1. INTRODUÇÃO
As relações de consumo, principalmente com a promulgação da Constituição da República de 1988 e posteriormente com a criação exigida por esta do Código de Defesa do Consumidor, art. 5. º, XXXII combinado com o art. 48 do ADCT, passou a versar diversas garantias e facilidades em relações contratuais ou extracontratuais em que o consumidor de alguma forma teve suas expectativas frustradas. É importante frisar uma grande discussão que paira no mundo do consumo em que o senso comum e alguns doutrinadores apontam que o consumidor sempre será hipossuficiente, ou seja, que não é preciso a análise do caso concreto para que as consequências da hipossuficiência sejam efetivadas. Não é bem assim, uma boa parte da doutrina e da jurisprudência apontam que em determinados casos, o consumidor não é hipossuficiente, pois este possui mecanismos que torne a relação com o fornecedor de forma equilibrada. A hipossuficiência prevista no art. 6.º, VIII do CDC não é presumida, em nenhum momento, o artigo faz uma presunção iure et iure, mas ele é claro, nas demandas em que a prestação jurisdicional perceba que ao consumidor não há mínima possibilidade de comprovar seu direito, a regra é que o consumidor demonstre sua hipossuficiência, mas caso o juiz se convença por si só da presença da hipossuficiência, deve concede-la de oficio.
Vejamos em um caso bem claro em que a hipossuficiência do aludido artigo não tem a mínima possibilidade de ser presumida. Um cidadão compra determinado produto, este apresentou vício, mas não lhe causou dano algum, ele liga para o fornecedor para efetuar uma troca e é informado que não será procedida. Ele procura um Advogado e este afirma seu cliente ser hipossuficiente e requer a inversão do ônus da prova. Esta, sendo concedida, como a empresa irá demonstrar, comprovar que o produto não estava viciado? Muito mais importante, é saber que ao autor nesta demanda incumbe totalmente o ônus de provar, pois o produto se encontra sob sua posse, ou seja, a ele não se apresenta dificuldade alguma de comprovar seu direito, portanto, jamais a hipossuficiência neste caso concreto ou do consumidor como regra geral poderá ser tida como presumida. Sergio Cavalieri Filho (2012, p.539), em seu “Programa de Responsabilidade Civil” traz de forma exemplificativa: “Pode o juiz proceder à inversão do ônus da prova quando verossímil a alegação do consumidor e/ou em face da sua hipossuficiência. Essa inversão tem por fundamento a hipossuficiência jurídica, mormente no plano processual”. Defende também João Batista de Almeida (2009, p. 110), em sua obra “Proteção Jurídica do Consumidor” claramente: “Inverte-se a prova quando houver verossimilhança nas alegações, a critério do juiz e segundo as regras ordinárias de experiência, ou quando houver comprovação da condição de hipossuficiência”.
A finalidade deste trabalho não é diferenciar a hipossuficiência ope legis prevista nos arts. 12 e 14, da hipossuficiência ope iudicis do art. 6.º, VIII do Código de Defesa do Consumidor, pois hoje se encontram jurisprudencialmente pacificadas.
Cabe distinguir a hipossuficiência do CDC da hipossuficiência da Lei n.º 1060/50 que será exposto em tópico único, também a discussão da responsabilidade civil nestas demandas; a investidura do dano moral coletivo que pode ser originado de uma demanda consumerista como o exemplo do Anticoncepcional Microvlar de farinha tratado pelo STJ in AgRg nos Embargos de Divergência em Resp. N.º 866.636 - SP (2008/0078948-6).
2. HIPOSSUFICIÊNCIA
Ao longo das constantes alterações humanas, percebe-se um grande respeito ao direito natural e seus princípios. Já trazia Sófocles sem sua obra Atígone a importância da Democracia, apresentava um debate do direito natural com o positivo. Foi feliz ao trazer a seguinte afirmação.
Porque não foi Júpiter que a promulgou; e a Justiça, a deusa que habita com as divindades subterrâneas jamais estabeleceu tal decreto entre os humanos; nem eu creio que teu édito tenha força bastante para conferir a um mortal o poder de infringir as leis divinas, que nunca foram escritas, mas são irrevogáveis (SÓFOCLES, 2005, p. 30).
