O artigo analisa as origens e os fundamentos da pena, a sua finalidade e o direito de punir, fazendo breve síntese da trajetória evolutiva da punição, bem como das teorias que se ocupam em explicar a sua função.

1. ANTIGUIDADE

Muitas discussões têm pautado as agendas acerca do surgimento da pena. Alguns estudiosos afirmam que o sentimento de conservação individual movido pela vingança pessoal é o marco mais remoto do instituto, pois a punição seria imposta exclusivamente como retaliação. Haveria, portanto, uma prevalência da lei do mais forte, livremente exercida e executada pelo próprio ofendido. Outros estudiosos, porém, resistem a tal conclusão, argumentando existirem provas que revelam reações coletivas do homem primitivo, e não vinganças individuais. Quanto à presença da vingança pessoal como punição nas sociedades primitivas, Aníbal Bruno (1959, p. 56) assevera:

Não a encontramos, em geral, como forma de reação punitiva dentro de uma comunidade primária. Lançar mãos ao agressor, para feri-lo ou matá-lo, em gesto de vingança, devia parecer à consciência desses grupos, impregnada das concepções de totem e tabu, tão condenável quanto a agressão. Em face da comunidade de totem, seria responder a um crime por outro crime. A reação é a expulsão do grupo, que não só eliminava aquele que se tornara inimigo da comunidade e dos seus deuses e forças mágicas, como evitara a esta o contágio da mácula de que se contaminara o agente, violando o tabu, e as reações vingadoras dos seres sobrenaturais, a que o grupo estava submetido.

Sem a pretensão de anuir a essa ou àquela tese, cumpre ressaltar que, em verdade, não há dúvidas quanto à existência de práticas de vingança pessoal entre os homens primitivos; entretanto, é questionável afirmar que o sentimento individual, inerente à condição humana, constituiu antecedente válido da pena (CÔRREA JUNIOR e SHECAIRA, 2002).

A leitura doutrinária leva à afirmação de que o homem primitivo acreditava em seres sobrenaturais e, a depender do comportamento da comunidade, em castigos ou bênçãos. A punição possuía, além do caráter retributivo, o cunho reparatório. Dessa maneira, punir significava, também, retratar o infrator e o grupo frente à divindade. Verifica-se que a punição era a destruição simbólica do crime, e tal ato era tão imperioso que, desconhecido o verdadeiro agente, a pena incidiria sobre qualquer outro a quem fosse atribuído o fato pela vítima, seus parentes ou por processo de natureza mágica.

Aníbal Bruno (1959, p. 55), ao abordar a matéria, leciona que “é a responsabilidade flutuante, em busca de um responsável para a pena, que libertará o clã da impureza com que o crime o contaminou”.

Com a evolução das organizações sociais, surgiram comunidades com o poder político centralizado. A pena passou, então, a representar a reação dessa coletividade organizada politicamente, com a finalidade de autopreservação. Quanto à pena de prisão, costuma-se dizer que as sociedades antigas a desconheciam como forma de punição autônoma, utilizando-a apenas como modo de preservação do corpo do sentenciado para posterior aplicação da pena capital.

1.1. O antigo Oriente

No antigo oriente, a legislação penal obedecia a princípios religiosos. A lei tinha origem na divindade e seu infrator era castigado para aplacar a ira dos deuses e reconquistar sua benevolência. Nesse contexto evolutivo, a Babilônia é apontada como a pioneira na confecção de um Código Penal (Código de Hammurabi - XXIII a.C.), e, em suas disposições, era prevista a composição em pequenos delitos patrimoniais.

Na China, Zaffaroni e Pierangeli (1999, p. 181), apontam as chamadas cinco penas, ou seja, “o homicídio era penalizado com a morte, o furto e as lesões penalizados com a amputação de um ou ambos os pés, o estupro com a castração, a fraude com a amputação do nariz, e os delitos menores com uma marca na testa”.

O Código de Manu, datado do século V a.C., era aplicado na Índia, e tinha fundamento na religião hindu. A característica principal dessa legislação era a pena de multa para as pessoas hierarquicamente superiores, que eram eximidas de penas corporais, evidenciando uma estratificação social.

A severidade punitiva do Egito se revela pela forma como eram tratados os que violavam as regras. Assim, os delitos religiosos ou contra o Faraó eram penalizados com a morte, a falsificação era punida com a amputação das mãos e o estupro com a castração. Havia, também, penas de desterro, confisco e escravidão.

