Este artigo possui o objetivo de conscientizar a sociedade e, principalmente, casais que passam pela frequente situação do divórcio, da importância da proteção aos filhos nesse momento doloroso.

RESUMO

Este artigo possui o objetivo de conscientizar a sociedade e, principalmente, casais que passam pela frequente situação do divórcio, da importância da proteção aos filhos nesse momento doloroso. Trata também da prejudicialidade causada na vida dos filhos, uma vez que estes não têm amadurecimento completo para que saibam passar por esse tipo de situação. Este é um tema muito polêmico, pois envolve não só o divórcio em si, mas também seus efeitos que podem ser tanto positivos como negativos, dentre eles a alienação parental, a proteção da pessoa dos filhos e os cuidados que os pais devem possuir diante de todo o processo de divórcio.

Palavras-chave: Divórcio. Efeitos. Proteção. Filhos.Alienação parental.

1. Introdução

O presente artigo trata do divórcio e suas consequências na vida dos filhos menores. Como estagiária do Ilustre Representante do Ministério Público do Estado da Paraíba, na 5ª Vara de Família de João Pessoa, auxiliando-o na elaboração de pareceres e participando de audiências, foi possível perceber que em grande parte das ações de divórcio há muito conflito, mágoas, raiva, tristeza, uma descarga emocional muito grande devido a vários motivos que não ficaram bem resolvidos diante da separação.

Muitas vezes, devido à vontade de atingir o outro cônjuge de qualquer forma, acabam envolvendo os filhos diretamente no litígio, ou seja, os menores ficam no meio do “fogo cruzado”, como por exemplo, mães que foram traídas pelos maridos e, por esse motivo, acabam dizendo para as crianças que o pai não é uma boa pessoa, que este não gosta mais do filho, ou ainda não deixam o filho visitar o pai por este já ter constituído outra família, etc. São muitos os motivos que levam pais, nervosos com o fim do casamento, a prejudicarem seus filhos, deixando-os emocionalmente instáveis.

O divórcio sendo explicitado seu conceito, bem como sua origem no Brasil, os motivos que o originam, suas modalidades e seus efeitos. Já sobre o Poder Familiar, sendo este o conjunto de diversos direitos que a lei concede ao pai sobre a pessoa e bens do filho. Além de seu conceito, é especificado também os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, tema este de fundamental importância para que o casal saiba como agir e proteger os filhos numa situação de divórcio, e também as vicissitudes do poder familiar.

Finalizando, procura-se mostrar o dever de proteção da pessoa dos filhos, seus aspectos gerais, vem tratar também de um assunto muito polêmico e que acontece no nosso ordenamento jurídico brasileiro, qual seja a Alienação parental onde pai ou mãe acaba colocando os filhos contra o outro genitor que não mais reside com a família, sendo o maior prejudicado dessa situação o próprio filho. Além destes temas, é apontada a guarda dos filhos, dissertando sobre o interesse do menor no momento da separação, a guarda unilateral e compartilhada.

Dessa maneira, este trabalho tem o objetivo de mostrar para a sociedade os prejuízos que o divórcio pode trazer aos filhos quando estes são diretamente envolvidos no processo de separação. Mesmo com raiva, mágoa, os pais devem ter discernimento para resolver a situação da melhor forma possível, sem prejudicar o menor, independente do motivo que tenha originado o divórcio.

2. Divórcio

2.1. Conceito

O divórcio (do latim divortium, derivado de divert?re, "separar-se") é o rompimento legal e definitivo do vínculo de casamento civil.

As pessoas casam ainda acreditando que permanecerão juntas “até que a morte os separe”, porém, muitas vezes, devido a vários problemas conjugais a situação torna-se incontrolável, tendo como melhor solução para ambos o divórcio.

O divórcio é um momento muito triste na vida não só do casal como também dos filhos, maiores atingidos nessa complexa situação. É também um procedimento muito doloroso, principalmente quando há muita mágoa envolvida entre as partes. Por estarem chateados, tristes, os cônjuges podem não estar abertos a realização de acordos quanto à guarda dos filhos, visitações, pensão alimentícia, bens, etc.

Trabalhando como estagiária do Ministério Público do Estado da Paraíba, estando locada na 5ª Vara de Família de João Pessoa – PB, é possível observar o grande número de ações de divórcio existentes a cada mês.

No mês de outubro de 2012, por exemplo, o Ministério Público foi responsável por pareceres de 23 processos referentes a divórcio, um número considerado alto, o que corresponde, dentro de 01 (um) mês a 0,77 ações de divórcio, ou seja, quase um divórcio por dia.

Cada vez mais vem aumentando o índice de divórcios no Brasil, como pode ser constatado na pesquisa acima realizada. Devido à facilidade de realização do divórcio incorporada ao art. 226, §6º da Constituição Federal, onde o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, os casais estão casando e descasando em uma velocidade espantosa. Tanto é assim que o Poder Judiciário vem intervindo cada vez mais no sistema familiar. Um grande exemplo disso, é a lei de alienação parental. Através de leis como esta o legislador tem a possibilidade de constatar se certas atitudes familiares têm prejudicado os filhos, inclusive interferindo negativamente no desenvolvimento emocional das crianças e adolescentes.

