1. Introdução
Nosso Governo esta enfrentando um evidente descontrole nas contas públicas causada pelo excesso de gastos em ano eleitoral e anteriores, gastos com programas sociais assistencialistas, porem, após o termino da campanha eleitoral e na virada do ano o governo editou e publicou a MP 664/2014 alterando requisitos para concessão de benefícios da previdência social, dentre outros, incluindo carência para concessão de pensão por morte e transformando este benefício antes vitalício em temporário, salvo exceções. Contudo, medida provisória faz-se necessários requisitos como urgência e relevância, não presentes em um governo saindo de um mandato de quatro anos e reeleito para igual período. O benefício de pensão por morte é devido aos dependentes do segurado que falecer, consoante o disposto no artigo 201, V, da Constituição Federal e para manutenção da família no caso do óbito de um dos responsáveis por sua subsistência. Esse risco social implica a necessidade de ausência dos rendimentos do segurado para a manutenção da família previdenciária – os dependentes do segurado, o que será coberto pelo benefício em questão.
2. Principais Marcos Evolutivos da Previdência
A previdência social esta relacionada com grandes períodos de modificações ocorridas no mundo, na metade do século XIX, a partir de 1850, que foi conhecida como a fase da Revolução Industrial. Esse momento histórico a humanidade esteve exposta aos riscos com a utilização de mecanismos do direito privado.
O surgimento da proteção social pelos trabalhadores urbanos foi aliado as novas teorias socioeconômicas, naquele período. Como expressão maior das doutrinas socioeconômicas ha do socialismo pregada por Karl Marx na sua obra-prima O capital, bem como a teoria de Engcls. Surge então o primeiro modelo de proteção social, como dever e responsabilidade do Estado surgem primeiramente na Alemanha em 1883, fruto do projeto legislativo de autoria do Chanceler alemão Otto Von Bismarck.
O modelo de proteção social desenvolvida por Bismarck foi denominado de seguro social. As principais características desse modelo são; proteção exclusiva dos trabalhadores urbanos, modelo contributivo - adotava a formula tripartite de custeio (financiamento compartilhado entre trabalhadores, empregadores e Estado), gestão estatal.
O modelo denominado de seguridade social, e apresentado aos demais países na Convenção da O IT (Organização Internacional do Trabalho) na Filadélfia em 1944. Em 1948, a proteção social e erigida como uma das partes componentes dos direitos humanos. Tal proteção e prevista nos arts. 20 e 21 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948. Em 28 junho de 1952 e aprovada a Convenção n. 102 da O I T, a qual trata da norma mínima de seguridade social.
O mínimo exigível em termos de seguridade social e composto por nove elementos, serviços médicos, prestações pecuniárias de doença, prestações de desemprego, prestações de velhice (idade), prestações em caso de acidente do trabalho e de doenças profissionais, prestações familiares, prestações de maternidade, prestações de invalidez e prestações de sobreviventes (dependentes).
2.1 Fases de Evolução no Brasil
Em 1923, a lei Eloy Chaves (Decreto Legislativo n. 4.682, de 24 de janeiro de 1923) foi considerada o marco inicial da proteção previdenciária no Brasil. Contudo em 1931, posterior ao inicio do governo Vargas, foi determinada a intervenção nas caixas previdenciárias ate então existentes, em face da dificuldade de gestão e de efetivação da proteção, e composta uma comissão de notáveis que elaboraria o novo modelo previdenciário brasileiro. Esse modelo veio com a edição do Decreto n. 20.465, de I o de outubro de 1931, o qual tinha ampla proteção cobrindo os riscos de invalidez, velhice e morte, bem como concedendo as seguintes prestações: auxilia-funeral, assistência medica hospitalar e aposentadoria ordinária (condicionada a tempo de serviço e a idade).
