INTRODUÇÃO
Encontram-se presente na atual ordem jurídica três espécies de ações penais, a ação penal pública incondicionada, a ação penal pública condicionada e a ação penal de iniciativa privada. Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação, a representação do ofendido ou de seu representante legal autorizando o início da persecução criminal e funciona como condição de procedibilidade.
Em razão de sua natureza particular a representação encena algumas questões particulares, como sua legitimidade, oferecimento, retratação e suas diferentes repercussões diante da atividade desenvolvida no âmbito da polícia civil, especialmente quanto ao momento em que ocorre seu oferecimento e sua retratação. Inclui-se a possibilidade de retratação tácita da representação.
NATUREZA JURÍDICA DA REPRESENTAÇÃO
Embora haja controvérsia, o instituto da representação criminal possui a natureza jurídica, segundo a doutrina majoritária, de condição de procedibilidade. Nesse aspecto, Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly (2013, 9ª ed.) adotam como melhor posição o entendimento trilhado por Tourinho Filho (1987, vol. I, p. 296), que assevera ser a representação, efetivamente, uma condição da ação, ou seja, uma condição de procedibilidade.
A representação é a manifestação de vontade do ofendido ou do seu representante legal no sentido de autorizar o desencadeamento da persecução penal em juízo. Desta feita, deve ser tratada como direito penal material e portanto sujeito aos postulados clássicos da anterioridade e da reserva legal. Sobre o assunto, Fernando Capez (2012, p. 173) destaca:
Apesar da sua natureza eminentemente processual (condição especial da ação), aplicam-se a ela as regras de direito material intertemporal, haja vista sua influência sobre o direito de punir do Estado, de natureza inegavelmente substancial, já́ que o não exercício do direito de representação no prazo legal acarreta a extinção da punibilidade do agente pela decadência (CP, art. 107, IV).
Por fim, a ausência de representação resulta na falta de uma condição exigida pela lei para o exercício da ação penal, não sendo possível nem mesmo a instauração do Inquérito Policial. Ademais, a ausência da representação é causa de nulidade, a teor do artigo 564, inciso III, alínea a, do Código de Processo Penal.
REPRESENTAÇÃO “PELO FATO” OU “PELO AGENTE” (EFICÁCIA OBJETIVA DA REPRESENTAÇÃO)
A representação criminal possui eficácia objetiva e não subjetiva, portanto, pode-se afirmar que a representação se refere ao fato criminoso e não ao sujeito ativo do crime. Não pode o ofendido escolher a pessoa contra quem pretende exercer o direito.
Se oferecida a representação contra um dos partícipes do crime, deve o Promotor, em obediência ao princípio da indivisibilidade da ação penal (artigo 48 do CPP), oferecer denúncia contra todos aqueles que praticaram o delito ou que para ele concorreram de qualquer forma. Se houver, contudo, retratação em relação a qualquer deles, a todos se estenderá (artigo 49 do CPP, por analogia) (DEMERCIAN, MALULY, 2013)
Assim, apresentada a representação contra um dos coautores ou partícipes, o Ministério Público encontra-se autorizado a oferecer denúncia contra todos os agentes. Decorre tal situação da obrigatoriedade da ação penal pública, razão pela qual não se pode escolher qual dos vários coautores merece e qual não merece ser processado. O promotor, dispondo de autorização para agir contra um, em crime de ação pública condicionada, está, automaticamente, legitimado a apurar os fatos e agir contra todos (NUCCI, 2014).
