor maneira possível, a reparação por danos morais de forma proporcional ao sofrimento evidenciado pelo cidadão quando o erro atinge os seus direitos mais íntimos ou até mesmo se esta indenização mesmo que milionária seja capaz de cicatrizar a ferida causada por este erro.
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal estabelece, no art. 5º, LXXV, que o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença, garantindo a tal dever, caráter de direito fundamental do cidadão. Assim como a legislação, a doutrina também afirma, segundo Yussef Said que a responsabilidade civil do Estado representa nada mais que o reforço da garantia dos direitos individuais dos cidadãos, devendo ser coibida a prática de qualquer restrição injusta à liberdade individual decorrente de ato abusivo da autoridade judiciária e se fazendo utilizar dela a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados. [1]
Este projeto visa, como objetivo central, analisar a responsabilidade extracontratual do Estado focando, principalmente, na esfera de indenização por danos morais causados pelo erro judiciário por força do princípio da responsabilidade civil do Estado expresso na Constituição Federal em seu artigo 37, parágrafo 6°.
Atualmente, são constatados diversos erros judiciários que nos fazem crer numa ideia paradoxal a respeito do estado da nossa justiça brasileira. A função do nosso Poder Judiciário se confere no dever do Estado de pronunciar o Direito com o escopo de prestação jurisdicional, exercida de forma imparcial e independente, sempre atento ao princípio constitucional do devido processo legal, assegurados o contraditório e ampla defesa. Não obstante, um indivíduo que procure este poder para solucionar seus conflitos pode receber um fardo maior como resultado de uma justiça monopolizada pelo Estado, este o único detentor da soberania. Explico: pessoas inocentes são presas ilegalmente por meros erros burocráticos e estes, quando evidenciados, são reparados por meio de indenizações que o Estado deve propiciar com o intuito de amenizar , de se escusar daquela situação causada pelo ato danoso do serviço judiciário. Aponta-se o ressarcimento do prejuízo da vítima como meio de tutela de indenidade( Fábio Ulhoa)[2]. Segundo Canotilho:
Entende-se hoje que o cidadão inocente, após sua reabilitação em processo de revisão, tem verdadeiro direito subjetivo à reparação dos danos. A reparação dos erros judiciários configura-se como responsabilidade por atos lícitos. A inocência, posteriormente demonstrada, virá revelar, sim, um sacrifício individual e grave, absolutamente inexigível sem compensação. A culpa do condenado torna legítimo o exercício do jus puniendi e isentará o Estado do dever de qualquer prestação ressarcitória, a sua inocência não perturba a legitimidade do ato jurisdicional, mas torna obrigatória a atribuição ao lesado ou herdeiros de uma justa indenização.
Uma decisão que decrete a falência ou a insolvência Civil; que determine a indisponibilidade de bens ; que deixe de conceder liminar numa ação cautelar de sustação de protesto ou uma concessão errônea de antecipação de tutela; que afete o direito à intimidade, consubstanciado na inviolabilidade do domicílio ou no sigilo de conversas telefônicas para coleta de provas no juízo criminal, configurando dano moral, passível de indenização dentre outros exemplos, sempre que decorrente de erro judicial, pode ensejar a responsabilidade civil do Estado[3].Estes casos, porém, não são tidos como erro judiciário pela jurisprudência brasileira como passíveis de responsabilidade do Estado, apenas aqueles já expressamente previstos. Isso não quer dizer que no âmbito civil, o ato jurisdicional danoso ao indivíduo não seja passível de indenização, pelo contrário, o próprio Código de Processo Civil em seu artigo 133 já prevê essa situação.
Na verdade existem duas formas de reparar o erro judiciário, na primeira quando essa reparação ocorre em tempo e impede que os efeitos do vício de manifestação sejam emanados e, na segunda forma, pela indenização, reparação incompleta , pois não restitui tudo o que foi perdido pelo erro, traduzida pela simples resposta pecuniária do Estado pelo vício de seus órgãos.
A indenização por erro judiciário penal está vinculada à Revisão Criminal e prevista também no art. 630 do Código de Processo Penal, determinando que o Tribunal reconhecerá o direito à indenização, desde que requerido pelo prejudicado. A obrigação do Estado em indenizar o indivíduo é uma forma de puní-lo pelo dano que causou, pelo gravame causado injustamente ao condenado que, a posteriori, provou-se sua inocência.