Em 1933, esse modelo passou a ser implementado com a criação dos institutos de aposentadoria e pensões. Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos (IAPM). Decreto n. 22.872, de 29 de junho, em 1934 - Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários (IAPC). Decreto n. 24.273, de 22 de maio; Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Bancários (IAPB). Decreto n. 24.615, de 9 de julho, em 1936 - Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários (IAPI). Lei n. 367, de 31 de dezembro, em 1938 - Institutos de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado (União). Decreto lei n. 288, de 23 de fevereiro, Instituto de Aposentadoria Pensões dos Empregados em Transporte e Cargas (IAPTC). Decreto lei n. 651, de 26 de agosto, em 1960 - O processo de unificação da previdência social brasileira e iniciado com a edição da Lops (Lei Orgânica da Previdência Social), Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960. Essa lei representa a unificação legislativa do sistema previdenciário brasileiro, 1966- Com a edição do Decreto lei n. 72, de 21 de novembro, ocorreu à unificação administrativa do sistema previdenciário, 1977 - Criação do Sinpas (Sistema Integrado Nacional de Previdência e Assistência Social), em 1988 - A Constituição Federal inseriu o conceito de seguridade social no Brasil ao determinar um sistema de proteção social mais amplo que alcançasse todos os integrantes da sociedade brasileira, e não mais apenas os trabalhadores, em 1998 - Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro, em 2003 - Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro, em 2005- Emenda Constitucional n. 47, de 5 de julho. Esta foi a terceira reforma de índole constitucional. Essa emenda regulamentou aspectos pendentes da Emenda Constitucional n. 41/2003. Foi à aprovação daquilo que ficou conhecido como Projeto de emenda constitucional paralela, em 2007 a Lei n. 11.457, de 16 de marco, criou a Receita Federal do Brasil unificando a Secretaria da Receita Federal e a Secretaria da Receita Previdenciária, em 2008 foi ratificada a Convenção n. 102 da o i t que trata da norma mínima de seguridade social e em 2009 o Decreto n. 6.727, de 12 de janeiro de 2009, entre outros.
3. Direito Previdenciário e suas Fontes
Podemos definir fonte do direito como o local de onde surge o Direito ou como os meios pelos quais se formam as regras jurídicas. A principal fonte do direito previdenciário é a norma jurídica, estabelecida pela Constituição Federal e pelas leis. A teoria tradicional entende que somente ao Poder Legislativo compete a criação de normas jurídicas. Isso em face dos princípios democrático e da separação de poderes.
A Constituição Federal de 1988 determina em seu art. 22, XXIII, que compete privativamente a União legislar sobre seguridade social (saúde, assistência social e previdência social - regime geral). Por sua vez, o art. 24, XII, determina que compete a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios concorrentemente legislar sobre: previdência social, proteção e defesa da saúde. Quanto às matérias de competência concorrente, cabe a União estabelecer normas gerais e aos demais entes federativos a tarefa de suplementar as normas gerais editando leis especificas no âmbito de cada matéria.
Contudo, direito previdenciário, enquanto ramo do direito publico, e regido por normas de direito publico de caráter cogente, ou seja, não passiveis de mutuas concessões entre as partes. Essas normas para serem validas devem originar-se do processo legislativo, regrado no art. 59 da Constituição Federal:
O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas a Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Portanto, para inovação, alteração, modificação e supressão de normas previdenciárias é possível a utilização de qualquer uma das formas do processo legislativo constitucional.
São fontes principais do direito previdenciário: emenda a Constituição, lei complementar, lei ordinária, lei delegada e medida provisória esta é editada pelo Presidente da Republica em caso de relevância e urgência, com forca de lei, devendo ser submetida de imediato ao Congresso Nacional. A medida provisória vigora por sessenta dias, podendo ser reeditada uma única vez por igual período, decreto legislativo e resolução.
Sem esquecer que temos também as fontes secundarias, que tem como finalidade a regulamentação do texto legal visando sua correta aplicação. Os atos normativos mais utilizados são; instruções ministeriais (portarias), decreto regulamentar e atos normativos internos.
