O princípio da legalidade, princípio máximo do Direito Penal, encontra-se em crise no ordenamento brasileiro, que, principalmente por parte do Legislativo, é alvo de medidas imediatistas e emocionais para trazer à sociedade uma falsa sensação de justiça.

RESUMO

O presente trabalho a seguir tem como objetivo a melhor análise do princípio da legalidade em um estado democrático de direito em virtude das diversas modificações em que o ordenamento jurídico brasileiro está tomando como forma de, simbolicamente, combater os altos índices de criminalidades e impunidade em decorrência das demandas sociais existentes no direito moderno, o que acaba violando o próprio princípio e o Direito Penal como um todo. Em face disso, é essencial a realização do equilíbrio entre valores e princípios sempre na busca da efetividade das medidas propostas, não podendo estas serem elaboradas de forma única e exclusivamente com teor imediatista e emocional. Deve o Estado sempre observar as consequências drásticas da intervenção do Direito Penal e almejar uma atuação estatal coordenada, em que todos os órgãos do Estado efetivamente funcionem, sem depositar, em determinado setor, principalmente no Direito Penal, a responsabilidade que ele, sozinho, não pode assumir.

PALAVRAS-CHAVES: Princípio da Legalidade. Inflação Legislativa. Globalização. Direito Penal.

ABSTRACT

This article aims to follow the best analysis of the principle of legality in a democratic state of law due to the several changes in the Brazilian legal system, which is being used as a way to symbolically combat the high levels of impunity and criminalities due existing social demands in modern law, which ends up violating the very principle and criminal law itself. In this view, it is essential the realization of equipoising values ​​and principles always in search of obtaining the effectiveness of the proposed measures, may not be these elaborate form only and exclusively with immediate and emotional content. The State must always observe the drastic consequences of the intervention of criminal law and aim for a coordinated state action, in which all of the state organs would function effectively, without planting only in a given sector, especially in the criminal law, the responsibility that he alone can’t take.

KEYWORDS:  Principle of Legality. Legislative inflation. Globalization. Criminal Law.

1 INTRODUÇÃO

O sistema penal brasileiro está cada vez mais presente em nosso cotidiano, principalmente pelos meios de comunicação hoje de velocidade quase que instantânea. São vídeos, fotos, programas sensacionalistas acerca do cometimento de crimes e o sentimento de impunidade que nos contamina cada vez mais, contribuindo para a maior reprovação social do Direito Penal garantista hoje tutelado, visto serem estes a maior forma de construção de opinião pública, criando, assim, uma instância entre o criminoso e a vítima, o que acaba por legitimar uma divisão da sociedade em castas e criar questionamentos acerca da política criminal adotada atualmente.

A sociedade clama sempre, em decorrência da globalização, por mais segurança, pensando erroneamente que quem deve oferecer essa segurança seria o próprio Direito Penal, indo totalmente contra o princípio da ultima ratio ou intervenção mínima, o qual afirma que o direito penal deverá ser a última instância, só podendo agir em últimos casos que não puderem ser tutelados pelos outros ramos do direito, em virtude do tamanho da lesividade contraída ao ordenamento.

Portanto, é cabível a discussão aqui trazida acerca da defasagem no princípio da legalidade, visto que, cada vez mais, temos criações de leis pelo Poder Legislativo que afrontam diretamente o princípio. Normas penais em branco, inflação na criação de novos tipos de crimes que não deveriam sequer ser tutelados pelo Direito Penal, tendo em vista a possibilidade de os outros ramos do direito resolverem tais conflitos, aumento do poder arbitrário ao Juiz ao fixar e na execução da pena, penas desproporcionais e com falta de razoabilidade, supressão de garantias individuais proibidas pela Carta de 1988, tudo isso com o intuito principal de trazer à sociedade um senso de justiça e de arrecadação de votos na campanha eleitoral.

2 REFERENCIAL TEÓRICO

  1. O Princípio da Legalidade e seu aspecto histórico

Afirma a Constituição Federal de 1988, em seu art.5º, XXXIX que: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”.