2.2. Origem do divórcio no Brasil

A história do divórcio no Brasil traduz uma árdua e calorosa batalha legislativa e social, decorrente de longa e histórica tradição antidivorcista, sustentada, sustentada basicamente pela Igreja, que erige o casamento em sacramento. As várias tentativas de admissão do divórcio no Brasil sempre esbarraram na oposição da Igreja Católica e especificamente no fato de a indissolubilidade do matrimônio pertencer à ordem constitucional, dificultando sua emenda. Nessa porfia, é preciso reverenciar o nome do saudoso senador Nelson Carneiro que dedicou quase três décadas de mandato parlamentar à introdução do divórcio em nossa legislação. O divórcio veio para nosso ordenamento quando a sociedade e a opinião pública em geral estavam plenamente preparadas para sua introdução (VENOSA, 2007, p. 187).

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2011), o divórcio foi introduzido no Brasil pela Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, dando nova redação ao §1º do art. 175 da Constituição de 1969, não só suprimindo o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial como também estabelecendo os parâmetros da dissolução, que seria regulamentada por lei ordinária.

O Decreto nº 181, de 1890, que instituiu o casamento civil no Brasil, previa o divórcio a thoro et mensa, que acarretava somente a separação de corpos, mas não rompia o vínculo matrimonial. O divórcio vincular ou “a vínculo”, que dissolve o vínculo e permite novo casamento, somente passou a ser aplicado no Brasil com regulamentação da emenda constitucional pela Lei nº 7.515, de 26 de dezembro de 1977. A sua modalidade básica era o divórcio-conversão: primeiramente o casal se separava judicialmente, e depois de três anos requeria a conversão da separação em divórcio. O divórcio direto era uma forma excepcional, prevista no art. 40 das disposições transitórias, ao alcance dos casais que já estavam separados de fato há mais de cinco anos em 28 de junho de 1977. (GONÇALVES, 2011, p. 281).

A Constituição Federal de 1988 modificou o panorama em relação ao divórcio reduzindo o prazo da separação judicial para um ano no divórcio-conversão, e criando uma modalidade permanente e ordinária de divórcio direto, desde que comprovada a separação de fato por mais de dois anos. A Lei nº 7841, de 17 de outubro de 1989, limitou-se a adaptar a Lei do Divórcio PA nova Constituição. Deu, porém, nova redação ao art. 40 da referida lei, excluindo qualquer possibilidade de discussão a respeito da causa eventualmente culposa da separação (GONÇALVES, 2011, p. 281).

Em 13 de julho de 2010 foi promulgada pelo Congresso Nacional a Emenda Constitucional nº 66/2010 e esse texto aprovado deu nova redação ao §6º do art. 226 da Constituição Federal.

Art. 226, §6º CF - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

Segundo a Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça, “o divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”. O Código Civil de 2002, por sua vez, dispõe, no art. 1.581: “O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens”.

Dessa forma, atualmente é possível aos cônjuges “casarem-se de manhã e divorciarem-se à noite”. Além de ser possível também ajuizar ação de divórcio, deixando a partilha de bens para momento posterior, que é a chamada ação de “Ação de partilha de bens posterior ao divórcio”.

2.3. Motivos que originam o divórcio

Vários são os motivos que podem ocasionar o fim do vínculo matrimonial, dentre os principais estão as incompatibilidades de gênios entre os cônjuges quando começam a ter divergências de ideias, mudanças de comportamento dentro do lar; o desequilíbrio na divisão das tarefas, podendo um dos cônjuges se sentir sobrecarregado e achar que o outro não se importa; o casal começar a entrar na rotina e não sabe lidar com essa situação; falta de diálogo na relação; problemas financeiros que acabam ocasionando brigas, discórdias, ofensas, entre outros fatores .

Mesmo com todos esses problemas há casais que acabam permanecendo juntos quer pela situação financeira cômoda ou até mesmo pelos filhos. Esta última situação deve ser muito bem pensada, deve ser colocado na balança se não seria melhor para os filhos se os pais estivessem separados, uma vez que aqueles podem presenciar em casa situações desagradáveis, como brigas e até mesmo agressões, influenciando negativamente para a formação do menor como cidadão no futuro.

2.4. Modalidades de divórcio

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010, o divórcio-conversão foi abolido do nosso ordenamento jurídico, ou seja, anteriormente à EC66/2010 para que o divórcio fosse decretado era necessário, primeiramente, ajuizar ação de separação judicial e esperar um ano para que a separação fosse convertida em divórcio.

Atualmente, existe apenas o divórcio direto sendo que esta modalidade subdivide-se em (VENOSA, 2007):

Litigioso

Divórcio Direto Judicial

Consensual

Divórcio

Divórcio Direto Extrajudicial Consensual

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2011), em sua obra Direito Civil Brasileiro - Direito de Família, as questões correlacionadas ao divórcio como a guarda dos filhos, alimentos, partilha de bens e sobrenome a ser utilizado, podem ser objeto de discussão e contestação a serem discutidos em ação própria, sem prejudicar a decretação do divórcio.

Presenciando as audiências referentes a divórcio na 5ª Vara de Família de João Pessoa é possível verificar que muitos casais ainda insistem em discutir de quem foi a culpa pelo fim do casamento, afirmando situações de traição, agressão, ciúme doentio, entre outros motivos que não fazem diferença para decretação da sentença.

Atualmente, essas situações que ocorrem nos lares estão sendo deixadas de lado uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro está preocupado em resolver os conflitos sem haver um grande desgaste emocional em audiências, para ter mais celeridade nos processos e menos transtornos para as partes envolvidas.

No tocante à guarda dos filhos, discutir-se-á apenas o melhor interesse destes, buscando apurar qual dos genitores desfruta de melhores condições para exercê-la. No que tange aos alimentos, importará saber apenas da necessidade de quem os pede e da possibilidade do outro cônjuge. Não se poderá decretar a perda do direito do uso do sobrenome do outro consorte, com base no reconhecimento de culpa (GONÇALVES, 2011, p. 286).