3.1 Seguridade Social
É a proteção que a sociedade proporciona a seus membros, mediante uma série de medidas públicas. Conceito de seguridade social, como hoje e concebido, lança suas raízes no Relatório Beveridge, apresentado ao Parlamento Britânico, em novembro de 1942, por Sir William Henry Beveridge. Este conceito somente foi implantado no sistema jurídico brasileiro com a promulgação da Constituição Federal de 1988, Ate então, era adotado o de seguro social. Seguridade social e tratada na Constituição Federal no Titulo VIII que cuida da Ordem Social. A Ordem Social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.
No Brasil a seguridade social consiste no conjunto integrado de ações que visam a assegurar os direitos fundamentais a saúde, a assistência e a previdência social, de iniciativa do Poder Publico e de toda a sociedade. A seguridade social vem definida no art. 194 da Magna Carta como o “conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos a saúde, a previdência social e a assistência social”.
3.2 Assistência Social
É existência digna deve ser algo comum a todas as pessoas. Aqueles que não conseguem subsistir com seus próprios recursos e do seu núcleo familiar devem ter o amparo da coletividade e do Estado. Nossa Constituição Federal tratou do direito a assistência social em seus arts. 203 e 204, garantindo prestações assistenciais a todos que necessitarem, independentemente de contribuição.
O art. 203 da Constituição Federal traça os objetivos da assistência social, a saber:
I - a proteção a família, a maternidade, a infância, a adolescência c a velhice;
II - o amparo as crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoçãode sua integração a vida comunitária;
V - a garantia de um salário-mínimo dc beneficio mensal a pessoa portadora de
deficiência e ao idoso que comprovem nao possuir meios de prover a própria manutenção ou de tela provida por sua família, conforme dispuser a lei.
As ações assistenciais, conforme preceito constitucional, serao realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, que estão determinados no art. 195 da Carta Política, ressalvada a possibilidade de criação de outras fontes.
3.3 Princípios
A Constituição Federal estabeleceu como norma, fixar uma gama de princípios e objetivos regentes da Seguridade Social, e outros deles, disciplinadores dos campos de atuação em que ela se desdobra. Em face do objeto de estudo desta obra, observar-se-ão, tão somente, os objetivos gerais de seguridade social, e os pertinentes à previdência social.
Com constitucionalismo pós-positivista, os princípios passaram à categoria de normas jurídicas ao lado das regras, não tendo mais apenas a função de integrar o sistema quando ausentes as regras regulatórias, sendo agora dotados de coercibilidade e servindo de alicerce para o ordenamento jurídico, pois axiologicamente inspiram a elaboração das normas-regras. Podemos definir os princípios como espécie de normas jurídicas com maior carga de abstração, generalidade e indeterminação que as regras, haja vista não disciplinarem por via direta as condutas humanas, dependendo de uma intermediação valorativa do exegeta para a sua aplicação.
Outrossim, a maioria dos princípios informadores da seguridade social encontra-se arrolada no artigo 194 da CF, sendo tratados como objetivos pelo constituinte. Logo, a universalidade previdenciária e mitigada, haja vista limitar-se aos beneficiários do seguro, não atingindo toda a população.
Segundo Marcelo Leonardo Tavares (Direito Previdenciário, l l a edição, Impetus, p. 3), "a universalidade, alem do aspecto subjetivo, também possui um vies objetivo e serve como principio: a organização das prestações de seguridade deve procurar, na medida do possível, abranger ao maximo os riscos sociais".
Principio da Isonomia no sistema de seguridade social, que objetiva o tratamento isonômico entre povos urbanos e rurais na concessão das prestações da seguridade social. Em regra, os eventos cobertos pela seguridade social em favor dos povos urbanos e rurais deverão ser os mesmos, salvo algum tratamento diferenciado razoável, sob pena de discriminação negativa injustificável e conseqüente inconstitucionalidade material.
O principio da seletividade devera lastrear a escolha feita pelo legislador dos benefícios e serviços integrantes da seguridade social, bem como os requisitos para a sua concessão, conforme as necessidades sociais e a disponibilidade de recursos orçamentários, funcionando como limitadora da universalidade da seguridade social.