No mesmo vértice,
CRIMINAL. HC. CALÚNIA. REPRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE MENÇÃO DOS ENVOLVIDOS. DESNECESSIDADE. ATO INFORMAL. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPROPRIEDADE DO MEIO ELEITO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO-EVIDENCIADA DE PLANO. MATÉRIA FÁTICA. ORDEM DENEGADA. I. Hipótese em que a representação omite um dos envolvidos no evento delituoso. II. A doutrina e a jurisprudência são uníssonas no sentido de não se exigir formalidades ao exercício do direito de representação, predominando a idéia de informalidade do ato, sendo bastante a manifestação do desejo de processar, conforme ocorrido in casu. III. No momento em que se exerce o direito de representação, não se exige a narrativa completa do fato e nem a indicação de todos os envolvidos no evento, dada a sua eficácia objetiva e subjetiva. IV; Se a representação é instituída em benefício da vítima e independe de formalidades, vale ela contra todos os autores do ilícito, ainda que não constem seus nomes da peça, salvo se houve restrição expressa do ofendido. V. Ausência de decadência do direito de representação, dada a regularidade da promoção exercida dentro do prazo fatal de seis meses. VI. Denúncia que imputou ao paciente a prática do delito de calúnia cometido contra Promotor de Justiça. VII. A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade, hipóteses não verificadas in casu. VIII. O habeas corpus constitui-se em meio impróprio para a análise de alegações que exijam o reexame do conjunto fático-probatório, se não demonstrada, de pronto, qualquer ilegalidade nos fundamentos da exordial acusatória. IX. Ordem denegada. (STJ - HC: 57200 RS 2006/0074124-5, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 03/10/2006, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 30.10.2006 p. 348)
Desta forma, embora seja cotidiano na atividade policial a utilização, em prática cartorária, de modelos que aduzam que o representante oferta a representação em face de determinado sujeito ativo, a representação deve ser recebida pela autoridade policial à luz do princípio da indivisibilidade da ação penal, ou seja, versando sempre sobre o fato criminoso. Podendo recair o ato de indiciamento sobre todos os autores e participes da ação, sem a necessidade de renovação da representação.
Portanto, se o ofendido oferecer a representação em face de apenas um dos sujeitos ativos, o órgão do Ministério Público, em obediência ao princípio da indivisibilidade, poderá processar todos os autores da infração. Se houver, contudo, retratação em relação a qualquer deles, a todos se estenderá (artigo 49 do CPP, por analogia).
OFERECIMENTO E LEGITIMAÇÃO
A legitimidade para apresentar a representação é, por excelência, do ofendido, segundo expresso no art. 24 e 39 do CPP. A pessoa jurídica pode ofertar a representação, porém, deve estar representada (civilmente) por quem o estatuto ou contrato social determinar, ou, no silêncio, por seu sócio-gerente.
Tratando-se de ofendido incapaz civilmente (art. 3º e 4º do Código Civil), surge a necessidade da representação ser oferecida pelo representante legal, cujo conceito, data venia, compreende os institutos da representação e da assistência.
Ademais, apesar da redação do artigo 34 do Código de Processo Penal, ampla doutrina, entende que, em razão do Código Civil de 2002, o maior de 18 anos não mais precisa de representante legal, motivo por que não subsiste mais a exigência, bem como, é desnecessária a outorga marital para a mulher casada representar.
A representação também pode ser apresentada por procurador com poderes especiais.
Sobrevindo a morte do ofendido, ou caso ele venha a ser considerada ausente por decisão da justiça cível, os legitimados para sucedê-la estão previstos no artigo 31 do Código de Processo Penal, e a ordem de preferência é a da lei, sem, contudo, haver hierarquia entre os legitimados.
Ad argumentandun, Nucci (2005, p. 128.) entende que, em havendo divergência de opinião entre os legitimados, deve prevalecer a vontade do legitimado que deseja representar. No mesmo sentido, Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly (2013, 9ª ed.) destacam que:
Nesse tema, o entendimento pretoriano tem se mostrado bastante flexível, admitindo-se, inclusive, a representação formulada por pessoa que de qualquer forma é responsável pelo menor; a ele é ligado por algum grau de parentesco ou, ainda, que o tenha sob sua dependência econômica (RTJ 61/343, 85/402; RT 498/430, 609/437).