2.5. Efeitos do Divórcio

O divórcio é uma situação em que os cônjuges saem do casamento muito machucados, havendo um desgaste emocional muito grande, além de abalar as partes financeiramente (CARAMELO, 2008).

Para saber como será realizada a partilha dos bens no divórcio é necessário verificar qual o regime de bens sob o qual o casal se submeteu, já que há direitos e deveres diferenciados entre eles. Dentre os regimes existentes, os nubentes podem escolher um dos quatro existentes, quais sejam regime de comunhão parcial, comunhão universal, separação convencional e separação legal. A partir dessa escolha será realmente configurada a divisão do patrimônio entre o casal e também os direitos sucessórios.

Levando em consideração apenas a questão jurídica, Sílvio de Salvo Venosa, em seu livro Direito Civil – Direito de Família, afirma que o efeito mais importante do decreto do divórcio é pôr termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso. Dissolvida a sociedade conjugal pelo divórcio, os cônjuges podem contrair novas núpcias, desaparecendo o impedimento legal.

Proferida a sentença de divórcio, deverá ser levada ao registro Público competente (art. 32 da Lei do Divórcio), que é onde se acha lavrado o assento de casamento (VENOSA, 2009, p. 195).

Entretanto, o mais importante na dissolução do casamento são os seus efeitos em relação à família, ou seja, como os cônjuges e os filhos se adaptarão na nova situação pós-divórcio.

Quando os filhos ainda estão em idade pré-escolar podem ficar confusos, pois ainda não entendem o que acontece na família quando ocorre a separação. Estas ainda são muito dependentes dos pais, e podem se sentir culpados pela saída do pai ou da mãe do lar, podendo influenciar negativamente sua formação como pessoa1.

A situação é ainda mais complicada para aqueles filhos que já entendem a questão de brigas, agressões que ocorrem quando os pais não se entendem mais em casa. Alguns menores podem sentir-se sós, se isolar, ter um distanciamento com os colegas da escola e também da família, mostrar-se agressivos, podendo perder até a identidade familiar, isto é, se tornam pessoas frias, sem pensar em família como união e felicidade. Além dessas reações, há filhos que culpam a mãe por não ter conseguido manter a família unida, os pais que deixam a casa podem passar a visitar menos os filhos, aumentando a sensação de abandono, podendo destruir de vez com sua vida, começando a usar drogas e não ter mais nenhum prazer pela vida1.

O impacto do divórcio na criança depende também da estabilidade emocional do cônjuge que se ocupa da sua custódia. A relação tensa que resulta do processo de conciliação depois do divórcio diminui a capacidade do pai ou mãe para cumprir a sua obrigação. Assim, na altura em que a criança precisa de especial apoio, pode acontecer que o pai ou a mãe se encontrem quase sempre incapacitados para atenderem essas necessidades afetivas. A criança sofre quando é utilizada como instrumento de negociação entre os pais, ou quando um pai deprimido tende a absorvê-la em busca de apoio e companhia[1]

3. Poder Familiar

3.1. Conceito

O poder familiar é o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, física, mental, moral, espiritual e social. Para alcançar tal desiderato impõe-se ainda aos pais satisfazerem outras necessidades dos filhos, notadamente de índole afetiva, pois o conjunto de condutas pautado no art. 1.634 do Código Civil o é em caráter mínimo, sem excluir outros que evidenciem aquela finalidade (FILHO, 2009, p. 35).

Art. 1.634 CC – Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I – dirigir-lhes a criação e educação;

II – tê-los em sua companhia e guarda;

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI –reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição;

3.2. Direitos e deveres dos pais em relação aos filhos

A família, elemento natural e fundamental da sociedade, deve receber a proteção e assistência necessárias para desempenhar plenamente seu papel na comunidade, possibilitando o bem-estar de todos os seus membros, em particular das crianças (AKEL, 2009, p. 32).

Assim, a criança, para o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade, deve crescer num ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreensão, sendo educada num espírito de paz, dignidade, tolerância, liberdade e solidariedade, com vistas a prepará-la para viver uma vida individual na sociedade (AKEL, 2009, p. 32).

Atualmente, é mais difícil criar os filhos devido às facilidades de acesso às informações que as crianças têm, podendo trazer perigos para elas. Os pais têm uma difícil tarefa de preparar os filhos para a vida, ensinando-os os valores que deverão norteá-los. Esses fatores fizeram com que o legislador se preocupasse em definir em lei alguns objetivos para serem alcançados, apontando meios para atingir essa meta, como é o caso do art. 1.634 do Código Civil já citado.

A família tem direitos porque tem deveres. Tem deveres por haver uma missão insubstituível para o bem da pessoa e da sociedade, consistente em permitir que as pessoas colaborem com uma transmissão digna da vida e com a proteção, nutrição e educação dos filhos desde o momento da concepção. Essa missão gera solidariedade entre as famílias e permite que, reconhecendo seus direitos, se forme um genuíno bem social. Em sua esfera mais profunda, a família permite captar que o sentido da vida se reconhece quando se está disposto a entregá-la, pois se faz imprescindível para compreender o estatuto ontológico do ser humano, marido e mulher (AKEL, 2009, p. 33).

Estabelece a Convenção Internacional dos Direitos da Criança:

“A criança, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, necessita de proteção e cuidados especiais, inclusive proteção legal, tanto antes quanto após o seu nascimento” (AKEL, 2009, p. 33).