Pelo principio da Irredutibilidade decorrente da segurança jurídica, não será possível a redução do valor nominal de beneficio da seguridade social, vedando-se o retrocesso securitário.
Contra partida o principio da Equidade, alem de ser corolário do Principio da Isonomia, e possível concluir que esta norma principiológica também decorre do Principio da Capacidade Contributiva, pois a exigência do pagamento das contribuições para a seguridade social devera ser proporcional a riqueza manifestada pelos contribuintes desses tributos, realizando a equidade, e plenamente valida à progressividade das alíquotas das contribuições previdenciárias dos trabalhadores, proporcionalmente a sua remuneração, sendo de 8, 9 ou 11% para alguns segurados do Regime Geral de Previdência Social.
Contudo, o financiamento da seguridade social devera ter múltiplas fontes, a fim de garantir a solvibilidade do sistema, para se evitar que a crise em determinados setores comprometa demasiadamente a arrecadação, neste contesto encontra se principio da Diversidade.
Principio da gestão quadripartite da seguridade social, será de índole democrática e descentralizada, envolvendo os trabalhadores, os empregadores, os aposentados e o Poder Público, seguindo a tendência da moderna administração pública na inserção de membros do corpo social nos seus órgãos colegiados, na forma do artigo 2°, VII, da Lei 8.213/91.
Principio da Solidariedade é um principio fundamental que tem enorme aplicabilidade no âmbito da seguridade social, sendo objetivo da Republica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidaria.
Principio da Precedência, por esse principio, nenhum beneficio ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. Este principio foi um dos fundamentos utilizados pela Suprema Corte para impedir a majoração das pensões por morte concedidas anteriormente a edição da Lei 9.032/95. Colaciona-se abaixo passagem do RE415. 454, de 08.02.2007:
[...] "12. Ausência de violação ao principio da isonomia (CF, art 59, caput) porque, na espécie, a exigência constitucional de previa estipulação da fonte de custeio total consiste em exigência operacional do sistema previdenciário que, dada a realidade atuarial disponível, não pode ser simplesmente Ignorada.
O cumprimento das políticas publicas previdenciárias, exatamente por estar calcado no principio da solidariedade (CF, art. 3e, I), deve ter como fundamento o fato de que não e possível dissociar as bases contributivas de arrecadação da previa indicação legislativa da dotação orçamentária exigida (CF, art 195, § 52) [...]" (g.n.)
Principio da Vedação ao Retrocesso Social como norma que lastreia a Previdência Social no Brasil, que veda a redução da proteção previdenciária para que se preserve o mínimo existencial dos segurados, a vedação ao retrocesso e uma característica geral dos direitos fundamentais, fruto de conquistas históricas de um povo, visando impedir o desfazimento de avanços na evolução de um povo.
4. Pensão por Morte
Regulamentação básica: artigos 74/79, da Lei 8.213/91; artigos 105/115, do RPS (Decreto 3048/99).
A Pensão por morte é um benefício previdenciário pago pelo INSS aos dependentes do segurado em virtude do falecimento deste. Quando o segurado morre, seus dependentes passam a ter direito de receber uma pensão mensal. Essa pensão será paga aos dependentes do segurado que falecer. A relação dos dependentes é definida pela legislação previdenciária. Assim, não é o segurado quem indica quem são. É a própria lei quem já prevê taxativamente quem tem direito de ser considerado dependente (art. 16 da Lei n.° 8.213/91). Todos os segurados poderão instituir pensão por morte se deixarem dependentes, sendo que o beneficio independe de carência, Vale relembrar que os dependentes da classe I (artigo 16, da Lei 8.213/91) são preferenciais e possuem presunção absoluta de dependência econômica: o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou invalido.
O cônjuge separado de fato apenas fará jus à pensão por morte se demonstrar a dependência econômica, inclusive em concorrência com eventual companheiro (a). A pensão por morte será paga no mesmo valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento (100% do salário de beneficio).