Desta forma, observa-se que a representação é uma ferramenta de proteção a intimidade e a vontade do ofendido, não devendo servir como ferramenta de proteção ao sujeito ativo do crime. Por esse motivo, a representação tem mais caráter material do que formal.
O OFENDIDO INCAPAZ E SEM REPRESENTANTE LEGAL
Quando o ofendido for incapaz e não tiver representante legal ou, tendo-o, haver conflito de interesses entre o ofendido e seu representante será nomeado curador especial a requerimento do Ministério Público ou de ofício pelo juiz.
A possibilidade da nomeação do curador especial não é explicita na legislação processual, contudo, aplica-se no caso o disposto no art. 33 do CPP, o qual refere-se a nomeação de curador especial para o oferecimento de queixa-crime.
Sublinhe-se, por fim, que o curador especial não estará obrigado a oferecer a representação, desta forma, caberá ao curador avaliar, dentro dos interesses do ofendido, a conveniência e oportunidade de oferecer a representação.
PRAZO DE OFERECIMENTO
Segundo a redação do artigo 38 do Código de Processo Penal o prazo decadencial da representação é de 6 (seis) meses contados do conhecimento da autoria do fato, desta forma, não sendo ofertada a representação criminal dentro deste período o fato criminoso terá sua punibilidade extinta em razão da decadência.
Importante sublinhar que diante do concurso de crimes a contagem do prazo sempre se inicia do conhecimento da autoria de cada delito. Ademais, no caso de crimes habituais, o prazo flui do último ato praticado conhecido pelo ofendido.
Nos crimes permanentes a decadência somente atinge os atos praticados e mantidos ocorridos seis meses antes da representação ou queixa.
Questão relevante é a definição do início do prazo quando o ofendido foi civilmente incapaz, pois, aduz parte da doutrina, que o prazo para o ofendido é um e para o representante legal é outro. Assim, há dois prazos decadenciais: o do representante legal, que se inicia a partir do conhecimento deste da autoria do crime, e o do incapaz, que apenas começará a correr no dia em que completa 18 anos CAPEZ (2012, pg. 175). Inclusive é entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, esposado na Súmula 594, de que os prazos do ofendido e do representante legal, tanto para representação quanto para queixa, são independentes, contando-se da data em que cada um teve ciência da autoria.
Neste vértice, Levy Emanuel Magno (2013, pg. 197) destaca que:
(...) o prazo para a vítima que tem menos de 18 anos na época do fato só começa a correr a partir da data de seu 1 8 aniversário. Esclareça-se: sendo o ofendido menor de 18 anos, caberá ao seu representante oferecê-la, caso não o faça, nada impedirá que o ofendido, completando a maioridade (18 anos), a exerça no prazo de seis meses.
Em razão dos efeitos penais, uma vez que extingue a punibilidade, a contagem se dá nos moldes do artigo 10 do Código Penal, ou seja, incluindo o dia do começo e excluindo o do final, embora, a rigor, seja um prazo processual pois versa sobre as condições da ação penal.
RETRATAÇÃO
O Código de Processo Penal é cristalino, no artigo 25, ao aduzir que a retratação é irretratável após o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, desta forma, pode-se facilmente concluir que antes deste momento processual a representação é passível de retratação pelo ofendido ou seu representante legal. Sublinhe-se apenas que neste caso (retratação), o ofendido havia ofertado a representação, porém, opta, antes do oferecimento da peça acusatória, a “voltar a trás” e assim impedir o início da ação penal.
Entretanto, dois pontos demandam atenção especial: a) a aceitação da retratação tácita e, b) da retratação da retratação.
Na primeira hipótese, a aceitação da retratação tácita, Guilherme de Souza Nucci (2014) admite sua existência, citando como circunstância autorizadora aquela que ocorre no momento em que a vítima se reconcilia com o agressor, demonstrando implicitamente não ter mais interesse na sua punição.