A legislação penal hebraica, baseada nos Dez Mandamentos, era fundada no princípio do talião (olho por olho, dente por dente). A pena de morte era executada de várias maneiras (forca, cruz, serra, fogo, apedrejamento, entre outras), e a composição era possível em casos de homicídio culposo. No século V a.C., os legisladores hebreus elaboraram um conjunto de normas denominado Talmud, o qual estabelecia penas de morte, corporais e pecuniárias.

1.2 Grécia e Roma

Na Grécia, os crimes praticados contra o Estado eram punidos com maior rigor. A pena era pública, e, especificamente em Atenas, a lei penal não tinha fundamento teocrático. Os gregos foram os pioneiros na reflexão sobre os fundamentos do direito de punir e sobre a finalidade das penas, destacando-se os filósofos Platão e Aristóteles.

Em Roma, inicialmente, a pena possuía caráter sacral. Com a Lei das XII Tábuas (V a.C.), o Direito Penal romano tornou-se laico, distinguindo os delitos públicos dos delitos privados. Interessante destacar que, nos delitos privados, os ofendidos buscavam a composição do conflito na justiça civil. Naquela civilização, as penas praticadas eram as de morte, as pecuniárias, perda de direitos civis, desterro, trabalhos forçados e perda da liberdade, ou seja, tornar escravo um homem livre.

2. IDADE MÉDIA E IDADE MODERNA

Os estudos da história da civilização noticiam que a Idade Média se inicia com a queda de Roma, após a invasão da Europa pelos chamados povos bárbaros. Nesse período, devido ao domínio dos invasores, predominou o Direito germânico. Entretanto, não se pode ignorar a forte influência exercida pelo Direito Penal canônico, por força do poder cada vez maior que a Igreja adquiria.

Nesse momento, a prática mais comum de punição era a perda da paz, na qual se retirava a proteção social do condenado, possibilitando que qualquer pessoa o agredisse ou o matasse impunemente. Nos delitos privados, utilizava-se a vingança de sangue contra o infrator e sua família. Na esteira do Direito Penal canônico a grande contribuição consistiu em consolidar a punição pública como a única justa e correta, em oposição à prática da vingança privada utilizada pelo Direito germânico.

Em estudos sobre essa temática, Zaffaroni e Pierangeli (1999, p. 191) informam que no Oriente, com a adoção das idéias de Maomé e a instituição do Alcorão, suavizaram-se as punições para certos delitos. Outros delitos, porém, continuaram sendo reprimidos com severidade, a exemplo do adultério, que permitia o apedrejamento.

No final do século XVIII e começo do século XIX, mais exatamente quando se torna marcante o Iluminismo, época de grandes escândalos para a justiça tradicional, inúmeros projetos de reformas tentaram abolir as atrocidades, a exemplo do esquartejamento, roda, enforcamento, entre outras, cometidas contras os condenados. Por intermédio das idéias de Beccaria, em sua obra intitulada Dos Delitos e das Penas, publicada em 1764, começou a ecoar a voz da indignação com relação a como os seres humanos estavam sendo tratados pelos seus próprios semelhantes, sob a falsa bandeira da legalidade.

A era dos suplícios, do castigo corporal e da sanção espetáculo começou a ceder lugar a uma nova política do direito de punir, menos perversa, menos cruel, menos pública. Nessa perspectiva humanista floresceram as punições menos diretamente físicas, uma certa discrição na arte de fazer sofrer, um arranjo de sofrimentos mais sutis, mais velados e despojados de ostentação.

Sobre essa mudança de modelo punitivo, gradual e lenta, que terminou por alicerçar os modernos mecanismos coercitivos, onde desapareceu o corpo como alvo principal da repressão penal, questiona Michel Foucault: (2007, p. 18) “se não é mais o corpo que se dirige a punição, em suas formas mais duras, sobre o que, então, se exerce?”.

A resposta dos teóricos, pelo menos daqueles que abriram, por volta de 1780, o período que ainda não se encerrou, é simples, quase evidente, como assinala Foucault (2007, p. 18):

Dir-se-ia inscrita a própria indagação. Pois não é mais o corpo, é a alma. À expiação que tripudia sobre o corpo deve suceder um castigo que atue, profundamente, sobre o coração, o intelecto, a vontade, as disposições. O afrouxamento da severidade penal no decorrer dos últimos séculos é um fenômeno bem conhecido dos historiadores do direito. Entretanto, foi visto, durante muito tempo, de forma geral, como se fosse fenômeno quantitativo: menos sofrimento, mais suavidade, mais respeito e ‘humanidade’.