É da cominação do direito natural com as vontades humanas numa constante intersubjetividade que fez com que o direito pós-positivista trouxesse à baila a supremacia dos princípios gerais em conjunto com o Estado Democrático de Direito, é dessa junção de direito natural, em consonância com a efetivação dos direitos fundamentais que em razão do princípio da igualdade, da isonomia, dentre outros, fizeram com que se percebesse a desigualdade, a desarmonia de equilíbrio entre o consumidor e o fornecedor, evoco João Batista de Almeida (2009, p.35) “se há reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo, do que resulta a intervenção estatal no sentido de protegê-lo, inclusive legislativamente, buscando a harmonização dos interesses dos participantes da relação”.
Como já visto a hipossuficiência é uma terminologia do Direito para aqueles indivíduos que de certa forma não possuem condições, neste estudo processual que fora criado por nossos legisladores com a pretensa de assegurar a harmonia e proteger o consumidor nas relações de consumo, onde era constatado o predomínio do fornecedor, cito Rizzatto Nunes e sua valorosa obra “Curso de Direito do Consumidor” (2012, p. 852), “O significado de hipossuficiência do texto do preceito normativo do CDC não é econômico, é técnico”.
Existe uma grande confusão que faz com que o estudo da hipossuficiência se torne complexo, é quando esta, é tratada como sinônimo de vulnerabilidade, é de supra importância apontar que entre estas nomenclaturas não se admite mesma definição, um dos pontos mais importantes é que a vulnerabilidade é um delineio intrínseco a qualquer consumidor, art. 4.º, I, CDC. A hipossuficiência é personalíssima e em qualquer hipótese deverá ser apreciada pelo juiz. É a alusão do art. 6.º, VIII do Código de Defesa do Consumidor, até mesmo na ope legis em que o consumidor tem que demonstrar que houve o dano, assim assevera o nobre doutrinador Sergio Cavaliere Filho (2012, p. 539), “a inversão do ônus da prova ope legis não é uma varinha de condão capaz de transformar, num passe de mágica, o irreal em real. O consumidor não fica dispensado de produzir prova em juízo”, sendo neste caso sem dúvida a responsabilidade objetiva do fornecedor, todavia, ao consumidor está incumbido o ônus de provar o fato do produto ou do serviço.
Logo, a interpretação sinônima da vulnerabilidade e da hipossuficiência não se sustenta, até porque se a afirmativa fosse incorreta, todos os consumidores teriam direito à inversão do ônus da prova.
Alguns doutrinadores seguem uma corrente utópica do fim da hipossuficiência técnica processual do consumidor, uma vez sanada pelos mecanismos criados pelo Estado e pela própria educação do consumidor, sendo efetivado essa harmonia, poderia diminuir em grande proporção os conflitos.
Numa consideração talvez utópica, poder-se-ia dizer que, uma vez alcançado esse tão almejado equilíbrio – ideal –, o consumidor seria alçado à condição de igualdade em face do empresário, e, nesse relacionamento de maturidade e consciência, não haveria mais necessidade da tutela. Ele estaria emancipado: não seria hipossuficiente, nem vulnerável. (ALMEIDA, 2009, p. 35)
Percebe-se que os Tribunais têm tomado decisões hora reconhecendo a hipossuficiência do consumidor outras não. É o que será exposto no final deste tópico. Vejamos a decisão negativa à inversão do ônus da prova do TJRS.
“APELAÇÃO CÍVEL. ENSINO PARTICULAR. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CRÉDITO EDUCATIVO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA BASTANTE DO CANCELAMENTO DA MATRÍCULA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FACULDADE DO JUIZ. INSTITUTO NÃO APLICÁVEL NO CASO CONCRETO. Apelação desprovida.” (Apelação Cível Nº 70026968040, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, Julgado em 26/08/2010).
Extrai do apresentado Acórdão que, como já fora exposto, fica a critério do juiz conceder a inversão da prova, as provas trazidas no ato processual demonstram e trazem convicção para que o juiz possa trazer uma solução ao litígio, por isso nesta demanda apenas aplica o art. 333, II do Código de Processo Civil, não admite que a faculdade produza prova negativa.