Diante da formação tradicional da família, isto é, constituída por pai e mãe que convivem pelo enlace matrimonial, ou da união estável, o poder familiar é exercido por ambos os genitores e, na hipótese de divergência, qualquer deles poderá recorrer ao Judiciário para a solução do conflito, evitando, dessa forma, que a decisão seja inexorável (AKEL, 2009, p. 34).

Há casos em que não há acordos em relação à guarda das crianças, pensão alimentícia e ainda quanto às visitas, devido a grandes divergências, tristezas, mágoas, em que os genitores acabam transferindo para os filhos o conflito existente.

3.3. Vicissitudes do Poder Familiar

O exercício do poder familiar encontra vicissitudes que vão desde a cessação absoluta de seu funcionamento, por esgotar-se em si mesmo ao alcançar sua finalidade, ou por falecimento de seus sujeitos, ou por motivos que venham alterar seu normal desenvolvimento (FILHO, 2009, p. 52).

O poder familiar se extingue pela morte dos pais ou dos filhos, pela emancipação, pelo atingimento da maioridade, ou pela adoção por decisão judicial, conforme o art. 1.635 do Código Civil. No entanto, conhece limitações ou restrições, em situações anormais previstas em lei, respectivamente nos arts. 1.637 e 1.638 do CC e 22, 24 e 129, X, do ECA, que antecipam o seu término (FILHO, 2009, p. 52).

Art. 1.637 CC – Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando covenha.

Parágrafo único – Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Art. 1.638 CC – Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bens costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Art. 22 ECA – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Art. 24 ECA - A perda e a suspensão do pátrio poder poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.

Art. 129 ECA - São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

X - suspensão ou destituição do pátrio poder poder familiar

É importante frisar que se os pais não arcarem com suas responsabilidades, agindo com abuso de autoridade, se desfazendo dos bens dos filhos, cabe ao Estado intervir conforme os artigos 155 a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

De acordo com Waldyr Grisard Filho (2009), os pais que castigarem imoderadamente seus filhos perdem o poder familiar em relação a estes, quando os deixarem em abandono, por prática de atos contrários à moral e aos bons costumes ou incidirem reiteradamente em faltas que autorizem a suspensão do poder familiar.

Se os pais não cuidarem de seus filhos de forma apropriada pode ocorrer, dependendo de cada caso concreto, a suspensão, modificação, perda e extinção do poder familiar.

No caso de suspensão do poder familiar, de acordo com Ana Carolina Silveira Akel no livro Guarda Compartilhada (2009), na hipótese de haver alguma incompatibilidade do exercício do poder familiar por parte de quaisquer dos genitores, vislumbra-se a possibilidade de o magistrado privar seu exercício, temporariamente, em benefício do filho, nomeando-se um curador especial ao menor, quando ambos os pais se encontrarem nessa situação.

Esta é uma situação adotada para preservar o filho, em conformidade com o princípio do melhor interesse do menor, sendo afastados os genitores para que não ocorra nada mais grave aos filhos.

Ana Carolina Silveira Akel (2009) afirma ainda que a imposição de restrições no exercício da função paterna ou materna, que podem atingir parcial ou integralmente o encargo, sempre se considerando as particularidades da relação com o menor e os motivos justificam as atitudes dos pais.

Havendo total restrição em relação ao exercício do poder familiar, a hipótese será de suspensão e, atingindo apenas determinadas faculdades ou deveres, de modificação (AKEL, 2009, p. 44).

Ana Carolina Silveira Akel em sua obra “Guarda Compartilhada” (2009) afirma que a perda ou destituição do poder familiar é a sanção mais grave imposta aos pais em virtude da falta aos deveres para com os filhos ou da falha em relação à condição paterna ou materna, conforme o art. 1.638 do Código Civil:

“Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente”.

Os filhos submetidos ao poder familiar ainda não têm uma personalidade formada e definida, estando em situação de especial vulnerabilidade diante do comportamento dos pais, de modo que não se pode admitir que permaneçam sob a autoridade de um pai responsável por atos que lhe possam influenciar, de modo maléfico e pernicioso, o caráter, em franco processo de desenvolvimento (AKEL, 2009, p.51).

4. O dever de proteção da pessoa dos filhos no divórcio

4.1. Aspectos Gerais

O divórcio altera profundamente a vida das crianças. Muitas vezes, as crianças, numa situação de divórcio, alteram o conceito de família, perdem a intimidade com um dos pais e sentem-se abandonadas. Os efeitos do divórcio na criança variam de acordo com a idade e o sexo. Muitas vezes a identidade da criança é modificada (CARAMELO, 2008).

Por mais que os pais façam de tudo para que os filhos não sintam as mudanças do divórcio, esta é uma situação impossível. Primeiramente, geralmente ocorre a saída de um dos cônjuges do lar, fazendo com que haja mudanças na rotina da criança.

Ela terá que se acostumar com a ausência do cônjuge na residência, verá o pai, geralmente é ele que deixa o lar, em um horário mais reduzido, podendo ser na saída da escola, nos finais de semana, férias, etc. Poderá até sofrer discriminação no colégio por ser filho de pais separados, se sentir abandonado, podendo provocar traumas nos filhos.

É importante ressaltar que nas situações de divórcio, este ocorre apenas em relação ao cônjuge já que não existe divórcio dos filhos.

Os pais podem assumir duas posturas, uma das quais é a postura construtiva, que acontece quando os pais colocam o bem-estar dos filhos acima de todas as coisas. Estes pais procuram nunca manipular os filhos em seu benefício (CARAMELO, 2008).