Porem, com as alterações previstas pela MP664/2014 essa regra que seria aplicada, a pensão não seria mais paga integral, e sim seria de 50% da aposentadoria acrescido de 10% por cada dependente até o maximo de 100%, porem com nova redação dada a medida isso não ocorrera mais e continuará em 100% até o teto do INSS, sendo o valor integral rateado pelos dependentes.
Por outro lado, com a nova redação dada a MP 664/2014 o novo texto está prevendo um mínimo de dois anos de carência de casamento e um ano e meio de contribuição.
A ilegalidade dada pelo texto antigo ao instituir prazo de carência para a pensão por morte, prevendo o minimo de 24 contribuições mensais e agora com a retificação do texto para 18 meses, continua acontecendo um desequilíbrio, pois antes não havia tempo mínimo de contribuição para ter direito ao beneficio nem prazo mínimo de casamento ou união estável dentre outras, isso ferindo o direito adqirido dos que já estão incluídos no sistema e ainda não fizeram uma regra de transição.
4.1 Carência
A carência de qualquer aposentadoria, salvo a por invalidez, permanece em 180 contribuições mensais, para segurados que ingressou no Regime após 24.7.91. Para os que ingressaram até 24.7.91, bem como para o trabalhador e para o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural anteriormente à unificação dos regimes, a carência das aposentadorias por tempo de contribuição por idade e especial obedece, ainda, à tabela prevista no art. 142 da Lei n. 8.213/91, de acordo com o ano em que o segurado venha a implementar as condições para a obtenção do benefício.
Contudo o benefício de pensão por morte está inserido no contingente dos benefícios de risco da previdência social, pois não se sebe quando pode ocorrer um falecimento, assim como os benefícios acidentários, diferenciando-se dos benefícios programáveis, como: aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria voluntária, etc., por isso não se exigia carência de contribuições como critério de elegibilidade. Entretanto a carência na pensão por morte antes da MP 664/2014, não existia conforme artigo 26 inc. I da Lei 8213/91:
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente;
Com advento da MP. 664/2015, a segurado precisa ter 02 anos de contribuição para que seus dependentes tenham direito á pensão, exceto se o segurado esteja em gozo do auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, sob a justificativa de ocorrências de fraudes à previdência sendo essa alteração tanto para o RGPS, quanto no RPPS. O artigo 25 da lei 8.213/91 foi incluído pela MP. 664/2014, o inciso, IV.
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26.
IV - pensão por morte: vinte e quatro contribuições mensais, salvo nos casos em que o segurado esteja em gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.
Entretanto, no RPPS, a carência fica isentada na hipótese de morte por acidente de trabalho, acometimento de doença profissional ou do trabalho.
Por outro lado, foi incluído pela medida provisória o inciso VII, que não será exigida carência para a concessão da pensão por morte, caso o óbito decorra de acidente do trabalho e doença profissional ou do trabalho.
5. Conclusão
Diante de tudo exposto, conclui se que qualquer garantia individual, que proteja o estado social democrático ela não pode ser retirada, a garantia do retrocesso social é a garantia do direito mínimo, por exemplo, uma vez que eu der um direito esse direito não vai mais poder ser tirado, ele pode ser majorado e não reduzido.
Se formos observar a fundo essa medida provisória teremos muitas irregularidades, começando pelo artigo 1º, III, CF, dignidade da pessoa humana, o artigo 3º, 5º combinado 7º caput, retrocesso social, artigo 62 que é a inconstitucionalidade formal, a forma que foi utilizada para alterar esta totalmente errada, pois alem de não preencher o binômio de relevância e urgência, pois ursupa competência de emenda constitucional, pois algumas competências só poderiam ser feitas via lei.
Podemos também colocar o artigo 194 inc. II, principio da equidade e igualdade sem contar o artigo 201 caput e § 11, concluo então que essa medida provisória é totalmente inconstitucional.
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