I - Introdução
Este trabalho tem o intuito de abordar o tema Direito das Obrigações e suas principais características.
Tendo em vista a visão de doutrinadores, esclarecerei então o significado e diferenças das Obrigações positivas e negativas para podermos definir ou visualizar a questão de uma maneira aberta, podendo perceber a relação entre elas. Analisaremos principalmente a Obrigação de Fazer e suas características.
Citarei opiniões de vários doutrinadores e finalmente concluirei abordando os aspectos relacionados.
II - Obrigações
Segundo Carlos Roberto Gonçalves, obrigação é "o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação".
Desse modo, na obrigação o vínculo do devedor constitui a premissa do direito do credor. O direito de crédito realiza-se por meio da exigibilidade de uma prestação a que o devedor é obrigado; logo,sempre requer a colaboração de um sujeito passivo. Portanto, o direito das obrigações trata dos direitos pessoais, ou seja, do vínculo jurídico entre sujeito ativo e passivo, em razão do qual o primeiro pode exigir do segundo uma prestação
Os elementos das Obrigações são três:
Duplo sujeito- O Direito das Obrigações trata das relações entre pessoas, então toda obrigação tem dois sujeitos, um ativo e outro passivo.
Vinculo Jurídico- O vínculo que liga os sujeitos ao objeto da obrigação.
Objeto – O objeto da obrigação não pode ser tratado como uma “coisa”, mas sim uma conduta ou omissão do devedor chamada de prestação.
As obrigações podem ser classificadas em positivas ou negativas, sendo estas últimas as obrigações de não fazer, que realizam-se através da abstenção de um ato pelo devedor. Já as obrigações positivas, são as obrigações de dar e fazer, as quais efetivam-se mediante um ato do devedor.
Obrigação de Dar- A obrigação de dar é uma prestação que o devedor deve realizar para o credor, através da entrega de um bem móvel ou imóvel, tanto para formar um direito novo, como para restituir o mesmo bem ao seu titular. Essa obrigação se desdobra em obrigação de dar coisa certa (art. 233 e s., C.C.) e coisa incerta (art. 243 e s., C.C.), sendo a primeira, a obrigação de dar coisa certa, o cumprimento pelo devedor de entregar ou restituir ao credor um objeto determinado, certo e específico; e a segunda, a obrigação de dar coisa incerta, a entrega ou restituição da coisa determinada apenas pela espécie e quantidade do objeto.
Obrigação de Fazer- A obrigação de fazer é aquela onde o devedor se compromete a realizar um ato, ou praticar uma tarefa ao credor, estando essa modalidade de obrigação prevista no Código Civil nos artigos 247 a 249.
Obrigação de Não Fazer - Caracteriza-se por uma abstenção de um ato, por parte do devedor, em benefício do credor ou de terceiro. A obrigação de não fazer é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum ato, que poderia praticar livremente se não tivesse obrigado para atender interesse jurídico do credor ou do terceiro. O Código Civil regulou essa espécie de obrigação nos artigos 250 e 251.
Percebe-se que qualquer das três espécies de obrigação (dar, fazer e não fazer) pode ser divisível ou indivisível (ex: dar dinheiro é divisível, mas dar um cavalo é indivisível; pintar um quadro é obrigação de fazer indivisível, mas plantar cem árvores é divisível; não revelar segredo é indivisível, mas não pescar e não caçar na fazenda do vizinho é divisível).
III - Obrigação de Fazer
As obrigações de fazer estão capituladas nos artigos 247 a 249, do Código Civil e 632 a 638, do CPC.
A obrigação de fazer consiste no comprometimento do devedor de realizar, praticar algum ato que resulte num beneficio ao credor. Pode ser a prestação de um serviço (é o caso, por exemplo, do médico, advogado, cantor etc.), a produção de alguma coisa (é o caso, por exemplo, do artesão, pintor, construtor, alfaiate etc.), ou até mesmo a prestação de uma declaração de vontade (é o caso, por exemplo, do compromisso de compra e venda de um imóvel, que só depois de pago completamente será transferido seu domínio etc.). Assim, o pintor que se compromete a pintar um quadro, a costureira a fazer uma roupa, o advogado a defender uma causa, as partes que realizam um contrato preliminar e se comprometem a realizar um definitivo, todos estão diante de uma obrigação de fazer.
III.1- Diferenças entre as Obrigação de Dar e Fazer
Não se deve confundir obrigação de dar com obrigação de fazer imaginando que quem se obriga a entregar algo está diante de uma obrigação fazer a entrega, pois, na primeira a prestação é a entrega da coisa, e na segunda a prestação é a produção de alguma coisa; é entrega de uma coisa feita anteriormente. Além disso, existem outras características que distinguem uma da outra.
III.2- Espécies de obrigação de fazer
Há duas espécies de obrigação de fazer:
a) Fungível - caracteriza-se pela irrelevância da pessoa do devedor na obrigação de fazer, ou seja, não importa quem vai praticar, realizar o ato, o que importa é o seu resultado, ficando a escolha do devedor produzi-lo ou que outra pessoa o faça em seu lugar. Assim, se o sujeito encomenda a limpeza de seu veículo, não importa quem irá faze-la, mas que seja feita.
b) Infungível - neste caso a pessoa do devedor é relevante. A prestação só terá validade para o credor se realizada pela pessoa que ele escolheu em função de suas qualidades, em função da natureza da prestação ou de disposição contratual. É, então, uma obrigação personalíssima (intuitu persoane), posto que não pode ser realizada por outra pessoa senão o próprio devedor, o próprio contratado.
