A Carta Política Cidadã promulgada há quase trinta anos (1988), no dispositivo do artigo 37 (princípios norteadores da Administração Pública), máxime no inciso II (III, IV), determina que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Diante da norma retro, atualmente, é crescente o número de pessoas que buscam por melhorias de vida, estabilidade funcional e financeira, e se dedicam aos estudos visando a aprovação em concursos públicos sonhando com a respectiva nomeação no emprego ou cargo público eleito.
Diante das inúmeras vantagens trabalhistas que lhes são garantidas no setor público, sobrepondo-se as verificadas no setor privado, milhares de pessoas sacrificam finais de semanas e seu descanso, sacrificam o convívio familiar e o lazer para investirem alto em cursinhos preparatórios, ou dias e noites solitárias debruçadas em livros, cuja exigência quase penitente de integral dedicação as tornarão competitivas na persecução do cargo público.
Inobstante a penosa tarefa de conseguir almejada aprovação, há ainda um caminho permeado de benzodiazepínicos e ansiolíticos - de expectativa e ansiedade - até finalizar a nomeação/diplomação no cargo/emprego público, expectativa esta que pode durar até quatro anos (CRFB, art. 37, III) ou dependendo do caso nem mesmo ocorrer a nomeação. Isso porque ainda é questão controvertida no ordenamento jurídico pátrio se o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo ou mera expectativa de direito à nomeação.
Numerosas vezes candidatos aprovados em certames públicos buscam o Poder Judiciário para compelir o Poder Público responsável pela realização do concurso público à nomeá-lo no cargo aprovado. (atuar como Legislador Positivo, o Poder Judiciário estaria subvertendo o sistema)
O professorado do prestigiado Hely Lopes Meireles, ensina que o concurso público tem como desiderato fundamental selecionar os melhores candidatos que irão exercer cargos públicos, assegurando, no entanto, a isonomia de oportunidades aos candidatos. Assevera:
“É o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos” (MEIRELES, 2006)
Importantes princípios constitucionais e basilares para a Administração Pública são observados no preenchimento dos cargos e empregos públicos por meio de concurso público. Exempli Gratia; princípio da igualdade: haja vista que entre os candidatos não haverá distinção e serão ofertadas a todos as mesmas oportunidades, concorrendo em igualdade de condições. (SANTOS, 2012), princípio da moralidade administrativa: resulta na vedação de favoritismos pessoais, nepotismo inclusive, buscando a aferição do candidato apto ao cargo. (SANTOS, 2012), princípio da eficiência: entendido como a necessidade de selecionar os candidatos mais bem preparados, através de critérios objetivos, aos cargos ofertados. (SANTOS, 2012) por fim, princípio da impessoalidade: que obriga o gestor público a observar o atendimento ao interesse público, sendo-lhe vedada a contratação de servidores com base em preferências ou interesses pessoais, ou em razão de vínculos afetivos (LIMA, 2008).
A Excelsa Corte editou a Sumula 15 (13/09/1963) que estabelece o seguinte: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.” É bem verdade que o texto sumular disse muito menos do que deveria, gerando certa insegurança jurídica vestida de “mera expectativa de direito”, vez que a nomeação do candidato aprovado em concurso para preenchimento de determinado cargo, dependia exclusivamente da conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Como efeito, a tal súmula fez predominar por muito tempo, na jurisprudência e na doutrina, o entendimento que o candidato aprovado detinha mera expectativa de direito, e não direito subjetivo à nomeação. Tal posicionamento, que restringia o acesso aos cargos públicos, fez surgir um viés nos concursos públicos, cuja “conveniência e oportunidade” da Administração Pública ganhou contornos nefastos, pois, não havendo a obrigação de nomeação dos aprovados, inescrupulosos gestores públicos passaram a realizar certames oferecendo vagas muito além da real necessidade, por vezes vagas inexistentes no serviço público, e sem a mínima intenção de contratar os aprovados. O objetivo era ofertar mais vagas para atrair mais candidatos, consequentemente mais lucros com o elevado número de inscrições. O Brasil, entenda-se por gestor público, tem uma inigualável vocação para todo tipo de “conveniência e oportunidade”, traduzidas em vícios, corrupção, golpes, maracutaias, fraudes, etc, etc, quando se trata de engendrar um esquema ilícito ou de má fé para obter ganhos pessoais.
Nesta exegese preceituada pela Excelsa Corte, oportuno destacar o comentário do Professor Ulisses Jacoby:
“levado ao extremo, esse entendimento permitiu a ocorrência de situações esdrúxulas como a de candidatos que, após intensa dedicação, obtiveram a aprovação dentro do número das vagas oferecidas, porém amargaram o dissabor de ver expirar-se o prazo de validade do concurso sem nomeação” (FERNANDES, 2008 apud LIMA, 2008)
Veja que alguns doutrinadores esposavam o entendimento adotado pela Corte Suprema, caso de Zimmer Júnior (2007, p. 255), que assevera:
“A nomeação é forma de provimento originário, mera expectativa de direito, ato administrativo discricionário, salvo nas hipóteses de preterição da ordem de classificação ou provando-se a existência das vagas e a necessidade de pessoal – é, pois, uma expectativa de direito”. (ZIMMER JUNIOR, 2007 apud DANTAS,2009)
Mas o tempo é senhor da razão. Em que pese o anacronismo (ante a grande resistência e dificuldade que as Cortes Brasileiras tem em se reposicionar acerca de temas cuja repercussão geral é absolutamente relevante) entre o entendimento adotado à época da edição a súmula e a realidade atual, em que ainda se vê o descompasso entre a necessária mudança jurisprudencial – ouso adotar o neologismo jurisprovidencial – para moralizar o instituto do concurso público.
Felizmente percebe-se uma mudança importante, qual seja, o redirecionamento exegético promovido pelos Tribunais Superiores, alterando o que era uma “mera expectativa de direito” à nomeação, para um “direito subjetivo” aditando-se outras hipóteses além daquela disposta na Súmula 15.
Por derradeiro, no entendimento atual dos Tribunais Superiores, haverá direito subjetivo à nomeação ao cargo, além de quando houver a preterição na nomeação (inobservância da ordem classificatória), haverá também nos seguintes casos: a) realização de novo certame seguida de nomeação dos aprovados, quando existentes candidatos remanescentes de concurso anterior, com prazo de validade ainda não exaurido; b) quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital do certame; c) e ainda, quando houver no órgão realizador do concurso contratação ou manutenção de servidor contratado temporariamente ou irregularmente para exercer as atribuições do cargo para o qual o candidato foi aprovado.
Concurseiro sempe alerta!. O tema é palpitante, tal o interesse que emana do instituto do concurso público e na massa de “concurseiros”, ainda na mira das Cortes Superiores com fins de aperfeiçoar e/ou dar novos rumos jurisprudenciais ao instituto em comento, cujos comentários alinhados não tem o condão de esgotá-lo.