A propósito das práticas que marcavam essa fase histórica de especial rigor na resposta estatal à violação a suas leis, Foucault narra uma execução ocorrida em 1757, com requintes de absoluta crueldade, que fere todos os princípios de respeito à dignidade da pessoa humana, como impõem as Constituições democráticas, a exemplo da Carta Política de 1988, do Brasil. E segundo o relato traduzido por Foucault (2007, p. 9):

[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de Grève, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e às partes que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento. Finalmente foi esquartejado [relata a Gazette d’Amsterdam]. Essa última operação foi muito longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de quatro, foi preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz, corta-lhe os nervos e retalha-lhe as juntas. Afirma-se que, embora ele sempre tivesse sido um grande praguejador, nenhuma blasfêmia lhe escapou dos lábios; apenas as dores excessivas faziam-no dar gritos horríveis, e muitas vezes repetia: ‘Meu Deus, tende piedade de mim; Jesus, socorrei-me’ (Grifos do autor).

2.1 Prisão-custódia e prisão-pena

Trilhando ainda pelo percurso histórico evolutivo da pena, registre-se que até meados do século XIX, essa resposta punitiva visava, precipuamente, o corpo do condenado. Isso significava que era dever do Estado manter incólume aquele corpo até o início dos suplícios, obrigação que era cumprida através da custódia do condenado, até o momento da execução. Dessa forma, a privação da liberdade era, até então, utilizada para fins de custódia e contenção, funcionando como uma sala de espera dos mais terríveis tipos de tormentos e castigos.

Durante a Idade Moderna, devido à pobreza que assolou o continente europeu, aumentando o número de delinquentes, a prisão-pena surgiu como solução para encerrar a crise da pena capital. Sobre o momento histórico, assim manifesta-se Von Hentig, citado por Cezar Roberto Bitencourt (2000, p. 15):

Tudo isso logo crescera desmensuradamente. Este fenômeno, como já referimos, estendeu-se por toda a Europa. Por razões de política criminal era evidente que ante tanta delinquência, a pena de morte não era a solução adequada, já que não se podia aplicar a tanta gente.

Em verdade, o regime econômico que nascia, ou seja, o capitalismo contribuiu bastante para a implantação da nova medida. Corrêa Junior e Shecaira (2002, p. 35), tratando da matéria lecionam que,

O surgimento da prisão como pena privativa de liberdade, segundo Melossi e Pavarini, seria uma necessidade do regime econômico em desenvolvimento, e ainda como instrumento da classe social que dominava tal regime, o que implica a impossibilidade de se atribuir o fim ressocializador à pena de prisão. De observar que se tornam incompatíveis os conceitos de prisão como instrumento de controle social (da classe burguesa em ascensão) e prisão tendo como escopo a ressocialização do delinquente. A finalidade seria controlar, submeter, e não ressocializar.

3 A EVOLUÇÃO DA PENA NO BRASIL

3.1 Período Colonial

Por razões metodológicas entende-se importante proceder ao exame da evolução punitiva do Brasil a partir da abordagem de mudanças no seu ambiente histórico-político. Desse modo, antes da chegada dos portugueses ao Brasil, o estágio de civilização dos povos indígenas era pouquíssimo avançado. Os seus níveis de organização política e a diversidade de recursos, em todos os sentidos, comparados aos dos portugueses, eram ínfimos, motivo pelo qual foram facilmente subjugados. Diante disso, muitos afirmam que as práticas punitivas desses povos em nada influenciaram a legislação penal brasileira. Nesse sentido se manifesta Aníbal Anibal Bruno. (1959, p. 155).

Esse momento do processo de colonização impôs ao Brasil a aplicação da legislação penal importada da Coroa Portuguesa. As Ordenações Manuelinas e Afonsinas, as primeiras a vigorarem no novo mundo, tratavam a privação de liberdade apenas como forma de garantia de um julgamento futuro ou como meio coercitivo para pagamento da pena pecuniária.