O artigo 878 do Código civil estabelece que "Na obrigação de fazer, o credor não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente", ou seja, só será infungível aquela obrigação em que as partes a determinarem como tal, convencionando a não possibilidade de substituição da pessoa do devedor. Porém, obrigações há em que se pode identificar sua infungibilidade, mesmo que as partes não tenham a definido como tal, em função de sua natureza, pois, obrigações há em que o credor só contratou determinada pessoa devido as suas características pessoais. Assim, seum cantor é contratado para fazer um show, é inadmissível que outra pessoa apareça em seu lugar para cantar; neste caso o credor não é obrigado a aceitar.
III.3 - Não cumprimento da Obrigação de Fazer
O não cumprimento de uma obrigação de fazer pode ocorrer por impossibilidade ou por inadimplemento. No caso de impossibilidade (não realização) do cumprimento da obrigação de fazer (tanto fungível como infungível), deve-se analisar se ela ocorreu com ou sem culpa do devedor, posto que terão conseqüências diversas, conforme o que determina o artigo 879 do Código Civil: "Se a prestação do fato se impossibilitar sem culpa do devedor resolver-se-á a obrigação; se com culpa do devedor, responderá este pelas perdas e danos". Então, se ocorreu a impossibilidade sem culpa do devedor resolve-se a obrigação, isto é, o negócio é desfeito (se eventualmente o devedor recebeu antecipadamente algum valor em pagamento pela prestação ele devolverá) e as partes voltam à mesma situação em que se encontravam antes; mas se houve culpa do devedor (foi o responsável, o causador da impossibilidade), este responderá por perdas e danos, ou seja, pagará uma indenização pelo não cumprimento; sofrerá, portanto, uma execução genérica.
No caso de inadimplemento por parte do devedor, não cumprindo a obrigação que só por ele poderia ser feita, ou seja, só ele poderia tê-la cumprido, mas se recusou, não o fez porque não lhe convinha; deixou de cumprir voluntariamente. Trata-se aqui de uma obrigação infungível na qual, ocorrendo o seu não cumprimento, estará sujeito o devedor a uma execução genérica (posto que seria inadmissível obrigar alguém a fazer alguma coisa usando força física para isso – seria uma ofensa à liberdade individual do devedor), estando ele obrigado a pagar uma indenização correspondente às perdas e danos, segundo o artigo 880 do Código Civil:
Todavia, se a obrigação for fungível, ou seja, puder ser realizada por outra pessoa que não o próprio devedor, fica à escolha do credor pedir a indenização por perdas e danos (execução genérica) ou exigir que a obrigação seja realizada por terceiro à custa do devedor (execução específica), ou seja, o juiz ordenará que uma outra pessoa faça o combinado entre devedor e credor, sendo depois este serviço cobrado do devedor e pago por ele, conforme regra do artigo 881 do Código. Vale lembrar que o credor não pode mandar que terceiro execute a obrigação à custa do devedor por conta própria, ele pode apenas requerer ao juiz (nos próprios autos do processo), o qual decidirá que terceiro realize a obrigação (artigos 633 e 634, Código de Processo Civil).
Pode ocorrer também o não cumprimento da obrigação de prestar declaração de vontade (que consiste na promessa do devedor, num contrato preliminar, de realizar com o credor um contrato definitivo). Neste caso, se uma das partes se recusa a prestar declaração de vontade, a outra poderá obter uma sentença judicial que substitua esta declaração (preceito cominatório), de acordo com o art. 641 do Código de Processo Civil: "Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá os efeitos da declaração não emitida". Assim, num contrato de compromisso de compra e venda, o qual exige a existência de um contrato definitivo futuro, as partes se comprometem a realizar um contrato de compra e venda transferindo o domínio; se uma delas se recusa a assinar este contrato (fato ao qual ela se comprometeu a fazer no contrato preliminar) a outra obterá do judiciário uma sentença que terá validade de assinatura do contrato pela parte omissa.
IV - Conclusão
Diante de inúmeras decisões, que têm sistematicamente reduzido o montante das multas aplicadas pelo não cumprimento de ordens judiciais relativas a obrigações de fazer, a questão abordada no presente trabalho merece detalhada apreciação pelos operadores do Direito, visto que diversas empresas, principalmente as do segmento de saúde, transporte,telefonia, energia elétrica, aviação, planos de saúde, bancos e tantas outras, ao mesmo tempo em que têm, de forma renitente, se recusado a aceitar as decisões provindas do Judiciário, têm conseguido nas Cortes Superiores reduzir o montante das penalidades, ao argumento principal da vedação ao enriquecimento sem causa.
V - Bibliografia
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. Vol. 1. São Paulo. Saraiva, 1998.
. Curso de Direito Civil Brasileiro, 2º volume: teoria geral das obrigações. 20 ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.01.2002) e o Projeto de Lei nº 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2004.
FIUZA, Ricardo (coord.). Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Teoria Geral das Obrigações. 9. ed. São Paulo: Saraiva,. 2012,
GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