O outro tipo de postura é a postura destrutiva, que ocorre quando os filhos são utilizados como armas para atingir o outro cônjuge. Iniciam-se em Jogos de poder em que os filhos passam a serem as principais vítimas (CARAMELO, 2008).

Quando ocorre o divórcio os pais devem conversar com os filhos, todos reunidos, e explicar que a situação que está acontecendo não é culpa deles, que ele sempre será amado pelos dois e que os pais resolveram serem amigos, mas estarão sempre ao lado dele.

O problema é que para que essas decisões sejam tomadas pelos pais a família deve estar muito bem estruturada, e não é o que geralmente ocorre.

Auxiliando o Promotor de Justiça Titular da 5ª Vara de Família, analisando processos para a produção de pareceres e participando de audiências é possível vislumbrar que muitos pais, falando de uma maneira geral, utilizam os filhos como um meio de atingir o outro, como, por exemplo, uma mãe que não deixa mais o filho ver o pai porque este não cumpriu com a obrigação alimentícia, não deixa o filho frequentar a residência do genitor porque este constituiu outra família, entre muitas outras situações.

4.2. Alienação Parental

A lei 12.318, de 26 de agosto de 2012, visa coibir a denominada alienação parental, expressão utilizada por Richard Gardner no ano de 1985 ao se referir às ações de guarda de filhos nos tribunais norte-americanos em que se constatava que a mãe ou o pai de uma criança a induzia a romper os laços afetivos com o outro cônjuge (GONÇALVES, 2011, p. 305).

Podevyn enfatiza que, depois de instalada a alienação parental, a criança passa a colaborar para a desmoralização do genitor (ou de qualquer outro parente ou interessado em seu desenvolvimento) alienado 2.

Esta situação é muito comum entre os casais que se separam, ocorre quando há muita tristeza, raiva, mágoa envolvida, um dos cônjuges procura afastar o outro da vida do filho, impedindo que um dos pais visite o filho ou até mesmo faz com que o próprio filho não queira mais ver o pai ou a mãe 2.

Cria-se, nesses casos, em relação ao menor, a situação conhecida como “órfão de pai vivo” (GONÇALVES, 2011, p. 305).

Quando o cônjuge se afasta do lar, e o filho acaba ficando muito mais ligado ao outro cônjuge, este se sente vitorioso, pois aquele que não mais participa do dia-a-dia da família é considerado um invasor e tem sua imagem denegrida perante o filho do casal2.

Além de ser privado de visitar o pai, o cônjuge que ficou com a guarda do menor muitas vezes o priva também de ter contato com os parentes do outro cônjuge, fazendo com que o próprio filho acabe não tendo afetividade com a família paterna ou materna, convertendo-se em verdadeira alienação parental de todo o grupo familiar 2.

A lei 12.318/2010 que dispõe sobre alienação parental, em seu artigo 2º dispõe que:

Art. 2º - Considera-se ato de alienação parental a interferência na forma psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único – São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II – dificultar o exercício da autoridade parental;

III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V – omitir deliberadamente ao genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Durante audiência referente à ação de divórcio cumulada com regulamentação de visita e alimentos foi possível constatar um típico caso de alienação parental, nos termos do art. 2º, VII, da lei 12.318/2010.

Após a separação de fato, onde o pai saiu do lar do casal, a genitora do menor foi embora da cidade de João Pessoa para o sertão da Paraíba, o pai tentou realizar acordo em relação à visita, mas disse que não tem condições financeiras de ir até o município onde o filho está morando de 15 em 15 dias, ou muito menos todo o final de semana, uma vez que são aproximadamente 07 (sete) horas de viagem.

O que se percebe nessa situação é que, provavelmente, a relação entre pai e filho ficará restrita a férias, feriados prolongados, datas comemorativas, o que pode ter influência muito grande para a formação psicossocial do filho.

Por esse e outros motivos é que o surgimento da lei 12.318/2010 surgiu com a intenção de proteger ao máximo a criança ou adolescente para que cresça sem traumas, triste, uma vez que o amor entre pais e filhos não se paga e crescer convivendo com ambos os genitores não tem preço.

4.3. Da Guarda dos Filhos

O vocábulo guarda, como informa Plácido e Silva, é “derivado do antigo alemão wargen (guarda), de que formou o francês garde, pela substituição do em g, é empregado sem sentido genérico para exprimir proteção, observância, vigilância ou administração”, especificando que guarda de filhos “é locução indicativa", seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias da lei civil. E guarda, neste sentido, tanto significa custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais (FILHO, 2009, p. 57).

Enquanto a família está unida não há discussão sobre a guarda dos filhos. Esta só começa a surgir quando surgem os primeiros sinais de discórdias, uma vez que os direitos e deveres estabelecidos nas relações parentais devem ser exercidos conjuntamente pelo pai e mãe em condições de igualdade, e após o divórcio é tomar decisões de forma amigável nem sempre é possível (FILHO, 2009).

Chegada a ruptura (tomada expressão como sinônimo de qualquer das formas de desfazimento da conjugalidade, na família legítima ou natural) conjugal, nasce grave e intrigante problema no que respeita à guarda dos filhos que, a partir desse momento, não mais continuarão a viver com ambos os pais sob um regime igualitário, agora dual. Essa é uma imposição legal que emerge do art. 1.584 do CC: “Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la”. Agora o juiz não se limitará a dirimir a controvérsia entre os genitores, mas deverá priorizar o bem estar dos filhos menores, de modo que os seus interesses sobreponham-se aos de seus pais, como eixo central de todo o problema da guarda (FILHO, 2009, p. 72).