Com Felipe III da Espanha, as Ordenações Filipinas sofreram alterações, havendo um acirramento da punição, que passou a ser utilizada como arma política do soberano para o controle social. Essa legislação, denominada de direito penal do terror por René Ariel Dotti (DOTTI, 1998), fundamentou, posteriormente, ações como a caça e destruição dos inconfidentes em Minas Gerais, entre eles Tiradentes, acusado de lesa-majestade.

As mudanças na maneira de encarar a pena na Europa influenciaram os juristas brasileiros. Esse cenário, entretanto, não obteve sucesso quanto a alterações na legislação penal nacional. Com o advento do Império, as Ordenações foram ratificadas, “malgrado os ecos, ainda presentes, das teorias liberais deflagradas com a Revolução Francesa e a Independência das 13 colônias inglesas” (CORRÊA JUNIOR e SHECAIRA, p. 39)

3.2 Período Imperial

O Brasil conquistou sua independência em 7 de setembro de 1822. Em 1824 foi outorgada a primeira Constituição brasileira, cujo texto previa a criação urgente de um Código Criminal e declarava expressamente o fim dos suplícios e das penas infames. O artigo 179, inciso XIX, da referida Constituição, estabelecia:

Art. 179. Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente e todas as penas cruéis.

Em abordagem sobre essa questão, lembra Rogério Greco (2008, p. 3) algumas inovações trazidas pelo Código Criminal do Império, promulgado em 1830. E cita a peculiaridade de se tratar do único diploma legal da matéria a não se chamar Código Penal, além de reduzir o número de delitos punidos com morte de 70 para 3, quais sejam, a insurreição de escravos, o homicídio com agravante e o latrocínio. Nesse momento histórico brasileiro, a prisão substituiu as penas corporais, mostrando indícios de sua futura supremacia sobre as demais modalidades.

3.3 República Velha

Perspectivas de mudanças políticas sopravam o país. Ainda que frustrando as expectativas de um novo rumo, a República editou o Código Penal de 1890, que aboliu a pena de galés, reduziu para 30 anos o cumprimento da prisão perpétua e estabeleceu o desconto na pena privativa de liberdade do tempo da prisão preventiva. Fato a merecer registro foi que esse Código Penal se antecipou à própria Constituição da República, 1891, que aboliu a pena de morte, ressalvando a legislação militar em tempo de guerra.

3.4 Estado Novo

Mudanças políticas em 1987 alteraram o quadro constitucional do país. Dessa forma, a Carta Política de 1937 foi responsável por mudanças na ordem penal estatal, influenciadas pelo autoritarismo militar do Estado Novo. Nesse contexto é que são instituídos os crimes políticos, aos quais se cominam pena de morte, modalidade punitiva radical que retorna ao modelo punitivo pátrio. As manifestações doutrinárias a esse respeito noticiam a submissão dos documentos repressivos às orientações político-ideológicas do Estado nacional, como expressam Corrêa Júnior e Shecaira (2002, p. 43)

Direitos e garantias individuais foram limitados e tipos penais abertos foram criados, com a prescrição de crimes vagos e incertos, submetidos à aferição do poder governamental, que demonstravam as tendências nacionalistas do Estado brasileiro.

Nova fase vem se agregar ao percurso evolutivo do modelo punitivo brasileiro. Nesse contexto, surge o Código Penal de 1940. Sob a responsabilidade de Nélson Hungria, seu principal redator, esse novo Estatuto se revelou marcadamente submetido ao tecnicismo jurídico e distanciado das orientações criminológicas mais críticas.

Com o término da 2ª Guerra Mundial, foi promulgada a Carta de 1946. Direitos e garantias individuais foram restaurados e a pena de morte e de caráter perpétuo voltaram a ser proibidas. Em 1963, foi editado o Anteprojeto de um novo código, de importante significado para esta pesquisa. Isso porque trazia o Anteprojeto, como inovação nos seus mecanismos punitivos, a possibilidade de cumprimento da pena de prisão em estabelecimento aberto.          

3.5 Golpe militar de 1964

A vida política do Brasil sofreu rude golpe em 1964 que trouxe, além do período militar, a nova Lei de Segurança Nacional e, no seu encalce, o Código Penal de 1969, com o retrocesso do reaparecimento da pena de morte e da prisão perpétua. Fato que merece registro é que esse Código de Hungria, como identificado pela história dos movimentos que transitaram pela evolução penal do Brasil, foi revogado em 1978, depois do período de vacatio legis mais longo da história nacional. Desse modo, o inexitoso Diploma Repressivo não teve nenhum momento de vigência.