Fundamenta-se a retratação tácita no emprego da analogia com a possibilidade renúncia ao direito de queixa.
Com efeito, o ofendido pode dispor do direito de representação dentro do prazo decadencial, como também pode fazê-lo em relação ao direito de queixa. As duas situações são assemelhadas, especialmente no que tange à iniciativa e disponibilidade (DEMERCIAN, MALULY, 2013).
Desta forma, havendo resistência do ofendido em colaborar para a investigação policial ou a oferecer elementos ao Ministério Público, de forma que não haja elementos suficientes para o início da ação penal estará presente a retratação tácita.
Nesse interim, a jurisprudência já se manifestou no seguinte sentido:
Embora não haja previsão expressa na lei, a jurisprudência tem admitido a chamada retratação tácita ou “renúncia tácita ao direito de representação”, decorrente da prática de ato incompatível com a vontade de ver instaurada a ação penal pública condicionada (TACRIM/SP, HC 159.792; JUTACRIM/SP, 92/97; TJSP, Apelação n. 13.265, m.v., RT 566/293).
EMENTA RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. LESÃO CORPORAL. LEI MARIA DA PENHA. RETRATAÇÃO PELA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. CRIME DE AMEAÇA. PERFEITAMENTE POSSÍVEL A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RETRATAÇÃO DA VÍTIMA. CRIME DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. (...)2. (...) 3. Com relação ao crime de ameaça, tem razão o apelado, já que, como o Ministério Público não é parte legítima para agir e, na hipótese dos autos, como houve a renúncia tácita ao direito de representação da ofendida, em razão do seu não comparecimento na audiência, é perfeitamente válida a extinção da punibilidade, unicamente com relação a esse crime tipificado no art. 147 do CPB (crime de ameaça). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unanime. (TJ-PA - RSE: 201330218012 PA , Relator: JOAO JOSE DA SILVA MAROJA, Data de Julgamento: 26/09/2013, 3ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Data de Publicação: 30/09/2013)
Neste vértice, seria incabível a condução coercitiva pela autoridade policial do ofendido que apresentou representação porém se recusa a submeter-se a exame de corpo de delito, por exemplo, ou a prestar declarações nos autos do Inquérito Policial. Ressalte-se porém que esta posição deve ser adotada com cautela pela autoridade policial, especialmente diante dos fatos em que haja a possibilidade do ofendido estar sendo coagido pelo sujeito ativo do crime.
Sublinhe-se, ad argumentandum, que, em muitos, casos o desinteresse da vítima atua como uma renúncia tácita ao direito de representação:
A presença da vítima ou seu representante legal na audiência é de tal ordem fundamental que os Juízes dos Juizados vêm determinando o arquivamento por renúncia tácita do direito de representação quando, intimado pessoalmente, deixa o ofendido de se oferecer para conciliação na data aprazada”. (Turma Recursal Criminal do Rio de Janeiro. 2000.700.005199-1. Rel. Juiz(a) Eduardo Gusmao Alves de Brito Neto)
Desta forma, observa-se plenamente aplicável o reconhecimento da retratação de forma tácita.
CONCLUSÃO
A representação criminal é, em suma, condição de procedibilidade aplicável aos crimes de ação pública condicionada, sendo dotada de eficácia objetiva e, portanto, refere-se ao fato criminoso e não ao sujeito ativo do crime.
Em razão de sua natureza de condição de procedibilidade o instituto possui limite de prazo para seu oferecimento, sob pena de decadência, bem como, para a retratação de seu oferecimento. Também verifica-se a possibilidade da retratação da representação ser tácita.
Desta forma, a representação é um elemento de importância impar na atividade policial, pois sua correta aplicação é fundamental ao início da persecução penal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
NUCC, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.
DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. 9. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2013.
MAGNO, Levy Emanuel. Curso de Processo Penal Didático. São Paulo : Atlas, 2013.