4.4. Do interesse do menor

Durante o processo de divórcio, é fundamental para o Poder Judiciário decidir como ficarão os filhos, estabelecer todas as diretrizes sobre guarda, pensão, regulamentação de visitas, enfim, todos os requisitos importantes para melhor adaptação dos menores na “nova vida” diante de pais separados3.

Em matéria de guarda e proteção em geral dos filhos prevalece o Princípio do melhor interesse, sempre que ao juiz for dado decidir a respeito. Em se tratando de dissolução de sociedade por mútuo consentimento, quando os cônjuges submetem ao juiz a sua convenção, não há, em regra, oportunidade para o juiz apreciar o melhor interesse. Em caso, porém, de conversão durante o processo de separação litigiosa, em que houver prova nos autos de que é desaconselhável a guarda em favor do cônjuge designado no acordo, o juiz não deverá homologar tal deliberação do casal (NADER, 2009, p. 246).

É por esse motivo que deve sempre ser aplicado o Princípio do Melhor Interesse do Menor, para que este cresça de forma saudável, sem traumas, tendo uma boa relação com as pessoas e com o mundo de uma forma geral.

Os filhos de casais desunidos poderão ser competentes e bem ajustados quando a separação puder conter a escalada de conflitos entre os cônjuges e quando aquele que detiver sua guarda for capaz de proporcionar um ambiente de cuidado positivo, a despeito do stress inerente ao seu papel singular mais sobrecarregado (AKEL, 2009, p. 61).

Os genitores precisam ter a consciência de que as crianças, frequentemente, interpretam a raiva existente entre eles, contra elas, uma vez que, desde tenra idade, têm conhecimento de que são “parte mamãe” e “parte papai”. Assim, quando os pais que estão em processo de desunião se agridem, ainda que verbalmente, na presença dos filhos, sua estima em desenvolvimento recebe um grande baque (AKEL, 2009, p. 62).

Waldyr Grisard Filho (2009), em seu livro Guarda Compartilhada – um novo modelo de responsabilidade parental – afirma que se deve distinguir o interesse moral do interesse material para a determinação da guarda do menor, tendo que prevalecer o interesse moral, uma vez que é uma eficiente formação sociológica, ambiental, afetiva, espiritual, psicológica e educacional. Devendo ser levada em consideração no interesse moral a idade do menor, já que na primeira infância necessita de um particular cuidado e afetividade constante. Porém, o interesse material não pode ser considerado independente do moral, deve “andar lado a lado” com este.

Ocorre que há casos em que o interesse material pode sobrepor-se sobre o moral, quando, por exemplo, o menor sofre de grave doença. Porém, a situação é mais complicada do que simplesmente se o menor precisa ou não de mais meios econômicos. Mesmo quando a situação financeira é ponto importante para o desenvolvimento da criança, todos os outros motivos devem ser considerados para o seu bem-estar, tornando o caso concreto muito mais delicado (GONÇALVES, 2011).

O genitor que disponha de mais recursos está obrigado a transferi-los aos filhos na forma de alimentos, independentemente de qual dos pais esteja no exercício da guarda. Não se pode confundir maior fortuna com maior aptidão pessoal ao exercício da guarda, embora muitos magistrados argumentam representar o econômico um meio garantidor de uma certa estabilidade psicológica da criança (FILHO, 2009, p. 77).

Segundo Ana Carolina Silveira Akel (2009), em sua obra Guarda Compartilhada – um avanço para a família – realizou alguns estudos pontuando reflexos importantes da separação em relação de como se sentem os filhos, elencados no quadro-resumo a seguir:

Sentimentos dos menores na separação dos pais

As crianças, sob guarda materna, descrevem a figura da mãe como uma pessoa com dificuldades financeiras, cansada, deprimida, desprotegida e sem condição de ajudá-las em suas interações com os amigos. Porém, demonstram que a mãe tem maior capacidade de cuidar dos filhos nos momentos de dificuldades e doenças, apresentando-as como mais disponíveis que os pais, ausentes;

Possuem sentimento de medo e ansiedade em relação à experiência familiar, no sentido de ter suas necessidades atendidas, preocupando-se com o sucesso profissional de ambos os pais, mas, principalmente da mãe, revelando grande preocupação com o futuro;

Para a maioria dos filhos, a escolha não era viver em uma família nuclear ou divorciada, mas sim viver numa família com ou sem conflitos;

O desejo de reconciliação aparece apenas entre aqueles que tinham contato raro ou inexistente com a figura parental não residencial, quer fosse o pai ou a mãe;

A falta de comunicação entre pais e filhos decorrente do processo de separação, normalmente pela ideia de que falar da separação perturbaria as crianças, faz com que eles mantenham seus sentimentos escondidos, permitindo que os genitores interpretem tal silêncio como a ausência de dificuldades;

Independentemente da idade ou de ter vivido o divórcio dos pais, preponderam os sentimentos de mágoa, tristeza, sensação de abandono, solidão e saudade, que, contudo, se modificam com o tempo, principalmente, quando há redução do conflito conjugal;

Embora a separação fosse entendida como fonte de grande sofrimento, as crianças mostravam-se capazes de diferenciar sua experiência em relação aos afetos parentais, descrevendo um processo de ajustamento e mudança de sentimentos ao longo do tempo, que incluía o relacionamento com os novos parceiros parentais;

A consciência da ausência paterna materializa a separação, sendo apontada por todos como o momento onde preponderam os piores sentimentos, mesmo reconhecendo, em retrospectiva, que a separação foi uma solução;

Com o passar do tempo, com a fixação de um sistema de visitas e o estabelecimento e/ou desenvolvimento de confiança na previsibilidade das novas rotinas, o impacto emocional cede lugar a novas adaptações, reduzindo a ansiedade.