Em sentido contrário uma decisão que reconhece a inversão do ônus de provar tanto pela verossimilhança quando pela hipossuficiência.
RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRESSUPOSTOS. VEROSSIMILHANÇA E HIPOSSUFICIÊNCIA. FACILIDADE DE PRODUÇÃO DA PROVA PELO CONSUMIDOR. DANO MATERIAL NÃO COMPROVADO. DANO MORAL EVIDENCIADO. 1. A inversão do ônus probatório tem como pressuposto a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência do consumidor, conceito este ligado à dificuldade de produção da prova pelo consumidor e à possibilidade de sua produção pelo prestador do serviço. Não cabe atribuir ao fornecedor o ônus de comprovar o rompimento de contratos entre o consumidor e terceiros, fato que poderia ser comprovado com facilidade pelo autor. 2. Os fatos narrados no acórdão recorrido não conduzem à conclusão de que houve o dano material alegado pelo consumidor. O transtorno às atividades rotineiras e a frustração decorrente do descaso demonstrado pelo fornecedor de serviços de Internet, no caso, gravitam na esfera extrapatrimonial do autor e são potencialmente capazes de ensejar o dano moral reconhecido pelo acórdão recorrido, mas não determinam a ocorrência de dano material, o qual, é sabido, requer a demonstração de um prejuízo mensurável. 3. A excepcional intervenção desta Corte, a fim de rever o valor da indenização fixada pelo Tribunal local, a título de dano moral, pressupõe que esse valor tenha sido fixado de forma imoderada ou desproporcional, em situação de evidente exagero ou de manifesta insignificância, o que não ocorre no caso em tela. Precedentes. 4. Recurso parcialmente provido.
(1141675 MG 2009/0098409-0, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 13/12/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2011)
Nesta decisão do egrégio Tribunal já se percebe que a hipossuficiência do consumidor o trouxe benefícios, o que deverá ficar bem claro é que é erronia a afirmação de que o consumidor sempre será hipossuficiente, e também a que ele nunca será. Portanto, como alguns doutrinadores trazem que o consumidor não é hipossuficiente, eles estão corretos, pois a interpretação é que existe uma presunção quando na verdade não, mas sim, uma declaração facultada ao juiz no estudo do caso concreto em análise.
2.1. HIPOSSUFICIÊNCIA MATERIAL E PROCESSUAL.
Outro grande conflito que dificulta o entendimento da hipossuficiência adotada pelo CDC é o da Lei n.º 1.060/50 que muitos evocam a inversão do ônus de provar baseando-se na dificuldade econômica do legitimado. Também a confundem com a hipossuficiência do trabalhador em relação com empregador, outra interpretação escandalosa.
O reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção aos mais “pobres”. Ou, em outras palavras, não é por ser “pobre” que deve ser beneficiado com a inversão do ônus da prova, até porque a questão da produção da prova é processual, e a condição econômica do consumidor diz respeito ao direito material (NUNES, 2012, p. 852).
De acordo com o art. 5.º, XXXVI e LXXIV da Constituição da República de 1988.
“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;” e consoante com o art. 3.º do CPC. “Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.”
Portanto, não há necessidade que para ser deferido o pedido de justiça gratuita ao consumidor, este seja hipossuficiente tecnicamente, mas sim economicamente, é essa corrente que seguem os mais consagrados doutrinadores pátrios, como cita Rizzatto Nunes (2012, p. 853), “se a questão for meramente de falta de capacidade financeira de suportar o custo do processo, basta ao consumidor servir-se do benefício legal da Lei n.º 1.060/50.” Existem casos de o consumidor ser economicamente poderoso, mas tecnicamente fraco o que fará com que a hipossuficiência consumerista seja declarada ao entender do aplicador Estatal.