3.6 Reforma penal de 1984

A democracia retorna ao país. Diretas Já, Anistia ampla, geral e irrestrita, redemocratização das instituições políticas, não à censura ideológica, um caldo de sintomas reclamando nova ordem política. A história punitiva, uma vez mais, entra em ebulição e em 1984, sob intensa discussão teórica e democrática, uma extensa reforma foi realizada na Parte Geral do Código de 1940. Os resultados dessa mudança se fizeram sentir nas diversas categorias de que se vale o Estatuto penal de 1940, para reagir ao que considera violência contra as regras jurídico-penais. Dessa forma, foram abolidas

[...] as penas acessórias e o sistema do duplo binário, sendo este substituído pelo sistema vicariante, ou seja, aplica-se apenas a pena criminal, ou apenas a medida de segurança, sendo a última aplicável somente aos inimputáveis (CORRÊA JÚNIOR e SHECAIRA, 2002, p. 43).

Além dessas alterações, enumeram-se, dentre outras, o elenco de penas em privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa. Outra modificação ocorreu no campo do sistema de regime progressivo condicionado à conduta do condenado durante o cumprimento da pena.            

3.7 Reforma do sistema de penas (Lei 9.714/98)

Dez anos transcorridos da promulgação da Constituição de 1988, a Lei 9.714/98 instituiu um novo sistema de penas na legislação nacional. A Reforma penal modificou a redação do artigo 43 do Código Penal, construindo um rol de penas restritivas de direitos que incluiu a prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana, vetada a pena de recolhimento domiciliar.

Nesse mesmo clima de renovação merecem destaque ainda as alterações nos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Quanto a esse tema, Corrêa Júnior e Shecaira (2002, p. 47) explicitam que a substituição é viabilizada “quando aplicada pena de prisão não superior a 4 anos, e aplicação do benefício ao reincidente não específico se a medida for socialmente recomendável.

4 FINALIDADE DA SANÇÃO PENAL: O DIREITO DE PUNIR

A função da pena e do Direito Penal é questão que tem suscitado vigorosos debates doutrinários, sendo quase unânime a afirmação de que a sua finalidade é proteger os bens jurídicos mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade. Desse modo, enquanto para essa parte do pensamento jurídico-penal, o Estado, através do jus puniendi, tenta manter a ordem e o bem estar comum tutelando esses bens jurídicos, para outra parte, minoritária, o que o Estado garante é a vigência da norma penal violada. Nessa perspectiva, o Direito Penal é a ultima ratio, e isso quer significar sua intervenção apenas nas hipóteses em que os demais ramos do Direito não conseguem interferir.

Em debate doutrinário sobre essa condição mínima do Direito Penal é elucidativa a lição de Bitencourt (2006, p. 32) quando explicita que

O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária.

A expectativa defendida por aqueles que assimilam as teorias legitimadoras da pena é de esse modelo de sanção que inclui a privação da liberdade, a restrição de direitos e a multa, na condição de principal conseqüência jurídica da infração penal, tem sua existência justificada pela necessidade. Nessa linha de raciocínio perseguida pela doutrina majoritária, se consolidou a crença de que sem a pena não seria possível a convivência na sociedade dos nossos dias. Por isso que a pena constitui um recurso importante com que conta o Estado para tornar possível a convivência entre os homens.

A concepção de pena como castigo é prevalecente no Brasil, esse é um dado irrecusável. Também é inegável que a Constituição Federal, visando proteger os direitos de todos aqueles que estão no território nacional, proibiu a cominação de uma algumas modalidade de sanção, por entender que todas elas, em sentido amplo, ofendiam a dignidade da pessoa humana, além de fugir, em algumas hipóteses, à sua função preventiva.

Sob essa ótica, vale noticiar o que dispõe o Texto Político de 1988, no artigo 5º, inciso XLVII, ao coibir penas de morte, com a exceção do artigo 84, que trata da guerra declarada, dentre outras proibições assim expressas:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis.

Por seu turno, o artigo 84, inciso XIX, da Lei Maior prescreve que:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional.

Por todo esse discurso em torno da evolução da pena no Brasil pode-se constatar e lamentar que a pena de prisão, ou seja, a privação da liberdade como pena principal, contra todas as críticas à sua disfuncionalidade e ao processo de deslegitimação que vem marcando seu fluxo como resposta penal terminou se apresentando como um avanço na triste história das penas.