Dessa forma, fica também evidente, que a decretação da prisão preventiva, mesmo que lícita quando decretada, traduz enorme gravame e incomensurável dano àquela pessoa que, posteriormente, vai se reconhecer inocente. Portanto, o erro do Estado ao privar alguém de sua liberdade, mesmo que preventivamente, pode e deve ser reparado pela indenização.
Estabelecida a obrigação indenizatória, visto os elementos indicados no preceptivo constitucional( dano, culpa, nexo causal, agente, etc.), cujo fundamento é a própria Constituição, resta averiguar os valores a serem pagos a títulos de danos materiais e morais, matéria esta pacífica na doutrina e jurisprudência pátrias. A divergência da jurisprudência e doutrina brasileiras surge, contudo, dentre outros fatores, devido à complexidade na verificação da intensidade, da quantificação dos danos morais ocasionados ao ofendido visto que, enquanto os danos materiais repercutem sobre o patrimônio, os danos morais atingem a esfera íntima, da personalidade, a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima. Evidente que a vítima de algum ato danoso do poder Judiciário, como podemos verificar em casos jurisprudenciais, sofre intensos abalos morais, como é que o Estado irá indenizar, ressarcir algo que não é mensurável em expressão monetária por atingir a personalidade da vítima? Até que ponto a responsabilidade civil do Estado cumprirá a sua função, que é ressarcir os prejuízos da vítima e repor as coisas, na medida do possível, como estavam, quando levamos em consideração que os danos morais são de difícil tarefa de valoração?
Vale salientar que há uma proposta de emenda à Constituição para ampliar os casos em que o Estado deve indenizar o erro judiciário. A PEC 14/2012 afirma que não só os condenados erroneamente no âmbito penal terão direito à indenização do Estado, mas todos que tiverem recebido sentenças incorretas em outros tipos de ações, como civis, trabalhistas, tributárias. Para o senador Humberto Costa, autor deste projeto de emenda, não há em nossa Constituição, uma norma que obrigue o Estado a indenizar fora do âmbito penal. Esta PEC aguarda designação do relator na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ).[4]
O projeto, portanto, tem uma propensão social de extrema importância e terá a atenção voltada na questão da viabilidade da responsabilidade civil objetiva do Estado por seus atos jurisdicionais no dever de reparar os danos que causou a terceiros a fim de amenizar, já que é pouco provável excluir, o desequilíbrio provocado em cima desses atos. Para a concretização dessas linhas não nos falta, contudo, teorias, princípios, normas ou leis, falta, entretanto, na comunidade jurídica brasileira iniciativa para discutir abertamente o tema, e, consequentemente, colocar ao próprio Poder Judiciário as implicações aqui elencadas.
2. Elementos caracterizadores da responsabilidade civil pelo erro Judiciário- Doutrina x jurisprudência
A Constituição Federal de 1988, em seu Art. 37, § 6º, diz:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Antes de adentrar ao tema de responsabilidade civil, é interessante verificar quem são essas pessoas suscetíveis de serem consideradas agentes públicos. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello agentes públicos são aquelas pessoas que tomam decisões ou realizam atividades relacionadas ao Estado que estão prepostas ao desempenho de um mister público tanto jurídico como material.[5] Desta forma, o Supremo Tribunal Federal decidiu que não é um privilégio para os magistrados o ajuizamento da ação contra a pessoa jurídica de direito público à qual estiver ligada a ele, pois o artigo fez uma ressalva quanto ao direito de regresso da pessoa jurídica contra o magistrado que agiu com dolo ou fraude, hipótese prevista no artigo 49, inciso I da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, Lei Complementar Federal n. 35/1979.