É sabido que a Lei 1.060/50 não é aplicada apenas nas relações de consumo, a hipossuficiência material, ou seja, a econômica como foi fartamente discutido, é para efetivar o direito de acesso a justiça, seja em qualquer esfera, civil, penal, primeiro grau ou terceiro, enfim. A Lei supracitada faz uma presunção que também é facultado ao juiz de acordo com as aparências fáticas de cada caso deferir ou indeferir, por exemplo, um indivíduo que seja economicamente “pobre” na acepção jurídica da palavra não litigaria uma usucapião com valor pecuniário do bem de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
Importante distinguir, a hipossuficiência econômica da Lei n. 1.060/50 é presumida, mas ao juiz é facultado ou a parte contrária fazer prova em contrário, sendo demonstrada a não hipossuficiência econômica do requerente o juiz indeferirá o pedido, o contrário não é verdadeiro, ou seja, o juiz só poderá indeferir o pedido de justiça gratuita se houver prova em contrário. Já a hipossuficiência do art. 6.º, VIII, CDC, não é presumida, ao juiz é facultado quando perceber o lastro probatório da inicial, ou até mesmo com a tipologia da demanda reconhecer ou não, ou seja, ela sempre estará sujeita a faculdade do juiz.
3. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
A inversão do ônus da prova é instituto que o Magistrado tem a obrigação ex officio de analisar a hipossuficiência ou/e verossimilhança no determinado caso, existe um grande impasse legal do Código Civil com o Código de Defesa do Consumidor em se tratando de o juiz mesmo que sem o pedido da parte autora conceder ex officio a inversão.
A Inversão do ônus da prova está prevista no CDC art. 6º, VIII, in fine.
Art. 6º. [...]
[...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência
A inversão da prova nada mais é que adjudicar ao detentor do poderio técnico a obrigação de contradizer as alegações do autor, ou seja, de provar que as alegações do autor da demanda de consumo não são verídicas, ou não tem fundamento. É feliz a posição do nobre doutrinador.
Correta a posição do Código, porque se para a vítima é praticamente impossível produzir prova técnica ou científica do defeito, para o fornecedor isso é perfeitamente possível, ou pelo menos muito mais fácil. Ele que fabricou o produto, dele que tem o completo domínio do processo produtivo, tem também condições de provar que o seu produto não tem defeito. O que não se pode é transferir esse ônus para o consumidor (CAVALIERI, 2012, p.539).
Por se tratar o CDC de norma de ordem público e interesse social, vide art. 1.º, foi por uma percepção do legislador em matéria de equilíbrio relacional que o CDC trouxe o instituto com intuito de em casos concretos que realmente o Magistrado perceba esse desequilíbrio o aplique, para fortalecer e fundamentar a tomada legislativa, como alicerce e espelho fora o princípio da isonomia.
Portanto, inversão do ônus da prova, é uma decisão liminar que deverá ser dada no inicio do processo, no despacho saneador, ou, no máximo após a contestação por força do principio do contraditório.
O momento mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é aquele posterior à contestação e na qual se prepara a fase instrutória, pois só depois de estabelecido o contraditório é que se faz possível delimitar os fatos controvertidos e a natureza de cada um, de modo a possibilitar uma justa distribuição do ônus da prova. Demais disso, cabe ao juiz da causa zelar para que a inversão não prejudique o constitucional direito de defesa da parte demandada, favorecendo injustamente o autor que porventura desfira alegações a esmo, sem a preocupação de ter de comprová-las (Resp. STJ).
A requerimento da parte ou não, o juiz ao analisar o caso concreto, percebendo a verossimilhança das alegações ou/e a hipossuficiência do consumidor, poderá reconhecer de oficio.
3.1. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
É o que prevê o art. 50 do Código Civil, mas especificamente o art. 28 do CDC “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. [...]”, aplicando-se dessa forma a Teoria Menor.
É mais um direito efetivado para o consumidor que em muitas demandas saiam vitoriosos, mas, na hora de executá-las, esbarravam em uma insuficiência econômica da sociedade ré. Foi na aprovação da Lei 12.441/2011 que programou a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada que mais uma vez não só o consumidor, mas a segurança jurídica nas relações comerciais, sejam garantidas com a integralização do capital social, é com o magistério de Cardoso (2012, p. 113), “De fato, a mesma obrigação dos sócios nas sociedades limitadas é destinada ao empreendedor, pessoa natural ou jurídica, de uma empresa individual de responsabilidade limitada, respondendo solidariamente pelo montante que restar a integralizar, nos termos do art. 1.052 do Código Civil.” Mesmo que o capital social não possa ser integralizado por um dos sócios da sociedade empresária todos os outros serão responsáveis solidariamente por aquela quantia que está faltando, na EIRELI é um pouco diferente, pois para ela ter todas as garantias no mundo empresarial esta deverá comprovar na Junta Comercial a integralização do capital social.