Dentro desse contexto é importante, neste estudo, que se traga a debate algumas posições teóricas sobre as penas.

4.1 Teorias da pena

Um recuo na história das penas leva à leitura de diversas discussões teóricas para justificar, fundamentar e legitimar sua necessidade como mecanismo imprescindível à repressão da delinqüência, mediante a ação do Estado. Duas teorias genéricas resumem essa tentativa de autenticar a intervenção penal, seja com fundamento na Justiça da punição, como defendem as teorias absolutas ou retributivas, seja atribuindo à punição uma finalidade socialmente útil, no caso das teorias relativas ou preventivas. A importância de conhecer, ainda que de modo resumido, os conteúdos ideológicos dessas teorias exige que se examinem algumas das suas fundamentações, bem assim, que se reflita sobre a teoria unificadora e seus significado na história das penas.

4.1.1 Teorias absolutas ou retributivas

A idéia de pena é mais bem compreendida quando analisada conjuntamente com o tipo de Estado que lhe dá vida. No Estado Absolutista, por exemplo, havia identidade entre o soberano e o Estado, entre a moral e o Direito, entre o Estado e a religião. O poder era, pois, concedido ao monarca pelo próprio Deus, e nas mãos dele residia não só o Estado, mas também todo o poder legal e de justiça. Dessa forma, quem cometia um crime agia contra o soberano, rebelando-se, conseqüentemente, contra Deus. Assim, a pena representava um castigo com o qual se expiava o mal ou pecado cometido.

Com o crescimento do capitalismo, o modelo Absolutista de Estado tornou-se debilitado. Surge, portanto, a necessidade de criação de um Estado burguês, tendo como fundo a teoria do contrato social. O Estado deixa de confundir-se com um soberano e passa a representar a expressão da soberania do povo através da divisão de poderes. Com essa concepção liberal de Estado, a pena passa a ser concebida como a retribuição à perturbação da ordem jurídica adotada pelos homens e consagrada pelas leis.

A falta de compromisso com a ordem social significava, nesse modelo contratualista, traição do indivíduo e rebeldia que deveria ser retribuída com a aplicação de uma reprimenda. Sobre esse tema, vale transcrito o magistério de Bitencourt (2006 p. 102) quando aduz que

O Estado, tendo como objetivo político a teoria do contrato social, reduz sua atividade em matéria jurídico-penal à obrigação de evitar a luta entre os indivíduos agrupados pela idéia do consenso social. O indivíduo que contraria esse contrato social era qualificado como traidor, uma vez que com sua atitude não cumpria o compromisso de conservar a organização social, produto da liberdade natural originária. Passava a não ser considerado mais como parte desse conglomerado social e sim como um rebelde cuja culpa podia ser retribuída com uma pena.

Nesse sentido, na concepção da teoria retribucionista, é atribuída à pena a tarefa de realizar a Justiça, nada mais. Quanto a esse modelo teórico, Greco traz à lembrança a lição de Roxin (2008, p. 489) ao explicitar que

A teoria da retribuição não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Se fala aqui de uma teoria absoluta porque para ela o fim da pena é independente, ‘desvinculado’ de seu efeito social. A concepção da pena como retribuição compensatória realmente já é conhecida desde a antiguidade e permanece viva na consciência dos profanos com uma certa naturalidade: a pena deve ser justa e isso pressupõe que se corresponda em sua duração e intensidade com a gravidade do delito, que o compense.

Ainda com os estudos de Greco, traga-se à discussão a referência desse autor ao entendimento de Ferrajoli (2008, p. 489) quando leciona que

São teorias absolutas todas aquelas doutrinas que concebem a pena como um fim em si própria, ou seja, como ‘castigo reação’, ‘reparação’ ou, ainda, ‘retribuição’ do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico, vale dizer, não um meio, e tampouco um custo, mas, sim, um dever ser metajurídico que possui em si seu próprio fundamento. 

As teses absolutistas ou retribucionistas contaram com defensores ilustres, a exemplo de Immanuel Kant e Hegel. De acordo com o pensamente kantiano, quem não cumpre as disposições legais não é digno de cidadania. A sua formulação traz, por certo, uma fundamentação puramente de ordem ética. Destarte, é obrigação do Estado castigar aquele que transgrediu a lei. Kant, segundo noticia Bitencourt (2006, p. 106), entendia a lei como “um imperativo categórico, isto é, como aquele mandamento que representasse uma ação em si mesma, sem referência a nenhum outro fim, como objetivamente necessária”.