Está positivado aqui o princípio da legalidade, que, segundo Paulo Bonavides, conceitua-o da seguinte maneira:

O princípio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e válidas, que fossem obras da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta arbitrária e imprevisível da parte dos governantes. Tinha-se em vista alcançar um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do poder, evitando-se assim a dúvida, intranquilidade, a desconfiança e a suspeição, tão usuais onde o poder é absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade pessoal soberana ou se reputa legibus solutus e onde, enfim, as regras de convivência não foram previamente elaboradas nem reconhecidas. (BONAVIDES, 1994, p.112)

É graças a esse princípio que o cidadão fica resguardado de qualquer sanção estatal por condutas que não estejam positivadas no ordenamento jurídico, trazendo, assim, segurança para ele contra condutas arbitrárias e ilegais, tendo como funções primordiais, segundo Rogério Greco, a proibição das seguintes:

[...] a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia); criação de crimes e penas pelos costumes (nullum crimen nulla poena sine lege scripta); o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta); incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa). (GRECO, 2012, p.96)

O Direito Penal está cada vez mais sofrendo com a abundância de leis com falta de razoabilidade e proporcionalidade. Podemos observar isso até no próprio projeto do novo Código Penal, em que a comissão de juristas responsável aprovou o aumento da pena para abuso ou maus-tratos de animais para 1 a 4 anos de prisão e multa, enquanto a pena para o crime de maus-tratos de seres humanos é de detenção de 2 meses a 1 ano, ou multa. A presente comissão acaba de implicitamente dizer que a vida dos animais está acima da vida dos seres humanos.

Vale ressaltar que aqui não se está defendendo a não criminalização dos maus-tratos dos animais, que atualmente é uma contravenção, mas sim que jamais poderá tal comissão atuar de maneira desproporcional e sancionar uma norma que permita que tal conduta tenha uma pena maior do que o crime de maus-tratos contra os seres humanos, sem nenhum fundamento. Podemos crer que, em virtude de estarmos cada vez mais próximos dos animais, tenha sido este o motivo de a comissão, mais uma vez, legislar baseada no caráter emocional e infringir o dito princípio.

Importante ressaltar que animais não são pessoas para o ramo jurídico, e sim animais sem personalidade jurídica. Isso tudo ocorre pela vontade da população em ver toda conduta criminalizada com penas exorbitantes, principalmente direitos pós-modernos, como o direito dos animais, os ambientais e os socioeconômicos. Confira tal matéria publicada no site do Senado:

Os abusos e maus-tratos foram um dos temas que mais atraíram a atenção da sociedade acerca da reforma do Código penal. O Movimento Crueldade Nunca Mais, integrado por mais 200 entidades de defesa de animais, chegou a entregar à comissão um documento com cerca de 150 apoios on-line e mais de 50 mil assinaturas em documento impresso propondo maior rigor na legislação. As condutas previstas foram enquadradas na parte dos crimes ambientais, que são tratados em lei específica e foram trazidos para o código pelos juristas. (GORETTE, 2012)

Apesar de o Brasil ter conhecido, em torno de sete textos constitucionais diferentes, desde a Constituição Imperial de 1824, o princípio da legalidade sempre esteve presente nos textos máximos do país. Naquela Carta Magna, o princípio da legalidade estava contido no item III do art. 179, que fixava o princípio da irretroatividade da lei com a reserva legal, estabelecendo no item XI que “ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente, por virtude de lei anterior, e na forma por ela prescrita”.

Na Constituição posterior à de 1824, a Carta de 1937, apesar das diversas críticas acerca de seu caráter autoritário e redução de direitos inerentes aos cidadãos, o princípio ainda era previsto no art.122, inciso 13, porém com um caráter mais suscetível de mudança pelo governo daquela época, comparado ao texto anterior, visto que fora mitigado pelo artigo subsequente. A parte final do art. 123 da Constituição de 1927 determinava que o uso dos direitos e das garantias nela estabelecidos tinha por limite “o bem jurídico, as necessidades da defesa, do bem-estar, da paz e da ordem coletiva, bem como as exigências da segurança da Nação e do Estado”.

O doutrinador Maurício Antonio Ribeiro Lopes, noticiando tal mitigação, explica que o art.123 era o “que servia de obstáculo à pretensão do reconhecimento de qualquer direito ou garantia individual”.

Ainda nos ensinamentos do grande doutrinador, este explica que “a própria legalidade penal poderia ter limitada sua imposição como garantia ante um daqueles ‘valores’ elencados pelo texto excetuante da Constituição”.

Já na promulgação da Constituição de 1946, o princípio da legalidade foi positivado nos parágrafos 27 e 29 do art. 141 daquela Carta. No primeiro, ficava estabelecido que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente e na forma de lei anterior”, já o segundo asseverava que “a lei penal regulará a individualização da pena e só retroagirá quando beneficiar o réu”.