A partir do século XIX, passou a ser admitida a responsabilidade civil do Estado pelo erro Judiciário- desde que demonstrada a culpa ou o dolo do agente público. Esta concepção da culpa civilista, porém, não foi capaz de acompanhar os interesses da justiça, pois o indivíduo lesado, para obter a indenização, além de ter de demonstrar o dano, tinha que revelar a situação culposa do agente público. Destarte, dentro deste cenário, a doutrina buscou uma nova concepção para suprir a defasagem que a teoria civilista trouxe no que diz respeito ao interesse da justiça. Surgia, assim, a responsabilidade objetiva do estado, a qual adotou a ideia de que não era mais preciso demonstrar a culpa do agente, e sim a efetiva falta objetiva de serviço (teoria da culpa administrativa). A responsabilidade do Estado provinha, então, do inadequado funcionamento da justiça, da ausência ou defasagem da prestação jurisdicional a que estava obrigado, ao contrário da concepção do dever do Estado de indenizar o indivíduo por atos praticados pelo seu agente. Mas, ao analisar o artigo 37, § 6º , pode-se ver que a responsabilidade civil objetiva do Estado tomou um novo rumo. Os atos comissivos ou omissivos de seus agentes dispensa a comprovação de culpa , basta apenas a prova da ação ou omissão e do fato danoso e que deste resulte o dano material ou moral (Ministro José Delgado). Esta é a teoria do risco administrativo.
A norma constitucional, portanto, adotou a corrente objetiva, pois a conduta dolosa ou culposa do agente causador do dano não tem é tida como de menor relevância, esta é esteada pela na teoria do risco, m contrapartida aos defensores da corrente subjetiva, onde a responsabilidade e inspira na ideia de culpa, ficando, assim, a cargo da doutrina estabelecer até que ponto essa responsabilidade irá. O doutrinador Caio Mário esclarece que se o funcionamento do serviço público, bom ou mau não importa, causou um dano, este deve ser reparado. Desta sorte, distribuem-se por toda a coletividade as consequências danosas do funcionamento do serviço público. Para ele, isto seria a forma democrática de repartir o ônus e encargos sociais.[6]
Vale ressaltar que nem sempre há a obrigação do Estado em indenizar o indivíduo. O dever de indenização por danos morais só é cabível em razão do comportamento danoso de seus agentes, não tendo a vítima concorrido para o dano. Assim, o Estado não deve indenizar aquele que o dano foi causado por terceiro ou de fato da natureza.
Na visão do doutrinador Alexandre de Morais para que haja a responsabilização civil do Estado é necessária a presença de certos requisitos como: ocorrência do dano; ação ou omissão administrativa; existência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa e ausência de causa excludente(força maior, caso fortuito) da responsabilidade estatal . [7]
Pelo entendimento do STF, afirma o Ministro Celso de Mello:
Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o "eventus damni" e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal.(Grifo nosso). Precedentes. A ação ou a omissão do Poder Público, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz à responsabilidade civil objetiva do Estado, desde que presentes os pressupostos primários que lhe determinam a obrigação de indenizar os prejuízos que os seus agentes, nessa condição, hajam causado a terceiros. Doutrina. Precedentes. RE 603626 MS. Segunda Turma15/05/2012 - Configuração de todos os pressupostos primários determinadores do reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, o que faz emergir o dever de indenização pelo dano moral e/ou patrimonial sofrido. [8]
No entanto, nem sempre os tribunais seguem a teoria do risco administrativo. Na apelação cível abaixo, pode-se observar que o entendimento jurisprudencial dominante em certos tribunais aponta no sentido de que a responsabilidade do Estado decorrente de atos jurisdicionais típicos somente se configura diante da comprovação de dolo, culpa ou erro grosseiro na atuação do julgador. Hipótese em que não configurado o erro judiciário através da prática de abuso de direito, equívoco grosseiro, dolo ou má-fé na conduta adotada pelos magistrados, não há a responsabilidade civil do Estado.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE, DOLO OU CULPA GRAVE NO EXERCICIO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DANOS NÃO COMPROVADOS. IMPROCEDÊNCIA. Julgado em 23/03/2011)
O ilustre constitucionalista Canotilho apresenta cinco elementos que caracterizam a responsabilidade civil do Estado pelo erro Judiciário:
Não obstante as reticências da jurisprudência portuguesa, a orientação mais recente de alguns países vai no sentido de consagrar a responsabilidade dos magistrados (de tribunais singulares ou colectivos) quando a sua actividade dolosa ou gravemente negligente provoca um dano injusto aos particulares. Sob pena de se paralisar o funcionamento da justiça e perturbar a independência dos juízes, impõe-se aqui um regime particularmente cauteloso, afastando, desde logo, qualquer hipótese de responsabilidade por actos de interpretação das normas de direito e pela valoração dos factos e da prova. Por outro lado, é duvidoso que, fora dos casos de responsabilidade penal e disciplinar do juiz, se possa admitir a responsabilidade civil do juiz com a consequente possibilidade de direito de regresso por parte do Estado. No entanto, podem descortinar-se hipóteses de responsabilidade do Estado por actos ilícitos dos juízes e outros magistrados quando: (1) houver grave violação da lei resultante de negligência grosseira; (2) afirmação de factos cuja inexistência é manifestamente comprovada pelo processo; (3) negação de factos, cuja existência resulta indesmentivelmente dos actos do processo; (4) adopção de medidas privativas da liberdade fora dos casos previstos na lei; (5) denegação de justiça resultante da recusa, omissão ou atraso do magistrado no cumprimento dos seus deveres funcionais[9]
Neste sentido, como vimos acima, para que se comprove a responsabilidade civil do estado, nossos tribunais nem sempre exigem a comprovação da culpa ou dolo do agente, apenas que exista um nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido. Tanto a doutrina como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça(STJ) afirmam que a responsabilização civil exige a existência do dano. O dever de indenizar está relacionado à extensão do dano, que deve ser certo (possível, real, aferível). Mas até que ponto a jurisprudência afasta esse requisito de certeza e admite a possibilidade de reparação do dano meramente presumido? O prejuízo moral é aquele que ofende princípios que se referem, por exemplo, à honra, à liberdade e à dignidade da pessoa. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que o dever de indenizar existe de acordo com a dimensão do dano. Alguns doutrinadores acreditam que o prejuízo moral que o indivíduo afirma ter sofrido é simplesmente provado in re ipsa (pela força dos próprios fatos). Em determinados casos, pela extensão do fato, é quase impossível não imaginar que o prejuízo ocorreu – por exemplo, quando se perde um filho ou até mesmo quando o indivíduo é preso indevidamente.
No entanto, a jurisprudência não tem mais considerado este um caráter absoluto. Em um julgado de 2008 do STJ, ao decidir sobre a responsabilidade do estado por suposto dano moral a uma pessoa denunciada por um crime e posteriormente inocentada, a Primeira Turma entendeu que, para que “se viabilize pedido de reparação, é necessário que o dano moral seja comprovado mediante demonstração cabal de que a instauração do procedimento se deu de forma injusta, despropositada, e de má-fé”(REsp969.097). [10] A prova, de acordo com o relator, ministro Castro Filho, surgiria da “demonstração cabal de que a instauração do procedimento, posteriormente arquivado, se deu de forma injusta e despropositada, refletindo na vida pessoal do autor, acarretando-lhe, além dos aborrecimentos naturais, dano concreto, seja em face de suas relações profissionais e sociais, seja em face de suas relações familiares” (REsp 494.867).” [11]
Logo abaixo, tem-se mais um julgado que segue o mesmo raciocínio dos outros supracitados:
APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO N° 1.0351.03.021150-9/001 - COMARCA DE JANAÚBA - REMETENTE: JD 1 V COMARCA JANAUBA - APELANTE(S): ESTADO MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): MANOEL RODRIGUES DE OLIVEIRA - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. ALBERGARIA COSTA”[v] No entanto, é importante ressaltar que o indivíduo só terá direito à indenização se provar a existência do efetivo e imediato dano e não apenas uma probabilidade de dano, pois se assim fosse, poderia gerar enriquecimento ilícito. “A finalidade do ressarcimento não é produzir um enriquecimento sem causa para quem sofreu com a ação ou omissão do Estado, mas sim repor as coisas, na medida do possível, à situação em que estavam.”[vi]
Neste caso jurisprudencial, pode-se ver que a desembargadora é fiel á ideia de que só há direito à indenização quando na existência de provas que demonstre o dano e não a presunção do dano.
