E o mesário faltou!!! Qual a solução jurídica? Qual a posição do TSE, STF e STJ?
Contextualização prática: Tício foi convocado para trabalhar como mesário na eleição. Aponte a solução jurídica, considerando que:
a) Tício, sem justa causa, não compareceu no dia da eleição;
b) o juiz mandou o cartório eleitoral abrir procedimento para aplicação da multa prevista no art. 124 do CE e, também, requisitou a instauração de termo circunstanciado de ocorrência, para, futuramente, aplicar a pena de detenção e multa, na forma do art. 344 do Código Eleitoral.
Resposta: Joel José Candido parece defender que deve haver penalidades cumulativas, quando afirma:
É crime a recusa ao serviço de mesário ou o abandono desse serviço, sem justa causa (CE, art. 344). Além de crime, o fato enseja uma pena de multa, de natureza administrativo-judiciária, prevista no art. 124, combinado com o art. 367, ambos do Código Eleitoral. No caso de ser o mesário servidor público da Administração Direta e Indireta da União, Estados e Municípios, a pena não será de multa, mas de suspensão de até quinze dias. Tanto neste caso, como no de multa, não cabe recurso.[1]
O colega do glorioso Ministério Público do Rio de Janeiro, Marcos Ramayana,[2] defende que:
“A multa deve ser imposta, independentemente da análise do tipo penal do art. 344 do Código Eleitoral. Desta forma, a multa administrativa, e a de origem penal (transação penal) são sanções diversas. O juiz eleitoral deverá instruir o cartório a autuar separadamente o procedimento penal e o administrativo, pois o processo penal terá seguimento através de rito próprio (CE, art. 359 e seguintes)”.
POSIÇÃO DIVERGENTE
Minha posição: Com devido respeito, há um histórico equívoco nesta construção doutrinária. Na realidade, há efetiva aplicação do princípio da ultima ratio do Direito Penal Eleitoral.
Entendo que a aplicação ao mesário faltoso de sanção administrativa de multa, prevista no artigo 124 do Código Eleitoral, inviabiliza a cumulação com a sanção penal tipificada no artigo 344 do mesmo diploma legal, por reconhecimento da aplicação subsidiária do Direito Penal apenas aos casos em que os outros ramos do Direito mostrem-se inócuos para coibir as condutas ilícitas.
O denominado “princípio da subsidiariedade” ou da ultima ratio do Direito Penal Eleitoral se traduz no fato de que a norma penal eleitoral exerce uma função meramente suplementar da proteção jurídica em geral, e só é válida a imposição de suas sanções, quando os demais ramos do Direito não mais se mostram eficazes na defesa dos bens jurídicos. Este princípio se projeta no plano concreto, isto é, o crime já existe, mas, no contexto prático forense, a atuação do Direito Penal Eleitoral deixa de ser necessária, porque há outros meios para proteger a sociedade.
O Direito Penal Eleitoral é subsidiário, ou seja, só age quando os demais ramos do Direito, os controles formais e sociais tenham perdido a eficácia e não sejam capazes de exercer a proteção ao bem jurídico.
No mesmo sentido, a posição dominante do TSE é no sentido de que a conduta é atípica, subsistindo apenas a multa administrativa, veja:
"(...) É assente na jurisprudência deste Tribunal que o não comparecimento de mesário no dia da eleição não constitui o crime previsto no artigo 344 do Código Eleitoral, mas tão somente infração administrativa, em razão do previsto no art. 124 do CE, que não contém ressalva quanto à possibilidade de cumulação com sanção de natureza penal (TSE: AI 3184 RJ. Brasília/DF, 27 de fevereiro de 2013. Ministro Dias Toffoli, Relator)".
“O não comparecimento de mesário no dia da votação não configura o crime estabelecido no art. 344 do CE, pois prevista punição administrativa no art. 124 do referido diploma, o qual não contém ressalva quanto à possibilidade de cumulação com sanção de natureza penal. Ordem concedida (HC nº 638/SP, DJe de 21.5.2009, Rel. Min. Marcelo Ribeiro)".
"Ausência de comparecimento para compor mesa receptora de votos. Não configuração do crime previsto no artigo 344 do Código Eleitoral, uma vez que prevista sanção administrativa, no artigo 124 do mesmo código, sem ressalva da incidência da norma de natureza penal (TSE- RHC nº 21/SP, DJ de 11.12.98, Rel. Min. Eduardo Ribeiro)".
O aludido entendimento foi aplicado pelo: STF no REspe nº 28.555/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 6.8.2009, no REspe nº 34.588/RJ, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 11.2.2009; e no REspe nº 28.349/ RJ, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ de 9.4.2008. (STF, RT 613/413) (STF: HC 88452 RS, EROS GRAU, 02/05/2006, 2ª Turma); STJ (STJ - HABEAS CORPUS HC 16940 DF 2001/0065036-4). (STJ:HC- HC 22721 SP 2002/0065354-0).
O procedimento para punir o mesário faltoso foi regulamentado pela Resolução nº 23.399/2013 (Instrução nº 962-63.2013.6.00.0000 – Classe 19, Relator: Ministro Dias Toffoli), e em nenhum momento impõe crime ao mesário ausente, veja:
Art. 14. O membro da Mesa Receptora de Votos ou de Justificativas que não comparecer ao local em dia e hora determinados para a realização das eleições incorrerá em multa cobrada por meio de recolhimento de Guia de Recolhimento da União (GRU), se não apresentada justa causa ao Juiz Eleitoral em até 30 dias da data da eleição (Código Eleitoral, artigo 124, caput).
§ 1º Se o arbitramento e pagamento da multa não for requerido pelo mesário faltoso, a multa será arbitrada e cobrada na forma prevista no artigo 367 do Código Eleitoral (Código Eleitoral, artigo 124, § 1º).
§ 2º Se o mesário faltoso for servidor público ou autárquico, a pena será de suspensão de até 15 dias (Código Eleitoral, artigo 124, § 2º).
§ 3º As penas previstas neste artigo serão aplicadas em dobro se a Mesa Receptora deixar de funcionar por culpa dos faltosos, bem como ao membro que abandonar os trabalhos no decurso da votação sem justa causa apresentada ao Juiz Eleitoral, em até 3 dias após a ocorrência (Código Eleitoral, artigo 124, §§ 3º e 4º).
§ 4º O convocado para apoio logístico do local de votação que não comparecer aos locais e dias marcados para as atividades, inclusive ao treinamento, deverá apresentar justificativas ao Juiz Eleitoral em até 5 dias úteis.
[1] No sentido do texto: Cândido, Joel José. Op. cit., p. 172, usque 173.
[2] Ramayana, Marcos. Código Eleitoral comentado. Rio de Janeiro: Roma Victor, 2004, p. 224.