Posterior a tal Carta Magna, temos a Constituição de 1967, marcada por ter sido alterada pela Emenda Constitucional nº 1 de 1969, de cunho totalmente autoritário, em razão do golpe militar ocorrido naquele período.

Maurício Antonio Ribeiro Lopes explica que um dos poucos avanços institucionais identificados na presente Constituição refere-se à legalidade penal. Diz o autor que “pela primeira vez numa Constituição brasileira figurava de forma inequívoca e clara o princípio da reserva legal, embora de forma impura, posto que agregado à garantia do contraditório.”.

Asseverava o art. 150, §16, da Carta, reproduzido no art. 153, §16, da Emenda Constitucional nº. 1/1969 que “a instrução criminal será contraditória, observada a lei anterior quanto ao crime e à pena, salvo quando agravar a situação do réu”.

Portanto, é possível desdobrar um longo caminho do princípio da legalidade em torno dos textos constitucionais promulgados e outorgados no Brasil ao longo do tempo, sempre de forma presente, tendo atravessado diversos períodos de retrocessos e avanços na construção de um verdadeiro Estado Democrático e Social de Direito, para que se chegasse ao princípio máximo que resta positivado na atual Constituição Federal de 1988.

O princípio da legalidade tem presença explícita em todos os diplomas constitucionais brasileiros, que o qualifica como uma “constante constitucional de núcleo rígido”, indispensável à conservação da democracia, aproximando-se de uma garantia constitucional e não de um direito individual, “já que não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por outra via que não seja a lei”.

  1. A Inflação Legislativa

Não é novidade que o Congresso Nacional atua fortemente na tipificação de novas condutas penais. Para uma melhor noção prática, de 1979 a 2011, 96 leis penais foram aprovadas pelo legislador. Isso em torno de uma vasta busca social de falsa segurança jurídica, visto que o Direito Penal não está apto a diminuir os altos índices de criminalidade que assolam o país. O problema é muito mais complexo, indo de uma reforma geral na educação à criação de políticas públicas eficientes contra a corrupção. Porém tal tema não cabe a nós discutir, mas sim acerca das condutas que estão sendo tipificadas sem um mínimo de filtro constitucional. São leis penais em branco, de difícil compreensão, penas desproporcionais, dentre outras características abomináveis, violando todo o sistema penal e seus princípios basilares, como intervenção mínima, subsidiariedade, proporcionalidade e legalidade.

Um grande exemplo disso e plenamente atual é a tipificação do novo crime de Feminicídio, sancionado pela Presidente da República Dilma Rousseff em 9 de março de 2015.  Importante ressaltar que, apesar de tantas violências cometidas contra mulheres, tal Lei sancionada foge totalmente dos detalhes técnicos exigidos. Ora, homicídio é homicídio, sendo este contra homem ou contra mulher. Não há de se realizar nenhuma distinção entre sexo, sob pena de ferir o princípio da isonomia. O preconceito da sociedade que ainda permite a impunidade do homicídio contra a mulher, na maioria dos casos, não desaparece por toque de mágica. Portanto, para reduzir a violência contra a mulher, é necessário haver políticas públicas.

A Presidente atuou como o Poder Legislativo procede, em muitas das vezes, sancionando uma nova Lei como forma de “acalmar os ânimos” da sociedade, por meio de um simbolismo fictício de segurança e diminuição da criminalidade. A aprovação reiterada de novas leis, por força do seu poder “promocional”, tornou-se útil para os interesses eleitorais do legislador, visto que conta com o apoio de grandes parcelas da população, mas só tendem a prejudicar ainda mais o sistema penal como um todo, que ficará cada vez mais sucateado com um grande número de crimes e uma baixíssima punição a seus infratores.

3 METODOLOGIA DA PESQUISA

O presente trabalho possui o método qualitativo-indutivo como primordial, por meio de vastas pesquisas bibliográficas, dissertações e teses de doutorado. É por meio destas que possibilitou obter o máximo de informações acerca do dito princípio e a crise que este está inserido na atualidade. Por meio do método indutivo notou-se que a presença de medidas de caráter imediato e passional, combinado com ausência de políticas públicas para combater os índices de violência só tem o condão de enganar a população por meio de um discurso simbólico, prejudicando a sociedade.