Em outro caso, ao contrário destes apresentados, como o dano moral atinge bens incorpóreos, como por exemplo, a imagem, a honra, a vida privada, a autoestima. Nesse contexto, há uma grande dificuldade em provar a lesão. Daí, a desnecessidade de a vítima provar a efetiva existência da lesão. A respeito disso, o Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento reiterado:
"Quanto ao dano moral, em si mesmo, não há falar em prova; o que se deve comprovar é o fato que gerou a dor, o sofrimento. Provado o fato, impõe-se a condenação, pois, nesses casos, em regra, considera-se o dano in re ipsa" (STJ, 3ª Turma, AgRg no Ag 1062888/SP, Relator Sidnei Beneti, DJ de 18/09/2008).
Dessa forma, a comprovação do dano moral é despicienda quando provado o fato em si, o que ocorre na espécie, ou seja, o dano moral decorrente da condenação e da privação de liberdade indevidas é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato.
Desta forma, na evidência do erro judiciário, deve-se ter em mente quais os critérios utilizados pelo próprio Judiciário para o arbitramento de indenização por danos morais. Geralmente, os elementos que devem estar presentes para caracterizar a responsabilidade civil do Estado causado pelo erro judiciário são: a existência do fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do poder Público, os reflexos que a sua conduta tiveram na vida do ofendido, a situação econômica das partes envolvidas no litígio, o nexo causal entre a ação ou omissão do poder público e o dano, além da ausência de causa excludente.
3. Os parâmetros utilizados para a quantificação dos danos morais ocasionados pelo erro judiciário.
Como já vimos anteriormente, os danos morais, diferentemente dos danos patrimoniais, são responsáveis por atingir aqueles direitos que englobam a esfera íntima do indivíduo, tais como a honra, a dignidade, a personalidade. No caso de violação destes direitos ocasionados pelo erro Judiciário, a Constituição de 1988 prescreve que a reparação será feita através de indenização por danos morais, que serão dimensionados de acordo com os parâmetros já delineados pelo Tribunais e doutrina. Assim, a indenização já está prevista para estes casos e deve ser aplicada. Cabe aos magistrados apreciar, valorar e arbitrar o quantum indenizatório, logo após analisar detalhadamente o caso concreto. Afirma Carlos Roberto Gonçalvez : “Quem pratica um ato, ou incorre numa omissão de que resulte dano, deve suportar as consequências do seu procedimento. Trata-se de uma regra elementar de equilíbrio social, na qual se resume, em verdade o problema da responsabilidade”. [12]
Os percalços da indenização por danos morais surgem, porém, com a dificuldade que o Estado tem de tentar reparar um erro que causa feridas difíceis de cicatrização. Desta forma, uma vez a reputação moral afetada, a autoestima em decadência, não há dinheiro que possa apagar estes fardos. De acordo com o Ministro Luis Felipe Salomão do STJ, não há como quantificar objetivamente e legalmente os danos morais, depende do caso concreto e da sensibilidade do julgador de forma que a indenização não seja ínfima e nem exorbitante para não representar enriquecimento ilícito.[13] Um exemplo disso aconteceu no processo Resp872630, em que um indivíduo foi preso erroneamente. Na instância de segundo grau alegaram que não houve erro, quando o processo chegou no STJ, foi concebido ao indivíduo um valor indenizatório de R$100 mil reais.
O Superior Tribunal de Justiça aplica o valor do dano moral com o escopo de reparar e compensar o dano buscando minimizar a dor da vítima e prevenir que novos casos venham a acontecer.
Atualmente, os Tribunais discutem três critérios de fixação do quantum indenizatório, são eles: o critério matemático, o critério do tabelamento e o critério do arbitramento judicial.[14]
- No critério matemático há uma vinculação entre o dano moral, o dano material e a pena correspondente ao ato ilícito. Este critério é criticado pela doutrina e jurisprudência, pois a existência do dano moral e material são fatores imprescindíveis para que se possa aplicar a indenização, caso não houvesse o dano material não seria possível haver indenização pelo dano moral. O critério matemático não condiz com a axiologia constitucional, visto que ele não deixa de lado a pessoa humana em favor de meros cálculos.
