O tema sobre o qual se discorrerá diz respeito à apreciação - sob a ótica da efetividade da prestação jurisdicional – de alguns aspectos relativos à antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, com base em legislação específica – a lei federal n° 9.494/97.
É de se mencionar que o novo Estatuto Processual Civil, buscando uma sistemática simplificada estabelece os mesmos requisitos para a concessão da tutela cautelar e da tutela satisfativa, quais sejam, a probabilidade de um direito e risco de dano ou mesmo ao resultado útil da demanda. O novo art. 294 (Código de Processo Civil), em seu parágrafo único, deixa claro que a tutela de urgência é gênero, englobando as espécies tutela cautelar e tutela antecipada.
Outro aspecto a ser pontuado, também de início, concerne à necessidade de restrições em prol da Fazenda Pública, a exemplo das prerrogativas processuais.
Para se entender, basta se considerar que é elevado o número de ações judiciais ajuizadas contra os poderes públicos, em qualquer das esferas, de modo a ser realmente adequada, e indispensável, a concessão de tempo maior ao ente público para elaborar suas respostas, sua defesa, enfim atuar, não podendo se sujeitar a igual tratamento dado a particulares, até porque um particular pode, durante toda a vida, não ter mais que um processo judicial, seja como autor ou como demandado, ou, ainda, nem ser parte em qualquer demanda judicial.
Portanto, são necessárias as prerrogativas em benefício dos entes públicos, porque se busca com isso resguardar tanto o dinheiro público como interesses da coletividade.
1.1 Previsão legal de concessão de tutela antecipada em face da Fazenda Pública
No tocante à tutela antecipada, se num pólos processuais estiver ente público, há regramento específico, como retro assinalado: a Lei n° 9.494/97.
O art. 1° da mencionada Leia federal apresenta a seguinte redação:
Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.
O legislador estendeu à antecipação de tutela, introduzida no sistema processual geral pela Lei n°8.952/94, as mesmas limitações relativas à tutela de urgência em mandado de segurança e ação cautelar, sendo que, embora, os dispositivos do CPC a que se faz referência sejam do Código de Processo Civil de 1973, a ideia é exatamente a mesma.
Buscando-se o contexto histórico das leis referenciadas no dispositivo acima mencionado, constata-se que havia um considerável ajuizamento de ações judiciais contra a União, possibilitando a servidores públicos, via pedido de antecipação de tutela, reajustes em seus vencimentos. Como era comum serem deferidos os pedidos de urgência, viu o Governo a necessidade de brecar essas liminares.
E aí surge um dos primeiros aspectos a se considerar, e que deve nortear a atuação do poder legislativo e judiciário: sociedade não é estática, e, via de consequência, se o cotidiano, os valores, os aspectos socioeconômicos, entre outros, sofrem alterações, cabe aos Poderes Públicos ter a sociedade como observatório, até porque é a coletividade a destinatária das atividades destes Poderes.
1.2 Necessidade de real análise de casos concretamente apresentados – efetividade da prestação jurisdicional.
A prestação jurisdicional, sem dúvida, é relevante para todo e qualquer cidadão, sendo que de maior relevo é a prestação jurisdicional efetiva, harmonizada com o mandamento constitucional de inafastabilidade de apreciação por parte do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, XXXV, da Bíblia Política).
É embrionário o entendimento de que poderá ser deferida tutela antecipada em desfavor da Fazenda Pública, quando estivem envolvidos vencimentos, porém, sob o prisma da entrega de prestação jurisdicional efetiva, justifica se usar de cautela nas situações individualmente submetidas ao crivo do Judiciário, evitando aplicação fria e mecanizada da legislação.
O que se quer destacar é a necessidade da análise conforme as peculiaridades de cada caso concretamente apresentado, invocando-se neste ponto a importância de posturas cuidadosas para evitar decisões judiciais frias e automáticas!