O rigor moral kantiano chegava ao limite de defender a execução do último assassino encarcerado, na hipótese de dissolução voluntária do Estado, “a fim de que sua culpabilidade não recaísse sobre todo o povo que deixou de exigir a sanção. Se assim não procedesse o povo, poderia então ser considerado partícipe da lesão pública da justiça” (KANT, apud CORRÊA JÚNIOR e SHECAIRA, p. 130).

Outra, entretanto, é a base filosófica do pensamento de Hegel ao buscar fundamentação nitidamente jurídica, para aprovar a pena. Desse modo, para Hegel, a pena encontra sua justificação na necessidade de restabelecer a vigência da vontade geral, simbolizada pela ordem jurídica e que foi negada pela vontade do agente (BITENCOURT, 2006).

4.1.2 Teorias relativas ou preventivas

Evite-se, de logo, qualquer entendimento de conflito radical entre as teorias absolutas e relativas quanto à função da pena. É que no ideal político-jurídico-filosófico de ambas a pena é considerada um mal necessário. Ocorre que, para os defensores da teoria relativa, a necessidade da pena não se baseia na idéia de realizar Justiça. Melhor explicando, a pena não visa retribuir o fato delitivo, mas sim, inibir, tanto quanto possível, a prática de novos delitos. A função preventiva da pena, nos marcos doutrinários, divide-se em duas formas de prevenção: a prevenção geral e a prevenção especial (CORRÊA JÚNIOR e SHECAIRA, 2002).

Para os defensores da teoria preventiva geral, a pena é, efetivamente, uma ameaça da lei aos cidadãos para que se abstenham de cometer ilícitos. Presume-se, aqui, que o homem racional se encontra sob coação psicológica, levando-o a pensar que não vale a pena praticar os delitos que a lei proíbe. Portanto, a prevenção geral fundamenta-se em duas idéias básicas: a idéia de intimidação ou da utilização do medo e a ponderação da racionalidade do homem.

A preventiva especial, ao contrário da geral, não visa evitar a prática do delito através da coação geral, mas sim dirige-se, exclusivamente, ao delinqüente em particular, objetivando que este não volte a delinquir. A função da pena, portanto, não é a intimidação do grupo social nem a retribuição do fato praticado. Denota-se, aqui, o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o delinqüente medite sobre o delito, sopesando suas conseqüências, inibindo-o ao cometimento de outros.

Refletindo sobre esse assunto, Corrêa Júnior e Shecaira (2002, p. 133) asseveram que

Esta teoria tem um caráter humanista, pois põe um acento no indivíduo, considerando suas particularidades, permitindo uma melhor individualização do remédio penal. Além disso, sua atuação específica permite o aperfeiçoamento do trabalho de reinserção social.

4.1.3 Teorias mistas ou unificadoras

Os debates e argumentos das teorias absolutas e relativas estimularam uma terceira versão que tenta recolher os aspectos mais destacados dos dois modelos de justificação da pena. Surge, desse modo, a teoria unificadora da pena que busca agrupar em um conceito único os fins da pena.

Em sua abordagem a respeito da questão, Bitencourt (2006, p. 106), aduz que

As teorias unificadoras partem da crítica às soluções monistas, ou seja, às teses sustentadas pelas teorias absolutas ou relativas da pena. Sustentam que essa unidimensionalidade, em um ou outro sentido, mostra-se formalista e incapaz de abranger a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao Direito Penal, como conseqüências graves para a segurança e os direitos fundamentais do homem.

Os defensores da teoria unificada da pena justapõem os fins preventivos, especiais e gerais da pena, criando para o Direito Penal a tarefa de prevenir o crime. Limitam o caráter retributivo da pena à proporcionalidade da culpabilidade do agente, que passa a desempenhar, assim, um papel de mero limitador do máximo e mínimo da sanção a ser aplicada.

Diante desse cenário teórico indaga-se sobre o posicionamento do legislador pátrio nessa questão. A resposta está claramente anunciada na redação do caput do artigo 59 do Código Penal, de onde se extrai a adoção da teoria unificadora.

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

À evidência do conteúdo articulado transcrito resulta a recepção da teoria que conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime, fazendo com que se integrem as teorias absolutas e relativas.

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