- Segundo o critério do tabelamento, a indenização pelos danos morais é arbitrada pelo juiz de acordo com o valor mínimo e o valor máximo já fixado para os casos de danos morais. Assim, ao analisar o caso, o juiz estabelece o valor da indenização, tendo como limites o menor valor e maior valor que possa ser aplicado. Com este critério, há um sério risco de que o valor aplicado não seja o correto para a reparação do dano moral. Pode acontecer que o juiz aplique o mesmo valor indenizatório em casos semelhantes, antes mesmo de analisar o caso concreto e suas particularidades, podendo comprometer, e muito, os sentimentos e direitos da vítima. Neste aspecto, ao utilizar o critério do tabelamento, o juiz pode valorizar a igualdade formal e deixar de lado a igualdade material, que é essencial para a nossa segurança jurídica.
- O critério do arbitramento judicial entende que é melhor confiar na prudência dos nossos magistrados a respeito do quantum a ser fixado de indenização; isso porque o juiz é aquele que tem contato direto com as partes, é ele quem as ouve, questiona, determina as provas a serem produzidas, e, portanto, é o sujeito mais adequado para valorar a indenização[13].
O problema surge no combate ao arbitramento, isso porque ainda há certa disparidade de fixação de valores de danos morais, justamente por falta de um critério que o defina, não obstante, porém, não olvidamos que os demais critérios expostos não são os melhores, ou melhor, dentre todos os critérios estudados, aquele que demonstra maior respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana é o arbitramento judicial, por mais problemas que este ainda possa ter quanto à arbitrariedade da fixação do valor.
Nessa celeuma, para evitar os possíveis e não raros arbitramentos a qual temos observado na nossa jurisprudência, o que se tem entendido é pela plena motivação do magistrado a respeito do dano e do quantum fixado, de forma a explicar e fazer-se entender sobre os motivos que o levaram a fixar tal valor.
Nessa diapasão, Wesley Bernardo explica que:
O que se faz necessário, então, não é um tabelamento sob quaisquer das modalidades antes mencionadas, mas um arbitramento no qual o magistrado explicite de modo logicamente verificável sua motivação, as premissas que o levaram a decidir sobre o montante indenizatório, as provas produzidas e a valoração de cada uma na formação de seu convencimento, a fim de que o comando por ele emitido possa estar sujeito ao controle de sua racionalidade.
O nosso Código Civil, de acordo com o artigo 944, parece seguir este último critério para afirmar que as vítimas do erro judiciário serão indenizadas de acordo com a extensão do dano e o pagamento das perdas e danos que sobrevirem a vítima, cabe ao juiz de forma equitativa fixar o valor de acordo com cada caso, incluindo-se todas as despesas materiais e morais daqueles que foram prejudicados como a própria vítima e também seus familiares. Logo a seguir, tem-se um julgado que delimita os pontos que norteiam o arbitramento da indenização por danos morais:
“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVÍL. EQUÍVOCO DO MAGISTRADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FIXAÇÃO. Sendo o serviço judiciário um serviço público, cabe ao Estado ressarcir os danos advindos dos atos jurisdicionais emanados pelos magistrados, quantos estes forem lesivos a terceiros ou eivados de erro ou vício, cabendo ação regressiva diante de dolo ou culpa do agente. O grau de culpa do ofensor, os reflexos que a sua conduta tiveram na vida do ofendido, bem como a situação econômica das partes envolvidas no litígio, são o norte para o arbitramento da indenização por danos morais. Recurso conhecido, mas desprovido.