Seria inclusive desprestígio ao conhecimento dos magistrados, pois deve haver a soma do saber jurídico do julgador à análise das especificidades de cada situação concreta.
Em outras palavras, para se evitar a automatização da justiça (porque é questionável se assim há justiça), é imperativo haver verdadeira apreciação de cada caso, com o intuito de se evitar o chamado “judiciário fordista”.
Quanto a isso, é válido se reportar à clarividente reflexão abaixo reproduzida, extraída da obra de Eduardo Bittar, O direito na pós-modernidade e reflexões frankfurtianas:
O Judiciário fordista é também uma emblemática revelação do espírito da modernidade. Os modelos de produção em série da Revolução Industrial se tornam cada vez mais uma marca do modelo de atuação da própria distribuição de justiça. A ascensão da modernidade como era da técnica se revela aqui como a mesma que no âmbito detonou suas formas de manifestação ao longo dos séculos XVII e XVIII. Sob o manto da ideologia do positivismo, que enaltece o progresso, a ciência e a razão descolorida da técnica e da lógica, essa “quintessenciação” da forma avança, alcançando o discurso jurídico. [...] Em um Judiciário de modelo fordista, com cada especialista se faz um fragmento do procedimento, do técnico judiciário ao juiz, do contador ao promotor público, a esteira de produção somente não pode parar. Cada indivíduo age na dimensão de sua responsabilidade pessoal, mas se perde a essência do que se tem de fazer, ou mesmo da ideia de que ali se faz justiça, como troca humana. A justiça é distribuída nesse modelo do mesmo modo como radinhos de pilha são produzidos. As sentenças em série são somente a revelação de que tudo se tornou um integrado processo de trituração em massa de conflitos humanos, de tudo aquilo que a sociedade hodierna não processou ou digeriu. Esse processador de dejetos humanos é o lugar de realização da justiça que se tecnifica em processo de reprodução contínua de fórmulas e ideias preconcebidas. Tribunais são transformados em instâncias para chancelas o modo de atuação fabril da justiça. Mas, afinal, estão fazendo justiça?
A celeridade processual, que é um dos princípios consagrados no ordenamento legal, deve nortear os processos, no entanto, isso deve equilibrado com demais aspectos que gravitam em torno da prestação jurisdicional justa e eficaz, o que envolve se ponderar, os detalhes fáticos.
Com respeito a pedidos de antecipação de tutela em face de ente público, de fato, muitas vezes não comporta, pois podem estar sendo pleiteados aumentos, gratificações, e demais itens pecuniários de caráter incerto, condicionados à produção probatória e a consequente demanda de tempo para exame
Neste sentido, a título de exemplo, o julgamento do Recurso em Mandado de Segurança (RMS) 25.828, no qual se entendeu que a pretensão de cumular vantagens pessoais incorporadas com subsídio consiste em efetivo intuito de se alcançar aumento de vencimentos, justificando-se a aplicação do artigo.
Todavia, a depender da situação é plenamente justificável. Hipótese totalmente diversa seria, por exemplo, servidor que discute administrativamente concessão de licença e tem seus vencimentos suspensos. Ora é valor fixo, mensal, aliás, revestido de caráter alimentar.
Neste norte, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, a exemplo do AgRg no REsp 749.091/RN, exatamente se posicionando que não deve haver vedação legal à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública nas hipóteses de restabelecimento de parcela remuneratória suprimida de servidor público.