FONTE: Guarda Compartilhada – um avanço para a família. Ana Carolina Silveira Akel (2009).

Dessa forma, visualizando as informações prestadas pelos menores, após o divórcio dos pais, percebe-se que o baque sofrido pode passar, estando presente apenas no momento de adaptação, com a nova rotina, melhorando a vida em seguida trazendo novamente felicidade a vida desses menores, sendo que para que esta situação tenha um final feliz é necessária muita comunicação, adequação das informações e boa conduta dos pais (CARAMELO, 2008).

4.5. Da guarda unilateral

O significado de guarda unilateral está disposto na primeira parte do artigo 1.583, §1º do Código Civil, o qual diz que:

Art. 1.583 CC

§1º - Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (...).

§2º - A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

Carlos Roberto Gonçalves (2011), em seu livro Direito Civil Brasileiro – Direito de Família – afirma que a guarda unilateral é o tipo de guarda mais comum no nosso ordenamento jurídico brasileiro. Traz os problemas desse tipo de guarda afirmando que esta modalidade apresenta o inconveniente de privar o menor da convivência diária e contínua de um dos genitores.

Afirma ainda que, em relação à guarda unilateral, a lei 11.698/2008 apresenta critérios para a definição do genitor que oferece melhores condições para o seu exercício, assim considerando o que revelar aptidão para propiciar aos filhos os requisitos descritos no art. 1583, §2º do Código Civil, conforme anteriormente descrito.

Mesmo que seja determinada a guarda unilateral, a responsabilidade do menor não recai apenas sobre o genitor que possui a guarda, ambos os pais têm responsabilidades iguais sobre a educação e desenvolvimento de seus filhos, nos termos do artigo 1.583, §3º do Código Civil.

Art. 1583, §3º CC – A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

Dessa maneira, existe um dever de ambos os pais de cuidado tanto material como em relação à atenção, afeto para que não ocorra o chamado “abandono moral” do filho menor.

Em relação ao direito de visita no caso de guarda unilateral, dispõe o artigo 1.589 do Código Civil que:

Art. 1589 CC – O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Parágrafo único – O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.

Mesmo que um dos genitores não tenha ficado com a guarda de seu filho é de extrema importância para ele e para o menor o contato com esse genitor para que não se sinta abandonado por este, e cresça de forma saudável, sem tristezas pela falta de convivência.

4.6. Da guarda compartilhada

A guarda compartilhada está disciplinada como outra modalidade de guarda no nosso ordenamento jurídico, presente no art. 1583, segunda parte do §1º do Código Civil de 2002, o qual dispõe que:

Art. 1583 CC – A guarda será unilateral ou compartilhada.

§1º - (...) guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Um novo modelo passou, aos poucos, a ser utilizado nas Varas de Família, com base na ideologia da cooperação mútua entre os separandos e divorciandos, com vistas a um acordo pragmático e realístico, na busca do comprometimento de ambos os pais no cuidado aos filhos havidos em comum, para encontrar, juntos, uma solução boa para ambos e, consequentemente, para seus filhos (GONÇALVES, 2011, p. 295).

A guarda compartilhada pode ser mais comum nos casos em que os pais moram perto um do outro, de modo que as crianças possam ir de uma casa para outra de forma mais livre, sem ter grandes mudanças e sem causar prejuízos para os filhos, alternando o período em que permanecem nas casas, passando um tempo na casa do pai e o mesmo tempo na casa da mãe (GONÇALVES, 2011).

Na 5ª Vara de Família de João Pessoa, a guarda compartilhada ainda não é uma opção muito utilizada, esta só é fixada em último caso quando, através de análise mais aprofundada dos autos e estudo psicossocial, verifica-se se o menor vai se sentir bem em ambos os lares, se não será cansativo para ele, e o mais importante se sentirá feliz na atual situação.

O mais importante para a lei 11.698/2008 ao instituir e disciplinar a guarda compartilhada como modelo preferencial é promover o rompimento da cultura adversarial pela posse do filho (na guarda compartilhada é privilegiada a ideia de “estar com”), eliminando a possibilidade de existir “ganhadores” e “perdedores”, logrando proclamar um único “vencedor”: o filho. Essa principal alternativa de cuidados e atenções aos filhos menores não é uma utopia, mas uma ferramenta eficaz na preservação do bem estar da criança (FILHO, 2009, p. 194).

Segundo Waldyr Grisard Filho (2009), em seu livro Guarda Compartilhada – um novo modelo de responsabilidade parental – afirma que a lei 11.698/2008 surgiu para acompanhar as transformações que vêm ocorrendo na sociedade, e em consequência, na família. A guarda compartilhada traz equilíbrio para o exercício do poder familiar no pós-divórcio, deixando bem definido o papel do pai e da mãe na formação da personalidade dos filhos. Com esta modalidade de guarda, ambos os pais têm direito de participar mais ativamente na vida dos filhos.

Com razão, obtempera Ana Carolina Silveira Akel:

“Parece-nos uma árdua tarefa e, na prática, um tanto duvidoso que a guarda compartilhada possa ser fixada quando o casal não acorde a esse respeito. Ainda que vise atender ao melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente haverá quando os genitores concordarem e entenderem seus benefícios; caso contrário, restaria inócuo” (GONÇALVES, 2011, p. 296).