Vale salientar que todos estes critérios racionais por mais que tentem nortear o problema da difícil mensuração do dano moral, nunca conseguirão dar conta absolutamente da finalidade para que foram criados, que é a reparação, compensação e punição para que não ocorram novos danos. Isto ocorre, porque o dano moral, como próprio nome já nos remete a pensar, é um dano que fere a esfera psicológica, íntima do indivíduo e dificilmente serão reparadas com valores monetários, pode até amenizar, pois o Estado reconheceu o erro que causou e mostrou para a sociedade que aquele indivíduo foi mais uma de suas vítimas, mas curar as feridas que ocasionou, nunca. A doutrina e jurisprudência, não podem se basear absolutamente em um desses critérios, pois são diversos os casos de danos morais ocasionados pelo erro judiciário, que tem suas próprias peculiaridades. Desta forma, chega-se a um ponto em que os juristas não podem se basear apenas na racionalidade positivista, ou seja, ele não pode apenas aplicar um valor indenizatório porque já está fixado, tabelado. Quando falamos de danos morais, estamos falando também dos conceitos abertos ( dignidade da pessoa humana, honra, etc.), temas muito complexos que fazem parte do nosso atual Estado Constitucional. O jurista deve utilizar-se cada vez mais de princípios constitucionais no nosso atual Estado de Direito. Primeiro, porque em casos complexos, os princípios norteiam a interpretação do jurista e, assim é feito no caso concreto um juízo de ponderação, um teste de proporcionalidade, ponto de partida para uma decisão justa e correta de modo a diminuir os casos de erro judiciário.
No contexto do Estado Democrático de Direito a configuração de um erro judiciário cometido por magistrados ou representantes do Ministério Público, o “quantum”da indenização e/ou o valor monetário do ressarcimento financeiro, não mais deve sair somente dos cofres do Executivo, propriamente dito, como ocorrida outrora, mas sim do orçamento de cada Poder ou instituição estatal. O ordenamento jurídico enquadra esta questão no sistema republicano de governo, seja a nível federal, estadual ou municipal à luz da Lei de Responsabilidade Fiscal.[15]
De acordo com uma pesquisa publicada recentemente pela revista Istoé[16], que foi feita pelo Ministério da Justiça, Associação Nacional dos Defensores Públicos e a ONU, no Brasil 40% da população carcerária é de presos provisórios e, pelo relatório das Nações Unidas, que alerta o nosso país para o excesso de detenções ilegais, muitos desses detentos, inocentes, ficam com sequelas irreversíveis. Um desses casos ocorreu com o ajudante de pedreiro Heberson Oliveira que foi acusado de estuprar uma criança enquanto os seus pais dormiam. Heberson disse que estava em outro bairro da cidade, mas ninguém acreditou, até pelo fato da criança de 9 anos o ter reconhecido, mesmo pressionada, e dá um desfecho ao escândalo. Atrás das grades ele ficou em depressão, foi abusado sexualmente e contraiu HIV. E nada de audiência ou sentença. Até que a defensora pública Ilmar Siqueira assumiu o caso e alertou ao promotor que não havia provas ou testemunhas para acusar seu cliente. O juiz pediu desculpas pela injustiça e concedeu a liberdade. Liberdade esta que nunca mais seria a mesma. Hoje em dia ele está desempregado, por sofrer preconceito dos próprios colegas de trabalho e é usuário de drogas. Desta forma, fixada a gravidade do fato, só cabe ao Estado a indenização imaterial, tanto mais que o processo revela o mais grave atentado à dignidade humana, revelado através da via judicial. A dignidade humana retrata-se, na visão Kantiana, na autodeterminação; na vontade livre daqueles que usufruem de uma vivência sadia. É de se indagar, qual a aptidão de um cidadão para a sua dignidade se a sua liberdade foi suprimida de forma ilegítima, e sua integridade física e psíquica foram violadas? O reconhecimento da dignidade humana é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz, e foi pensando nisso que a Declaração Universal inaugura seu regramento superior estabelecendo no artigo 1° que “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”.
Peritos do Conselho de Direitos Humanos no final de Março, ao analisar penitenciárias de cinco capitais brasileiras, viu-se que há 550 mil detentos no Brasil e dentre eles, ficou constatado o número excessivo de privação de liberdade e a falta de assistência jurídica gratuita. Com o superlotamento das nossas penitenciárias, não há uma estrutura que dê condições para o convívio sadio dos presos. Isto chega a ser uma tortura institucionalizada como afirma o defensor público do Estado de São Paulo Bruno Shimizu. Desta forma, os presos muitas vezes saem e continuam cometendo mais crimes ou até aqueles que foram presos injustificadamente entram para o mundo das drogas ou para o mundo da criminalidade. Isso chega a ser um contrassenso com a própria imagem de um dos objetivos da prisão que é a ressocialização do preso, uma vez que ao invés de inserir o ex preso na sociedade coloca-os ainda mais à margem da sociedade.