Oportuno transcrever o objetivo posicionamento manifestado ao enfrentar assunto similar:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BARÃO DO TRIUNFO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. processo administrativo disciplinar. RESTABELECIMENTO DOS VENCIMENTOS. [...] Durante o processo administrativo disciplinar – mesmo na hipótese de o servidor ser afastado do exercício de suas funções, como medida cautelar – não há prejuízo da remuneração, mostrando-se, a princípio, injustificada a ausência de crédito de folha de pagamento na conta do servidor. Ademais, o salário é verba de caráter alimentar, e a sua supressão acarretará, por consequência, a ausência de contribuição ao plano de saúde junto ao IPERGS, deixando o servidor desassistido, em que pese esteja realizando tratamento médico.[1]
Claro que, embora mesmo sendo concedida de tutela antecipada em face da Fazenda Pública com cautela e não de modo indiscriminado, pode se verificar, ao final de uma demanda, que deve ser cassada a liminar deferida concedida a antecipação do pagamento de valores.
Assim ocorrendo, para afastar prejuízo ao erário, não hã óbice à restituição em favor do cofre público. Nesta linha:
Valores pagos pela Administração Pública em virtude de decisão judicial provisória, posteriormente cassada, devem ser restituídos, sob pena de enriquecimento ilícito por parte dos servidores beneficiados.[2]
Conclusão
Obviamente, a justa aplicação da lei a situações concretamente postas ao Estado-juiz não necessariamente significa procedência dos pedidos daquele que provoca o Judiciário, entretanto, é inquestionável que decisões justas são intrinsecamente relacionadas à demonstração de que a atividade do julgador, seja de primeira ou última instância, foi genuinamente interessada no conhecimento, e consequentemente, na análise das circunstâncias da situação concretamente apresentada.
Nesta senda, é valioso o brilhante ensinamento de FRANCESCO FERRARA[3]: “O juiz é o intermediário entre a norma e a vida: é o instrumento vivo que transforma a regulamentação típica imposta pelo legislador na regulamentação individual das relações dos particulares; que traduz o comando abstrato da lei no comando concreto entre as partes, formulado na sentença. O juiz é a viva vox iuris.
Referências
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ARAÚJO, Hugo Henrique Lannes; FREITAS, Andre Vicente Leite de.A (in) constitucionalidade da Lei Federal n° 9.494/97. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3994, 8jun.2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/28183>. Acesso em: 18 mar. 2015.
BITTAR, Eduardo C. B. O direito na pós-modernidade e reflexões frankfurtianas. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009. Págs. 314 e 315.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição: República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. REsp 725.118/RJ, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 24/4/06
DOTTI, Rogéria. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada no CPC de 2015: Unificação dos Requisitos e Simplificação do Processo. Disponível em: <http: // www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI218846,101048-Tutela+Cautelar+e+Tutela+Antecipada+no+CPC+de+2015+Unificacao+dos>. Acesso em 02 jul. 2015.
YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. O novo papel do Judiciário e dos magistrados na sociedade contemporânea: reflexões em tempos de reforma. Disponível em:<http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/judiciario.pdf>. Acesso em 09 jan. 2015.
_____________________A tutela antecipada contra a fazenda pública na visão do STJ. Disponível em: <http://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area = 398&tmp.texto = 111933. >Acesso em 18 mar. 2015.
GONÇALVES, EDUARDO RODRIGUES. Fazenda Pública em juízo e as restrições à antecipação de tutela. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,fazenda-publica-em-juizo-e-as-restricoes-a-antecipacao-de-tutela,41983.html. Acesso em 02 jul. de 2015.
GOULART, Henrique Gouveia de Melo. O dever do servidor público de restituir à administração valores indevidamente recebidos. Disponível em: http://www.advocaciapublica.com.br/forum/artigos/o-dever-do-servidor-publico-de-restituir-a-administracao -valores-indevidamente-recebidos-henrique-gouveia-de-melo-goulart. Acesso em 05 jul. 2015.
SILVEIRA, Alípio. Hermenêutica Jurídica, I vol., pág. 56
[1] TJ-RS - Agravo de Instrumento Nº 70054645890, Quarta Câmara Cível, Julgado em 28/08/2013
[2] STJ - REsp 725.118/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, DJ 24/4/06
[3] Em “Hermenêutica Jurídica”, de Alípio Silveira, I vol., pág. 56