O fim, o objetivo dessa integralização é justamente garantir o pagamento dos credores que normalmente podem ser outras sociedades prestadoras de serviços, funcionários, enfim. Mas principalmente o consumidor, que era rotineiramente um refém do muro das características das sociedades limitadas.
5. CONCLUSÃO
A Constituição da República de 1988 trouxe consigo a grande inspiração dos princípios. Entre inúmeros o princípio da dignidade da pessoa humana que veio efetivar grandes desigualdades que o direito junto com o costume ainda efetivavam. Mas o Código de Defesa do Consumidor plausivelmente procurou corroborar lastreado pelo principio da isonomia e a explosão jurídica da responsabilidade civil objetiva o equilíbrio das partes nas ações de consumo, ou seja, consumidor e fornecedor. Foi baseado em um dos instrumentos da busca desse equilíbrio que esse trabalho fora desenvolvido.
A hipossuficiência encontrada no art. 6.º, VIII do CDC não é presumida, ela se espelha na hipossuficiência econômica da Lei 1.060/50, mas com ela não tem características comuns, a não ser defender a parte hipossuficiente. Mas enfim. Não existe presunção no referido artigo, mas a Lei é muita clara, é facultado ao Magistrado ao analisar o determinado caso concreto se o consumidor é hipossuficiente ou não. O CDC é um código que mais é aplicado e efetiva “verdadeiros direitos”. É com a constante mutação/evolução social, com uma grande evolução tecnológica, com novos meios de compra e venda, de relações consumeristas que muitas vezes são totalmente computadorizadas que, hoje, o Código está necessitando de algumas alterações para dar mais equilíbrio nesse sentido.
Foi também e é com as indenizações, que nos deparamos constantemente com uma indústria do dano moral, como esplendorosamente afirma Anderson (2009, p. XII), “O diálogo entre doutrina e jurisprudência em matéria de responsabilidade civil lembra uma babel de idiomas desconexos, em que não se chega a qualquer resposta por total desacordo sobre as perguntas”. É por esse tamanho desacordo que muitos danos não reconhecidos em certos Tribunais são reconhecidos em outros, causando uma verdadeira desarmonia jurídica em decisões que abarcam demandas praticamente idênticas.
Portanto, é necessário um novo olhar para a responsabilidade civil organizada por Anderson Schereiber, e principalmente nas migrações e inspiração do CDC em busca da efetivação do princípio da isonomia, hoje em muitas demandas percebe-se o consumidor usando de má-fé as garantias previstas no Código de Defesa do Consumidor, é importante parar e construir uma metodologia que dificulte mais a inversão do ônus da prova, até mesmo a própria jurisdição, é fato tratado no Projeto do Novo Código de Processo Civil.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor, 7. Ed. São Paulo, Saraiva, 2009.
CARDOSO, Paulo Leonardo Vilela. O empresário de responsabilidade limitada, São Paulo, Saraiva, 2012.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade Civil, 10. Ed. São Paulo, Atlas, 2012
NUNES, Luis Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, 7. Ed. São Paulo, Saraiva, 2012.
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos, 2. Ed. São Paulo, Atlas, 2009.
SÓFOCLES. Antígone, Tradução: J. B. De Mello e Souza, São Paulo, eBookBrasil, 2005.
SÃO PAULO. 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (extinto). AgIn 881705-0/7, 2ª T., rel. Des. Gilberto dos Santos, j. 07.03.2005. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 94, n. 837, p. 226-230, julho 1995. Ver nesse sentido: BRASIL. STJ. REsp 881651/BA, 4ª T., rel Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 21/05/2007, p. 592; BRASIL. STJ. REsp 720930/RS, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 09/11/2009; e BRASIL. STJ. AgRg no REsp 1095663/RJ, 4ª T., rel. Min. João Otávio Noronha, DJe 17/08/2009. Disponíveis em:. Acesso em 01/11/2014.
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