CONCLUSÃO
Diante do que foi posto no decorrer desta pesquisa, viu-se que a nossa Justiça é falha e ainda precisa ser ajustada, em muitos pontos, para que se adeque realmente ao atual Estado Democrático de Direito . Um desses pontos que causa grande revolta na população é o erro Judiciário, que confronta diretamente não só o ordenamento jurídico, mas também a lógica e o bom senso. Além de ser o responsável por causar danos físicos e morais nos indivíduos.
Independente de dolo ou fraude, a responsabilidade estatal incidirá sempre que restar comprovado o erro da decisão, pois, como visto acima, para a Teoria da Responsabilidade Objetiva não há que se perquirir o elemento culpa, e sim o nexo de causalidade entre o ato e o evento danoso. Ocorrendo o dano em consequência da tutela jurisdicional, incidirá a responsabilidade do Estado e o dever de reparar o mencionado dano. Mas, meses de privação de liberdade, a auto-estima no fundo do poço, a reputação moral arrasada, a família humilhada, esses golpes duros e profundos e essas feridas que nem cicatrizam na alma, quem vai sarar? Os danos morais? Como foi visto, além de ser difícil a quantificação da indenização por danos morais, esta não é capaz de curar o sofrimento e fazer com que a vítima esqueça todos os problemas que lhe foi causado.
O indivíduo busca o Poder Judiciário como alternativa para fazer valer seus direitos, certo de que poderá confiar aos magistrados a tarefa de fazer justiça.
Todos os profissionais são passíveis de cometer erros no seu ofício, sendo responsabilizados por eventuais falhas. Assim ocorre com médicos, engenheiros, arquitetos, advogados etc. Com o juiz, membro do Poder Judiciário, não há como ser diferente. É, também, um profissional, no exercício de suas funções, devendo agir com zelo e cautela, sob pena de ser responsabilizado por excessos e falhas inescusáveis.
As garantias de que se cerca a magistratura no direito brasileiro, previstas para assegurar a independência do Poder Judiciário, em benefício da Justiça, produziram a falsa idéia de intangibilidade, inacessibilidade e infalibilidade do magistrado, não reconhecida aos demais agentes públicos, gerando o efeito oposto de liberar o Estado de responsabilidade pelos danos injustos causados àqueles que procuram o Poder Judiciário precisamente para que seja feita justiça .
O tutelado pelo Judiciário não pode se encontrar numa situação paradoxal, enquanto procura este Poder para solucionar seus conflitos e recebe um fardo maior como resultado da justiça monopolizada pelo Estado.
Desta forma, independente de previsão legal, o Estado será obrigado a indenizar aquela pessoa que foi atingido por decisões manifestamente equivocadas. Assim, podemos concluir que o jurisdicionado não pode, nem deve suportar o ônus das decisões absurdamente equivocadas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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[1] CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2 ed. Ver. E atual. São Paulo: Malheiros, 1995.
[2] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil- Obrigações e responsabilidade Civil. Ed. Saraiva, 2010, 4° edição.
[3] RIBEIRO, Daniel Leite. Erro Judiciário: responsabilidade civil do Estado- ampliação do conceito de erro judiciário no tocante à responsabilidade civil do Estado. Direito Legal: 2010.
[4] http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2012/10/04/pec-amplia-casos-de-indenizacao-por-erro .
[5] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995;
[6] PEREIRA,Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Revista Ed.Forense, 9° edição, 1998.
[7] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.904.
[8] Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21917434/segundo-agreg-no-recurso-extraordinario-re-603626-ms-stf . Acessado em 26/10/2012 às 20:50.
[9] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.
[10] http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106255
[11] Idem
[12] GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade Civil, 10ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2007,
p. 3.
[13]Disponível:http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93679
[14] BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Danos Morais: Critérios de Fixação de Valor. São Paulo: Renovar, 2005.
[15] Maia Neto, Cândido F.: “O Promotor de Justiça e os Direitos Humanos”; ed. Juruá, 2002, Curitiba-PR
[16] Revista Istoé- 17 ABR/2013-ANO 37-n° 2265.