O juiz deve informar como funciona a guarda compartilhada para os pais, mostrando que ambos devem estar muito presentes na vida das crianças, ajudando-as a se adaptar a nova vida, e tentando fazer com que a vinculação esteja sempre estreita na formação do filho (AKEL, 2009).

5. Conclusão

Com a realização deste trabalho foi possível verificar que, no o divórcio teve grande oposição da Igreja Católica durante décadas, mas, no Brasil, o divórcio foi finalmente instituído pela lei 6.515/1977, sendo criado de forma tímida apenas instituindo a conversão da separação judicial em divórcio. Posteriormente o formato básico do divórcio foi definido na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, §5º, que prevê as modalidades já explicadas, sendo o divórcio-conversão e o divórcio-direto.

Com a facilidade de se divorciar atualmente foi possível perceber que o número de divórcios aumentou consideravelmente, uma vez que não é preciso mais ajuizar ação de separação judicial, esperar passar um ano para ocorrer a conversão desta em divórcio.

O objetivo deste trabalho é mostrar a importância de se proteger os filhos em uma situação de divórcio, uma vez que estes são os maiores prejudicados, já que podem ter seu desenvolvimento, formação como cidadão profundamente abalada no futuro.

Um divórcio, por mais desejado ou necessário que seja é um momento de muito sofrimento na vida de uma família, todos os envolvidos terão que se adequar a nova rotina, tendo ainda que não deixar transparecer a tristeza, mágoa, raiva diante dos filhos para que não sofram ainda mais.

O casal que não está bem estruturado acaba envolvendo os filhos na separação, e diante de insatisfação com o outro cônjuge pode acabar colocando o próprio filho contra o pai ou a mãe, o que foi detalhadamente explicado no item da alienação parental.

Esse tipo de situação, infelizmente, é muito comum nas Varas de Família, uma vez que diante de toda a discussão há casos em que as mães não querem deixar o filho ter contato com o pai por este ter deixado o lar, entre muitas outras situações.

Dessa maneira, cabe ao Estado intervir utilizando o Princípio do Melhor Interesse do Menor para, ao menos tentar, proteger o filho, diminuindo seu sofrimento diante de toda essa situação.

A principal finalidade deste artigo é mostrar para a sociedade, e principalmente para os casais que estão se divorciando, a necessidade de dar muito apoio ao filho, não falar mal do pai ou mãe para ele, uma vez que ninguém gosta de ouvir coisas desagradáveis de alguém que se ama, e pode acabar criando no filho sentimentos ruins, carregando algo negativo de alguém que o gerou.

A supervisão sobre os filhos deve ser redobrada quando se está passando por um processo de divórcio, sempre verificar se a criança ou adolescente está calada, triste, tentar sempre dialogar, explicar que a culpa não é dela, enfim fazer com que esse sofrimento, se não sumir, pelo menos diminua. Amor e carinho de ambos os pais é fundamental nesses casos.

6. Referências Bibliográficas

AKEL, A. C. S., Guarda Compartilhada – 2ª Edição. São Paulo: Atlas, 2009. 139 p.

CARAMELO, M., Divórcio. Monografia. Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra. Coimbra – Portugal. p. 37. 2008.

Divórcio . Disponível em:<http://pt.wikipedia.org/wiki/Div%C3%B3rcio>. Acesso em: 07/11/2012.

FILHO, W. G., Guarda Compartilhada – 4ª Edição. São Paulo: RT, 2009. 288 p.

GONÇALVES, C.R., Direito Civil Brasileiro: Direito de Família - Volume 6. 8ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2011. 728 p.

JÚNIOR, J. A., Revista Jurídica Consulex – Ano XIV nº 333 de 1º de dezembro de 2010. Alienação Parental -Comentários à Lei nº 12.318/ 2010. Página 54/57.

NADER, P., Curso de Direito Civil: Direito de Família – Volume 5. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 569 p.

Os Efeitos do Divórcio na vida dos filhos. Disponível em: < http://familia.aaldeia.net/consequencias-do-divorcio-nas-criancas/>. Acesso em: 16/11/2012.

Os Efeitos do Divórcio na vida dos filhos. Disponível em: < http://g1.globo.com/educacao/noticia/2010/09/opiniao-os-efeitos-do-divorcio-na-vida-das-criancas.html >. Acesso em: 13/11/2012.

Os Efeitos do Divórcio na vida dos filhos. Disponível em:

<http://fraternidadedomagnificat.com.br/home/index.php/psicologia-1/118-os-efeitos-do-divorcio>. Acesso em: 13/11/2012.

PEDRO, E., Dos Efeitos do Divórcio no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Monografia. Universidade do Vale do Itajaí – Univali. Itajaí. p. 78. 2008.

TOLOI, M.D.C., Filhos do Divórcio: como compreendem e enfrentam os conflitos conjugais no casamento e na separação. Tese de Doutorado. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo. p. 183. 2006.

VENOSA, S. S., Direito Civil: Direito de Família – Volume 6. 7ª Edição. São Paulo: Atlas, 2007. 459 p.

Notas:

[1] Disponível em: http://familia.aaldeia.net/consequencias-do-divorcio-nas-criancas/. Acesso em: 16/11/2012.

[2] JÚNIOR, J. A., Revista Jurídica Consulex – Ano XIV nº 333 de 1º de dezembro de 2010. Alienação Parental - Comentários à Lei nº 12.318/ 2010. Página 54/57.

[3] Disponível em: <http://g1.globo.com/educacao/noticia/2010/09/opiniao-os-efeitos-do-divorcio-na-vida-das-criancas.html>. Acesso em: 13/11/2012.



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