4 ANÁLISE DOS RESULTADOS

Após breve análise do tema, diversos fatores passaram a incrementar a expansão do Direito Penal, principalmente estimulados pela política eleitoreira, que acabou por protagonizar uma crise intervencionista nunca antes vista. Tudo isso aplicado como maneira de responder aos anseios sociais produzidos pela insegurança propagada pelos veículos midiáticos. O legislador brasileiro acabou por adotar três formas de intervenção, denominadas pelo Direito Penal de três velocidades.

A primeira velocidade, denominada assim por Silva Sánchez, tem como destino os delitos clássicos, devendo permanecer todas as regras de imputação, bem como os direitos e garantias construídos historicamente. A segunda velocidade do Direito Penal, diferentemente da primeira, tem com foco os delitos punidos por penas restritivas de direito, relativizaria os direitos e garantias do acusado em virtude da menor intensidade do bem jurídico lesado.

Porém, diferentemente das outras velocidades, a terceira velocidade do Direito Penal, criada pelo alemão Günter Jakobs, é a mais polêmica, uma vez que, segundo esse tipo de intervencionismo, o Estado deveria tutelar o direito penal diferente para certo grupo de pessoas que estariam “perdidos” para o Direito, sem possibilidade de ressocialização, visto que estariam sempre cometendo crimes e lesando a sociedade, como os terroristas e as associações criminosas. Para esses indivíduos, as garantias processuais seriam praticamente extintas, suas penas seriam aumentadas desproporcionalmente, não existiria nenhum tipo de progressão de regime. Já no outro lado, existiriam os cidadãos, que seriam punidos e observados todos os seus direitos processuais e as suas dignidades conquistadas. Tal velocidade relembra o regime nacional-socialista.

No Brasil, por mais que muitas vezes não seja observado pela população, há Leis fundadas em todos os tipos de velocidades, inclusive a última citada, como no caso da conhecida Lei do Abate (Lei nº 7565/86).

5 CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto no presente trabalho, pode-se chegar à conclusão de que o Brasil está passando por um período delicado com o Direito Penal, que, em virtude da pressão da população na tentativa de combater os delitos modernos e a alta taxa de criminalidade existente no país, acaba por ficar supercarregado, com excesso de leis penais em branco, com sanções desproporcionais, dando, assim, um perigoso poder ao juiz na aplicação da Lei penal, fundado, muitas vezes em razões arbitrárias, o que simplesmente “destrói” o princípio da legalidade.

Como forma de combater essa problemática existente, faz-se mister a criação de medidas públicas com o objetivo de melhor instruir a população acerca da criminalidade e como exigir isso de seus governantes, independentemente de ser este de partido de esquerda ou direita; extinção de diversas condutas definidas como crimes, remetendo tais atos para o Direito Civil ou Administrativo, em virtude da ínfima lesividade ao bem jurídico tutelado; mais instrução aos membros dos legislativos, que, na maioria das vezes, visam ao próprio interesse em busca de medidas eleitoreiras que acabam por enganar a maioria da população com uma legislação de grande insegurança jurídica. Cabe principalmente à população, como um todo, a solução desse problema, valendo-se do direito do voto e de eleger governantes que estejam interessados em solucionar e administrar efetivamente cada distrito brasileiro com a intenção de melhorar o país.

Dessa maneira, preleciona o jurista José de Faria Costa o qual explica que a medida para minimizar a crise do princípio da legalidade seria “diminuir as leis penais, torná-las claras, límpidas e precisas e, acima de tudo, aplicarem-se as penas de forma rápida e consequente”. A impunidade é uma das maiores causas do aumento da criminalidade no país, portanto, dando respostas rápidas e eficazes aos crimes cometidos, independentemente de ser este A ou B, há de se esperar uma redução na emergente criminalidade brasileira.

Além disso, ainda se faz necessário, nas palavras de Anabela Miranda Rodrigues, “a solução passa, em nosso entender, por uma política criminal racional, pragmática e diferenciada, com contornos bem definidos”, desconstituindo, com isso, o Direito Penal de emergência, que é ineficaz, visto não ter sido criado para tutelar qualquer atividade que lese um bem jurídico no ordenamento, mas sim aquelas que venham a causar danos irreparáveis ou de difícil reparação às vítimas do infortúnio, devendo todas essas normas passar por um filtro de legalidade, sob risco de tipificar uma conduta que poderia ser tratada facilmente pelos outros ramos do direito,  o que acaba por inflar ainda mais o Direito Penal e reduzir sua eficácia e credibilidade perante a população.

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